時間：2023-04-03 09:47:07
導(dǎo)語：在憲法制定權(quán)論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
要識別憲法原則的效力與憲法規(guī)則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規(guī)則的差異。從一種關(guān)系的視角來看，憲法原則和憲法規(guī)則其實(shí)是憲法規(guī)范的兩種不同表現(xiàn)狀態(tài)?！罢J(rèn)為法律規(guī)范包括法律原則在內(nèi)，或者提出原則與規(guī)則是對法律規(guī)范的邏輯的劃分，這是西方學(xué)者首次闡明的。”[2]近年來中國學(xué)者也關(guān)注到并接受了憲法規(guī)范應(yīng)有內(nèi)部不同邏輯層次劃分的理論。有的學(xué)者主張憲法規(guī)范主要由憲法制定規(guī)范、憲法核、憲法修改規(guī)范與憲法律組成，不同規(guī)范之間形成不同的等級系列，即在憲法規(guī)范內(nèi)部亦存在上位規(guī)范和下位規(guī)范的關(guān)系。[3]一般而言，較之于憲法規(guī)則，憲法原則具有初始性、本原性、穩(wěn)當(dāng)性、抽象性等特點(diǎn)。具體而言之，憲法原則與憲法規(guī)則又有以下不同點(diǎn)：
第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實(shí)施提供具體的基準(zhǔn)，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護(hù)憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補(bǔ)法律規(guī)則和社會現(xiàn)實(shí)的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標(biāo)可能永遠(yuǎn)不可以靠規(guī)則來實(shí)現(xiàn)，但可以靠原則來織就。
第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。
第三、在實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對原則的價值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。
但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價值。而且根據(jù)美國學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價值實(shí)現(xiàn)之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。
憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當(dāng)性和合法性。
憲法作為公法而在國家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學(xué)者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規(guī)范直接對公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當(dāng)性和事實(shí)上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應(yīng)該盡量通過公權(quán)立法具體化的路徑來貫徹實(shí)施。
憲法原則規(guī)范能否直接對社會私域立法產(chǎn)生效力在學(xué)界卻存有分歧。一種意見是：因?yàn)閼椃ň哂懈痉?、高級法的屬性，所以推論憲法原則當(dāng)然對社會私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據(jù)為：
第一，從法的發(fā)生時態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因?yàn)閼椃ê兔穹ㄋ{(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。
第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強(qiáng)行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準(zhǔn)則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國家機(jī)關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機(jī)關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因?yàn)閼椃ㄉ蠙?quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。
第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補(bǔ)憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學(xué)界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應(yīng)的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法領(lǐng)域，臺灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財(cái)產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對國家的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務(wù)的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應(yīng)時代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應(yīng)配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個人利益的實(shí)現(xiàn)，更要注重個人利益與國家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實(shí)現(xiàn)國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實(shí)現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊(yùn)含的尊嚴(yán)生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”，同時考慮到民法所承擔(dān)的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達(dá)到互通有無等主要的社會功能”，受益權(quán)對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復(fù)而引發(fā)了學(xué)界對憲法在民事司法領(lǐng)域有無直接法律效力
的接連討論，學(xué)界對這一問題也遠(yuǎn)未達(dá)致共識。[8]但多數(shù)學(xué)者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊(yùn)藏的危險。誠如德國學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無疑敲起自由之喪鐘?！盵9]承認(rèn)憲法的直接效力實(shí)際上就是允許國家權(quán)力深入私域，允許國家權(quán)力對于本應(yīng)保持自治的市民社會領(lǐng)域進(jìn)行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進(jìn)行干預(yù)，其結(jié)果可能是導(dǎo)致國家權(quán)力對于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠(yuǎn)的。
憲法權(quán)威是憲法正當(dāng)性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準(zhǔn)。憲法權(quán)威是憲法的法律強(qiáng)制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國家實(shí)定法的一部分，當(dāng)然被賦予國家強(qiáng)制力。只是這種強(qiáng)制力并不限于普通法的司法強(qiáng)制力和行政強(qiáng)制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)立法貫徹憲法的作為義務(wù)。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務(wù)，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設(shè)定的正當(dāng)性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強(qiáng)制力，但憲法又不能只有強(qiáng)制力。強(qiáng)制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設(shè)定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實(shí)體正義觀相契合，與社會現(xiàn)實(shí)保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設(shè)定的交互性和參與性。要把原則的設(shè)定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當(dāng)博弈過程，要通過民眾對原則設(shè)定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。
注釋：
[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。
[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁。
[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學(xué)評論》1999年第4期。
[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學(xué)院學(xué)報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。
[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應(yīng)，民事領(lǐng)域似應(yīng)與官事領(lǐng)域相對應(yīng)，但在我國學(xué)界通常把民事領(lǐng)域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學(xué)理約定。
[7]參見曹治國：《從對立到協(xié)調(diào)：公私法劃分背景下的憲法與民法關(guān)系論》，（申請清華大學(xué)法學(xué)博士論文）2005年4月，第194—195頁。
第一,闡釋民法發(fā)展的外部環(huán)境問題。民法強(qiáng)行性規(guī)范是民法與法理學(xué)、憲法、行政法發(fā)生聯(lián)系的紐帶。文章希望能夠從規(guī)范論的視角,厘清民法與憲法、行政法之間的關(guān)系,幫助我們合理認(rèn)識民法發(fā)展所面臨的外部環(huán)境。
第二,分析民法規(guī)范構(gòu)成,認(rèn)清民法內(nèi)部的規(guī)范構(gòu)造。
第三,從司法論的立場,為我國強(qiáng)行性規(guī)范的正確定性和準(zhǔn)確適用提供一種參考性的意見。
第四,從立法論的角度,為我國民法典中強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建提供一種思路。
總之,文章希望從強(qiáng)行性規(guī)范的角度,合理認(rèn)清民法發(fā)展的內(nèi)外部環(huán)境問題,從而對我國民法典的制定在價值取向、規(guī)范制定、體系構(gòu)造等方面產(chǎn)生指導(dǎo)作用。此外,作為一種嘗試,希望從多學(xué)科視角建立強(qiáng)行性規(guī)范的討論平臺。[5]作為一種規(guī)范分析,希望能夠豐富法理學(xué)、憲法學(xué)、行政法學(xué)的規(guī)范研究理論,拓展民法學(xué)與其他學(xué)科對話的基礎(chǔ)。[6]
二、論文結(jié)構(gòu)和要旨
文章從民法強(qiáng)行性規(guī)范的角度,闡釋民法與憲法、行政法等法律部門如何接軌的問題,探討憲法、行政法對民法產(chǎn)生的影響,從而闡釋民法如何在強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建中實(shí)現(xiàn)這些規(guī)范的價值要求。其次,對民法內(nèi)部規(guī)范體系進(jìn)行分析,闡釋民法內(nèi)部的規(guī)范構(gòu)成,厘清強(qiáng)行性規(guī)范與民法中其他規(guī)范的相應(yīng)關(guān)系。再者,文章從司法的視角闡述,厘清強(qiáng)行性規(guī)范對法律行為效力的影響。最后從立法論的角度對民法中如何構(gòu)建強(qiáng)行性規(guī)范提出了自己的看法。文章從一般到個別,從抽象到具體將全文分為七章。主要內(nèi)容為:
第一章主要厘清強(qiáng)行性規(guī)范的概念及其分類問題。傳統(tǒng)觀點(diǎn)將強(qiáng)行性規(guī)范區(qū)分為強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范,并不能體現(xiàn)民法規(guī)范所具有的邏輯構(gòu)成。學(xué)者將禁止性規(guī)范再分為效力規(guī)范與取締規(guī)范。但這種區(qū)分沒有一個明確的判斷標(biāo)準(zhǔn),不能很好地判斷這些規(guī)范對法律行為的效力影響,而且,該種區(qū)分完全架空了強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范的內(nèi)容,具有明顯的弊端。文章認(rèn)為,對強(qiáng)行性規(guī)范的分析,需要結(jié)合強(qiáng)行性規(guī)范所具有的行為模式與法律后果的內(nèi)容進(jìn)行綜合探討。依據(jù)該種標(biāo)準(zhǔn),文章將該規(guī)范分為指導(dǎo)性規(guī)范、禁止性規(guī)范與效力性規(guī)范。
第二章指出當(dāng)代民法強(qiáng)行性規(guī)范的發(fā)展特點(diǎn)及構(gòu)建基礎(chǔ)。19世紀(jì)以來,隨著近代民法到現(xiàn)代民法的演變,公法性強(qiáng)行性規(guī)范在私法中不斷增多,社會化因素在私法中不斷加強(qiáng),憲法在民事領(lǐng)域中不斷擴(kuò)張,概括條款在民事領(lǐng)域中的調(diào)控加強(qiáng),這給傳統(tǒng)民法來了很大影響,也給我們研究強(qiáng)行性規(guī)范提供了分析的平臺。保障自治是私法構(gòu)建強(qiáng)行性規(guī)范最基礎(chǔ)的價值,保障人權(quán)乃是實(shí)現(xiàn)私法目標(biāo)的最高價值。這些價值同其他規(guī)范價值一起作為法律規(guī)范社會的基本工具,目的都是為了實(shí)現(xiàn)私法的安全、自由、效率、正義等價值的需要。
第三章主要從強(qiáng)行性規(guī)范承載的憲法價值來探討憲法規(guī)范對民法的效力?；疽?guī)范是憲法與民法作用的連接點(diǎn)。憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規(guī)范,從而將基本權(quán)利之精神引入民法領(lǐng)域,以保障憲法性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。確認(rèn)憲法對民法基本規(guī)范的效力具有重要的意義,這有利于維持法律整體秩序的一致性,有利于正確解決權(quán)利沖突,同時也有利于實(shí)現(xiàn)憲法的司法化。憲法對民法的規(guī)范效力是通過民法的基本規(guī)范實(shí)現(xiàn)的,憲法不能對法律行為的效力進(jìn)行判斷。所以,物權(quán)法的違憲只能說物權(quán)法的基本規(guī)范不能違反憲法的內(nèi)容,而不能涉及物權(quán)法的具體規(guī)則。
第四章探討了強(qiáng)行性規(guī)范在民法與行政法之間的關(guān)系。行政機(jī)關(guān)對私權(quán)領(lǐng)域的干預(yù)或者介入,主要是通過概括性條款,即公序良俗。但行政權(quán)只能介入違反公序風(fēng)俗的事實(shí)行為,不能直接介入法律行為的具體內(nèi)容,也不能對法律行為的效力進(jìn)行判斷。根據(jù)私權(quán)保護(hù)的一般原則,行政機(jī)關(guān)對行為人的私權(quán)進(jìn)行剝奪,只有通過基于公共利益的征收。對所有權(quán)的限制只能屬于私法的范圍,而不能超越于私法?；谏鐣芾淼男枰?私法行為需要經(jīng)過必要的登記程序,但該種行為的性質(zhì)需要厘清。盡管由登記機(jī)關(guān)作出登記或者批準(zhǔn)的行為是行政行為,但該行為并不能影響所從事的基礎(chǔ)行為即契約行為的效力。為了避免行政法對民法的過度干預(yù),在立法中,一是對私權(quán)行使的限制應(yīng)該盡量在民法中進(jìn)行規(guī)定,二是在不得不由行政法規(guī)范的內(nèi)容,由民事單行法加以調(diào)整。
第五章主要厘清強(qiáng)行性規(guī)范與其他民法規(guī)范類型的關(guān)系。按照行為效果、規(guī)范邏輯、規(guī)范目的,民法規(guī)范可分為強(qiáng)行性規(guī)范、任意性規(guī)范、許可性規(guī)范以及宣示性規(guī)范。所謂許可性規(guī)范是指許可行為人從事某行為的規(guī)范。該規(guī)范是行為人從事選擇之后才能對其發(fā)生效力的規(guī)范。許可性規(guī)范與任意性規(guī)范不同,因在許可的范圍之外,是法律所禁止的內(nèi)容。所謂宣示性規(guī)范,是指并不具有明確的命令模式與行為效果的規(guī)范,該種規(guī)范是其他規(guī)范乃至民法體系建立的基礎(chǔ)。該種經(jīng)常以不完全法條的形式出現(xiàn)。
第六章闡述強(qiáng)行性規(guī)范的判斷與適用問題。對強(qiáng)行性規(guī)范的判斷,不能僅僅根據(jù)規(guī)范本身的字語進(jìn)行,更不能先入為主地認(rèn)為該種規(guī)范就屬于強(qiáng)行性規(guī)范。規(guī)范的判斷需要根據(jù)規(guī)范設(shè)計(jì)的目的,規(guī)范所體現(xiàn)的價值以及規(guī)范在體系中的位置等綜合進(jìn)行考慮。文章從強(qiáng)行性規(guī)范解釋的方法論入手,分析了強(qiáng)行性規(guī)范的具體解釋方法,即文義、體系及目的解釋。違反指導(dǎo)性規(guī)范,該法律行為并不因之無效。但對違反禁止性規(guī)范對法律行為效力的判斷需要根據(jù)法律禁止的是行為人的主體、內(nèi)容還是客體等方面來進(jìn)行綜合分析,同時也要合理區(qū)分行為人違反行為所處的階段。對效力性規(guī)范的分析,主要是看民法中的轉(zhuǎn)介條款轉(zhuǎn)介的規(guī)范類型的性質(zhì),從而對之作出評判。
第七章主要對民法強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建進(jìn)行探討。民法典中強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建,需要考慮到強(qiáng)行性規(guī)范在民法典中所承載的價值以及該種規(guī)范所具有的特性。文章認(rèn)為,當(dāng)應(yīng)該保護(hù)的對象因?yàn)榭陀^原因無力保護(hù)自身的利益時、當(dāng)市場交易的安全與效率的正負(fù)外部性問題產(chǎn)生,需要法律加以克服的時候,以及某項(xiàng)制度需要對第三人利益進(jìn)行保護(hù)時,應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為強(qiáng)行性規(guī)范。強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建,需要合理區(qū)分公法與私法中的強(qiáng)行性規(guī)范的性質(zhì),要認(rèn)真對待民法中的公法性規(guī)范。同時,需要結(jié)合民法典與民事單行法律規(guī)定的強(qiáng)行性規(guī)范類型,從而在民法典還是民事單行法律中作出合理的構(gòu)建。
三、論文的創(chuàng)新之處
文章的創(chuàng)新主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
第一,創(chuàng)造性的分析了民法中的公法性規(guī)范存在的原因,闡釋了該種規(guī)范的構(gòu)建思路,并以此分析了民法與公法協(xié)調(diào)的問題。隨著公法對私法影響的深入,具有公法性內(nèi)容的規(guī)范也得以在民法中規(guī)定。民法中的公法性強(qiáng)行性規(guī)范與公法中的強(qiáng)行性規(guī)范具有不同,主要表現(xiàn)在:首先,二者規(guī)范的法律關(guān)系不同;其次,二者制度安排的內(nèi)容不同;最后,違反的法律后果不同。民法規(guī)定公法性規(guī)范,是因?yàn)?一是民法中公法性規(guī)范是構(gòu)建統(tǒng)一的公共秩序的需要。二是這些規(guī)范的構(gòu)建能夠?yàn)楣藏?cái)產(chǎn)的運(yùn)行提供民法規(guī)則。三是這些規(guī)范的構(gòu)建也是限制公權(quán)力機(jī)構(gòu)進(jìn)入民法某些領(lǐng)域的需要。從立法的角度而言,這些內(nèi)容也可以在有關(guān)公法性法律中進(jìn)行規(guī)定。但是,如果在公法中對這些內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定,就會給理論與實(shí)踐帶來如下難題:其一,影響公法主體所從事的交易行為的效力確認(rèn)。因?yàn)楣ㄕ{(diào)整的乃是有關(guān)公共利益的行為,如果這些內(nèi)容在公法中進(jìn)行規(guī)定,就有可能被確認(rèn)為當(dāng)然無效。這不僅不利于當(dāng)事人利益的保護(hù),而且也會損害交易的安全。而如果規(guī)定在民法中,就能夠避免這些問題的出現(xiàn)。因?yàn)榉ü僭诿袷虏门兄?對該法律行為效力的判斷,需要慮及到民法的相關(guān)規(guī)則,如財(cái)產(chǎn)的合理利用、相對人的信賴?yán)?、交易的安全?由此就不會斷然地認(rèn)為該規(guī)定無效。其二,如果這些內(nèi)容在公法中進(jìn)行規(guī)定,難以對此行為進(jìn)行合理的定性,從而也不能為法官在司法裁斷時作出正確的選擇。其三,如果將這些內(nèi)容規(guī)定在公法中,則會使相關(guān)行為失去了民法的基礎(chǔ)。如《物權(quán)法》第133條規(guī)定:“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地,依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定,其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)?！比绻摋l規(guī)定在公法性法律中,難以對土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓、入股、抵押的流轉(zhuǎn)方式進(jìn)行規(guī)范。其四,這些行為如果規(guī)定在公法中,難以保障民事主體的合法權(quán)益。正如學(xué)者認(rèn)為,民法典總是通過特別的限制來保護(hù)民事主體的利益,從而抵御公權(quán)力的侵入。[7]其實(shí),民法之所以要對這些本質(zhì)屬于公法性規(guī)范的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定,這主要是因?yàn)檫@些行為的主體、內(nèi)容以及行為的性質(zhì)具有民法的色彩。
文章最后指出,民法中公法性強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建是我們引導(dǎo)公法對私法介入的標(biāo)準(zhǔn),也是我們在構(gòu)建強(qiáng)行性規(guī)范類型時所需要考慮的一種新的規(guī)范類型。公法性強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建,實(shí)現(xiàn)了公法與私法的嚴(yán)格劃分。在現(xiàn)代民法中,看上去公私混融的私法,其實(shí)都是現(xiàn)代私法的典型樣貌,相較于19世紀(jì)的私法,只不過是涂上現(xiàn)代工業(yè)的粉黛而已。隨著時代的發(fā)展,我們不能以19世紀(jì)的私法之貌象來否決今日私法之整體,更不能以此認(rèn)為,現(xiàn)代私法已然公法化。第二,從基本規(guī)范的視角,闡釋與厘清了憲法與民法的關(guān)系?；疽?guī)范在民法規(guī)范中處于核心地位,是其它規(guī)范產(chǎn)生的基礎(chǔ),也是其他規(guī)范合乎法律規(guī)范的“身份”的基礎(chǔ),[8]也是確定規(guī)范構(gòu)建的合法性以及司法裁斷合理性的基礎(chǔ)?；疽?guī)范作為確認(rèn)政治與法律行為正當(dāng)性的概念,擔(dān)當(dāng)了確認(rèn)國家權(quán)力合法性的功能?；疽?guī)范是憲法與民法作用的連接點(diǎn)。正因?yàn)榛疽?guī)范的這些功能,憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規(guī)范,從而將基本權(quán)利之精神引入民法領(lǐng)域,然后保障憲法性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。與此相同,正是因?yàn)槊穹ㄖ械穆┒刺钛a(bǔ)條款以及權(quán)利發(fā)展條款的存在,憲法規(guī)范無需對民法產(chǎn)生直接效力。憲法通過民法中的基本規(guī)范,才能夠?qū)γ穹òl(fā)生作用。作為憲法的司法審查,不是直接審查民法具體規(guī)則的內(nèi)容,而是審查該規(guī)則是否違反體現(xiàn)憲法精神的基本規(guī)范。文章分析與確認(rèn)了憲法對民法基本規(guī)范的效力所具有的重要意義,這主要表現(xiàn)為:其一,維持法律整體秩序的一致性。法律調(diào)整的社會關(guān)系是一個有機(jī)的整體,必然要求憲法與民法相應(yīng)的價值觀一致,同時也使憲法的基本權(quán)利能夠在民法中得以實(shí)現(xiàn)。其二,保障權(quán)利,解決權(quán)利沖突。民法中的權(quán)利主要是通過確定權(quán)利、規(guī)定民法權(quán)利沖突解決規(guī)則,以及對這種權(quán)利遭受侵害時的救濟(jì)來得以保障的。解決民法權(quán)利沖突的規(guī)則本質(zhì)就是權(quán)利保護(hù)的規(guī)則,這時需要對民事權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行闡釋,這也就涉及到民事權(quán)利的效力問題,而當(dāng)某種權(quán)利具有憲法權(quán)利的性質(zhì)時,無疑使該種權(quán)利能夠得到更為有效的保護(hù),而相關(guān)的權(quán)利沖突的解決規(guī)則也就顯得更為合理。憲法將其觸角延伸至現(xiàn)代民法,并不是對現(xiàn)代民法的干預(yù),而是為了更好地實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利的保護(hù)。[9]其三,實(shí)現(xiàn)憲法的司法化。借助于民法中的基本規(guī)范,憲法中的基本權(quán)利以及相關(guān)價值可以內(nèi)化于民法的具體規(guī)范之中,從而實(shí)現(xiàn)憲法對私法的間接效力。[10]所以,憲法司法化也就沒有必要存在。被譽(yù)為“開創(chuàng)了我國憲法司法化的先例”,“具有里程碑式的意義”的憲法對民法效力的案例也是證明了憲法作用于民法的這一法理。[11]如果當(dāng)事人的行為內(nèi)容違反憲法的基本權(quán)利的內(nèi)容,是否援引該種權(quán)利的憲法性而對法律行為進(jìn)行判斷呢?具體而言,該內(nèi)容是否是《合同法》第52條第5項(xiàng)的“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的內(nèi)容呢?答案是否定的。因?yàn)閼椃▽γ穹ǖ囊?guī)范效力,乃是基于民法中的概括條款,而不能直接作用于民法的具體規(guī)則,所以,即使法律行為的內(nèi)容違反憲法中基本權(quán)利的規(guī)定,法官也不能直接援引該權(quán)利的憲法性而否定當(dāng)事人的法律行為效力。而只能根據(jù)法律的基本規(guī)范進(jìn)行裁斷,否則就違背了憲法對民法規(guī)范效力的一般原則。
第三,從比較法的視角,在既有學(xué)者研究的基礎(chǔ)上,[12]較全面的分析了民法中的內(nèi)部規(guī)范構(gòu)成。文章將民法規(guī)范的類型按照行為效果、規(guī)范邏輯、規(guī)范目的分為強(qiáng)行性規(guī)范、任意性規(guī)范、許可性規(guī)范以及宣示性規(guī)范。所謂許可性規(guī)范,是指許可行為人從事某行為的規(guī)范。許可規(guī)范與任意性規(guī)范具有相類似之處,即都具有選擇適用的特點(diǎn)。許可性規(guī)范是行為人從事選擇之后才能對其發(fā)生效力的規(guī)范。此外,許可性規(guī)范還具有一個特點(diǎn),即在許可的范圍之外,就是法律所禁止的。但任意性規(guī)范不具有此特點(diǎn)。許可性規(guī)范與強(qiáng)行性規(guī)范的不同是,強(qiáng)行性規(guī)范要求“必須為某行為或者不從事某行為”,但是許可性規(guī)范表現(xiàn)為“有權(quán)從事某行為”,并不是強(qiáng)加或者強(qiáng)制行為人做某事或者不做某事。所謂宣示性規(guī)范,是不具有明確的命令模式與行為效果的規(guī)范,該種規(guī)范是其他規(guī)范乃至民法體系建立的基礎(chǔ)。文章還系統(tǒng)地比較了我國民法中的任意性規(guī)范與法國民法中的補(bǔ)充性規(guī)范,并對我國任意性規(guī)范的適用進(jìn)行了較為深入的探討。
第四,從規(guī)范的視角,對強(qiáng)行性規(guī)范的判斷以及相關(guān)類型對法律行為效力的影響提出了自己的觀點(diǎn)。文章認(rèn)為,對強(qiáng)行性規(guī)范的判斷,不能僅僅根據(jù)規(guī)范本身的字語進(jìn)行判斷,更不能先入為主地認(rèn)為該種規(guī)范就屬于強(qiáng)行性規(guī)范。對強(qiáng)行性規(guī)范的判斷,應(yīng)該從以下幾個方面進(jìn)行:首先,規(guī)范設(shè)計(jì)的目的來考察規(guī)范本身具有的屬性。其次,在法律未明確規(guī)定目的時,法官應(yīng)進(jìn)行必要的價值判斷,探求立法的價值取向。最后,需要注意的是,規(guī)范屬性并不是一陳不變的,隨著社會的發(fā)展,法律規(guī)范的性質(zhì)將會發(fā)生變化。在強(qiáng)行性規(guī)范的具體類型判斷中,那種促使行為人采用特定行為模式,又不對行為人從事行為的效果進(jìn)行評價的規(guī)范是指導(dǎo)性規(guī)范;而禁止采用特定行為模式,又對行為效力的后果進(jìn)行評價的規(guī)范是禁止性規(guī)范;那種不規(guī)定某種具體的行為模式,僅僅對效果進(jìn)行否認(rèn)或者肯定評價的規(guī)范是效力性規(guī)范。文章指出,對強(qiáng)行性規(guī)范的效力判斷需要厘清法律所需要達(dá)到的約定不能排除是“特定的行為模式”還是“特定的法律效果”,還是對“行為模式”與“法律后果”都能夠予以排除。這是判斷規(guī)范類型性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn),也是分析影響法律行為效力的基礎(chǔ)。
此外,文章指出了強(qiáng)行性規(guī)范構(gòu)建所應(yīng)堅(jiān)持的原則,強(qiáng)行性規(guī)范構(gòu)建所體現(xiàn)的基礎(chǔ),強(qiáng)行性規(guī)范在民法典與民事單行法律中具體構(gòu)建所應(yīng)該把持的標(biāo)準(zhǔn),并對此方面提出了自己比較具有創(chuàng)新性的觀點(diǎn)。在對行政法與民法關(guān)系的闡述中,系統(tǒng)分析了民法強(qiáng)行性規(guī)范與行政法規(guī)范的連接問題,就行政法對民法如何實(shí)加影響以及民法如何應(yīng)對行政法這種影響方面發(fā)表了自己的看法,提出了一些觀點(diǎn),限于篇幅,不再一一進(jìn)行列舉。
注釋:
[1]董安生:《民事法律行為》,中國人民大學(xué)出版社2002年版,第51一52頁。
[2]同注1,第52頁。近幾年來,也有一些學(xué)者對此規(guī)范進(jìn)行了闡述。參見蘇永欽:《私法自治中的國家強(qiáng)制———從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》,載《中外法學(xué)》2001年第1期。解亙:《論違反強(qiáng)制性規(guī)定契約之效力》,載《中外法學(xué)》2003年第期。蘇永欽:《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》,中國政法大學(xué)出版社2004年版。蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》,北京大學(xué)出版社2005年版。孫鵬:《論違反強(qiáng)制性規(guī)定行為之效力———兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項(xiàng)的理解與適用》,載《法商研究》2006年第期。耿林:《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力》,清華大學(xué)法學(xué)院2006年博士學(xué)位論文。謝鴻飛:《論法律行為生效的“適法規(guī)范”———公法對法律行為效力的影響及其限度》,載《中國社會科學(xué)》2007年第6期。不過,令人欣慰的是,隨著公司法的修改,公司法學(xué)者對該規(guī)范的闡述比民法學(xué)者的探討要“繁榮”得多。
[3][日]大村敦志:《民法總論》,江溯、張立艷譯,王軼校訂,北京大學(xué)出版社2004年版,弟62頁。
[4]陳金釗:《認(rèn)真對待規(guī)則———關(guān)于我國法理學(xué)研究方向的探索》,載《法學(xué)研究》2000年第6期。
[5]王軼教授認(rèn)為,對民法規(guī)范的分析是建立一個對其他學(xué)科的知識進(jìn)行有效吸收和借鑒的學(xué)術(shù)平臺的有效途徑。參見王軼:《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》,載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。
[6]這就是我國學(xué)者所提倡的打破“各個學(xué)科之間壁壘森嚴(yán),甚至學(xué)科內(nèi)部也溝壑縱橫”的“飯碗法學(xué)”的現(xiàn)象。參見王利明:《對法學(xué)研究現(xiàn)狀的幾點(diǎn)看法》,載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。王軼教授認(rèn)為,要合理區(qū)分民法與民法學(xué)問題。民法學(xué)問題是開展與其他學(xué)科對話的基礎(chǔ)。參見王軼:《民法價值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則———以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景》,載《中國社會科學(xué)》2004年第6期;王軼:《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》,載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。
[7]Jean-FranaisBRISSON,RèglesouprincipesleCodeCivilàl’épreuvedudroitpublic:transversalitéettranscendance,publiédansleCodeCivil:uneleondelégistique?BernardSaintouren(dir),Economica,2006,p·92·
[8][英]約瑟夫·拉茲:《法律體系的概念》,吳玉章譯,中國法制出版社2003年版,第123—124頁。
[9]學(xué)者對此認(rèn)為給個人權(quán)利的“個別性保障”。參見陳新民:《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(下冊),山東人民出版社2001年版,第415頁。
[10]在法國,法官在《法國民法典》第4條規(guī)定的:“法官借口法律無規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕審判者,得以拒絕審判罪追溯之”的壓力下,有可能徑行根據(jù)憲法的有關(guān)規(guī)定直接裁判案件。但是,這種類型仍然是私法中有關(guān)條款的不能承載憲法的價值時才能體現(xiàn)。具體可以參見BertrandMATHIEU,DroitConstitutionneletleDroitcivil,RTDciv·(1),1994,p·63·
我分明看到《物權(quán)法草案》在向一條危險的道路上行走。立法盲動，導(dǎo)致許多法律思想家陷于沉默，而對《草案》的公開異議，包括希望《物權(quán)法》成為 “暫行法律”、“試行法律”的種種委婉建議，潛在地說明該法的制定，的確已經(jīng)脫離人類法律文明的時代水準(zhǔn)。如果將《中國物權(quán)法草案》換名為《羅馬尼亞物權(quán)法（1986）》，或者將其換名為《波蘭物權(quán)法（1956）》，哪個神仙能夠猜得出來，它的制作是在21世紀(jì)建構(gòu)市場經(jīng)濟(jì)體制的中國？這就是說，作為立法技術(shù)人員，必須反省立法目的，具有與時俱進(jìn)的“法頭法腦”――那種不顧社會演進(jìn)趨勢、不講立法技巧的物權(quán)法立法方式，是陳舊的“法頭法腦”。
一、物權(quán)法與憲法
立憲和立法是有區(qū)別的，不宜將立法簡單等同于“立憲”。在國家不斷發(fā)展，市場配置資源的新的社會環(huán)境，這種區(qū)分觀念的建立，尤其必要――既不宜將物權(quán)法制作成為違憲法律，也不宜將其制作成為市場配置資源的障礙，損害物的利用關(guān)系。一種兼顧過去與未來的物權(quán)法，一種純粹法律規(guī)則，是這個變革時代的需要。如果說憲法規(guī)范具有較強(qiáng)的政治性，物權(quán)法作為可執(zhí)行法律，應(yīng)具有更強(qiáng)技術(shù)性，成為一種可操作規(guī)范。但是，我們僅僅在《物權(quán)法草案》中看到對“憲定公有制”祥林嫂式的喋喋不休，仿佛不這樣，中國的“國有”不動產(chǎn)就會從治理機(jī)構(gòu)的掌控中溜之乎。這展現(xiàn)了一個精神沒有康復(fù)社會，流行的“所有權(quán)迷戀癥”。這種精神癥候，既時常發(fā)作在民間，也時常發(fā)作在國家治理場域。
被20世紀(jì)前代人類鐘情的“所有權(quán)理論”，并不契合現(xiàn)代社會發(fā)展的需要――它并非一個合適的“立法范式”，坦率地說，“所有權(quán)立法范式”已經(jīng) “過時和土氣”。說它“過時和土氣”，在于所有權(quán)的政治學(xué)說沒有在哲學(xué)高度澄清人和物的關(guān)系本質(zhì)，也沒有認(rèn)識到對世物權(quán)誕生和變遷的自然屬性，而是將對世物權(quán)假想為國家定制的產(chǎn)物，宣稱所有權(quán)是立法擬制的對象。這背離了對物關(guān)系自然產(chǎn)生、自然變化、自然消亡的本質(zhì)。一個對人類自然權(quán)利沒有認(rèn)識的社會，敢于制作物權(quán)法則，這只能說明“敢下五洋捉鱉者”的勇氣。
現(xiàn)代社會的財(cái)富分配，超越了“所有權(quán)理論”，社會本位的對物支配關(guān)系，動搖了財(cái)產(chǎn)所有人的“絕對自尊”。現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展，股份關(guān)系的誕生，新的財(cái)產(chǎn)組合形式，也改變了農(nóng)業(yè)社會對物的支配關(guān)系，傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)人對物“占有、使用、支配”定式變化了，任何新式的社會經(jīng)濟(jì)組織，不再勉力宣稱自己在現(xiàn)代企業(yè)仍然具有傳統(tǒng)意義的對物支配權(quán)。所有權(quán)理論在股份企業(yè)制度中出現(xiàn)了解釋不靈?？紤]到“所有權(quán)”理論在智慧上和執(zhí)行上的現(xiàn)代缺失，新的理論如財(cái)產(chǎn)權(quán)這種變動的概念，正在對所有權(quán)理論實(shí)現(xiàn)著替代。
在變革社會，立法重述憲法內(nèi)容，須是政治理性與法律理性、經(jīng)濟(jì)理性三者的共同需要。這就是說立法不宜僅僅表述單一社會理性。物權(quán)法的立法目的，在于確立對物的占有、支配關(guān)系準(zhǔn)則――也就是說，物權(quán)法與憲法不一樣，目的還不是確立社會財(cái)產(chǎn)的初始分配，對物的所有權(quán)作“基本規(guī)范”，而是在憲法“基本規(guī)范”的基礎(chǔ)上，明確物權(quán)內(nèi)涵，建立物權(quán)裁判規(guī)則。一味地在21世紀(jì)重述20世紀(jì)“所有權(quán)”理論，標(biāo)明了一個尚未與時俱進(jìn)群體智識上的缺失。
《草案》重述了憲法的所有權(quán)規(guī)范，但是它對物支配的技術(shù)性表述，不僅沒有對憲法規(guī)范有所提升，甚至不如憲法。如憲法規(guī)定公民可“合理利用”城市土地，物權(quán)法對如何“合理利用”完全省略。我們也很難在《草案》中看到地上權(quán)等方面的技術(shù)性規(guī)范。因此“戶外廣告權(quán)”、“房屋改建權(quán)”，這些在“行政管制型法制興盛”的敝國經(jīng)常發(fā)生的權(quán)利糾葛問題，在《草案》中沒有調(diào)節(jié)性的規(guī)則安排。水面上的權(quán)利、空中的權(quán)利，道路通行權(quán)利，在《草案》中，亦了無蹤影。在討論中國民法典時筆者曾指出民事權(quán)利被行政法制統(tǒng)攝干預(yù)的事實(shí)。研究法制史、深諳“中國法流動的本性”的法學(xué)家蘇亦工先生，在綜述民法典討論文稿中公正而具有透析力地指出：“該學(xué)者的確抓住了要害”（某江臨關(guān)于中國行政主權(quán)民事的觀點(diǎn)）。在一個行政主權(quán)的國家，私人與公共場域的利用，如城市泊車權(quán)利、設(shè)置標(biāo)識的權(quán)利，以及公民對私人物品造型、繪畫的權(quán)利，如房屋外觀改造、車輛外觀變化，這些被“行政權(quán)力”干涉的公民自由，在“物權(quán)法”中卻沒有技術(shù)性的建構(gòu)?！恫莅浮窙]有清楚認(rèn)識到私人物權(quán)自由被行政強(qiáng)力干預(yù)的“中國事實(shí)”，缺乏立法針對性。如果我們?nèi)ふ乙晃黄胀ǖ墓?，誘導(dǎo)和總結(jié)他在神明引導(dǎo)下對物的觀念和認(rèn)識，建構(gòu)出的規(guī)則體系，也可能比《物權(quán)法草案》完善。缺乏可執(zhí)行物權(quán)規(guī)則的物權(quán)法草案，會變成殘缺和無機(jī)堆砌的規(guī)則垃圾場。
二、物權(quán)與社會發(fā)展
1、物的支配影響人權(quán)
霍布豪斯在《財(cái)產(chǎn)權(quán)的歷史演化：觀念的和事實(shí)的》一文中指出：“在發(fā)達(dá)的社會中，某個人的財(cái)產(chǎn)不只是他控制和享用的東西，不只是他可作為勞動之基礎(chǔ)和有序活動之載體的東西，而是他能夠用以控制別人、使它成為別人勞動和他自己所命令之行為的載體的東西?！必?cái)產(chǎn)關(guān)系，不僅僅是人對物的支配，是對物的支配關(guān)系，它的確會形成人與人之間的支配關(guān)系。在公權(quán)力沒有整合限制的法律環(huán)境下，國家物權(quán)主義即沒有明確公民對國家管理的公共財(cái)產(chǎn)的對物關(guān)系，仍然會強(qiáng)烈地和必然地產(chǎn)生國家對公民的支配關(guān)系。不合時宜地強(qiáng)調(diào)國家物權(quán)主義，會導(dǎo)致《物權(quán)法》成為公民對物支配的“無權(quán)法”。公民無權(quán)社會，會導(dǎo)致“人民的城市上空”不再“洋溢自由的空氣”（此處使用了季衛(wèi)東語錄）。
2、公民物權(quán)對經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有意義
確立公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的社會，通向自由與繁榮，反面的是剝奪公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會通往貧窮和奴役，這既是某些經(jīng)濟(jì)學(xué)家的理論假設(shè)，也是一個深刻的社會觀察結(jié)論。因此，平衡治理組織和公民之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，可能促進(jìn)國民生活水準(zhǔn)。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者蒙代爾勸言中國充實(shí)“公民權(quán)利”，應(yīng)說是一個對成功經(jīng)濟(jì)發(fā)展內(nèi)在機(jī)制的推斷結(jié)論。在合意法學(xué)看來，在財(cái)產(chǎn)先占事實(shí)和合意交換的社會程式中，公民對物支配關(guān)系的合法性賦予，是社會經(jīng)濟(jì)交易克服停滯的必要保障。社會治理組織，是一種法律上的擬制主體，如果它沒有被社會規(guī)范和機(jī)制約束，它支配物是不計(jì)成本的――它對物支配，無論是經(jīng)濟(jì)效益還是社會效益，總是整體不良狀態(tài)。因此，社會治理組織如不遵從完善的憲法和法制，物的收益無法確保。在物權(quán)確立的狀況下，公民物權(quán)的獲得，會促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，減少經(jīng)濟(jì)交易整體性停滯和崩潰機(jī)率。
3、物權(quán)影響社會穩(wěn)定
一個徹底無產(chǎn)階級社會是穩(wěn)定的。一個發(fā)展中社會，即新的財(cái)產(chǎn)關(guān)系建構(gòu)的社會，從社會的自然屬性來講，是不穩(wěn)定的。但是，通過規(guī)范指引，不穩(wěn)定社會通過權(quán)利關(guān)系的安排，也可能實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定。這就是“法治化道路”――民主未行，法治先行，可能造就“穩(wěn)定社會”。
“法治化道路”，是一條新的道路。這是一條在確認(rèn)私人權(quán)利后確認(rèn)國家權(quán)威的道路。它不是單純確認(rèn)“管理型法制”的無界權(quán)利的過程，更不是被洛克、孟德斯鳩一再鄙薄的執(zhí)行者同時兼任立法者自我擴(kuò)權(quán)的“專制法制”的運(yùn)營。無論是從發(fā)展政治學(xué)還是發(fā)展法律學(xué)的角度觀察，穩(wěn)定社會總是私人權(quán)利和公權(quán)力的平衡建構(gòu)，而非“中國法流動的本性”即“管理型法制”可達(dá)成――行政主權(quán)的管理型法制導(dǎo)致社會治理結(jié)構(gòu)陣發(fā)性崩潰。這種真理，被浪漫文人用“甲申三百年”之類的具象文字言說，被權(quán)利學(xué)的理論研究者抽象表達(dá)。
物權(quán)也關(guān)乎社會穩(wěn)定。沒有明確私人與公共場域的利用規(guī)則、沒有明確公物和私物利用規(guī)則的社會，社會沖突將是頻繁的。它發(fā)生在行政專權(quán)和自由互動的社會過程，導(dǎo)致社會對國家權(quán)威的挑戰(zhàn)和國家武力對社會的彈壓。這樣的社會互動景象，發(fā)生在現(xiàn)實(shí)，并將延續(xù)到“垃圾物權(quán)法”即“公民無權(quán)法”實(shí)施以后?？梢灶A(yù)見，行政主權(quán)的對物關(guān)系及規(guī)則，將和行政管制體制經(jīng)歷未來的拷問，肩負(fù)共同存亡的命運(yùn)。
三、結(jié)語
【關(guān)鍵詞】農(nóng)村土地；土地征收；補(bǔ)償；對策
Analysis on the Legal Problems and Countermeasures of Rural Land Expropriation Compensation
Xie Peng，Zhang Da-jiang
（Jinan City Land Reserve CenterJinanShandong250099）
【Abstract】With the speeding up of the process of urbanization and the construction of public facilities， the rural land expropriation is becoming an important problem in land management. On the one hand， rural land， which includes agricultural land， housing plot and construction land， is the most basic means of production， which is the foundation of farmers' social stability and stability； on the other hand， the continuous development of urbanization causes rural land Conflicts of Interest Distribution. So， how to deal with rural land expropriation in the compensation problem？ The author believes that further improve the laws and regulations， is the basic solution.
【Key words】Rural land；Land expropriation；Compensation；Countermeasures
1. 農(nóng)村土地征收的立法現(xiàn)狀
土地征收是指國家為了公共利益需要，依照法律規(guī)定的程序和權(quán)限將農(nóng)民集體所有的土地轉(zhuǎn)化為國有土地，并依法給予被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和被征地農(nóng)民合理補(bǔ)償和妥善安置的法律行為。我國征收集體土地的所依據(jù)的法律法規(guī)目前，是在國家根本大法《憲法》的指導(dǎo)下，以《中華人民共和國土地管理法》等為主，同時根據(jù)各省、市級人民政府制定的一些法律規(guī)章、地方法規(guī)。
2. 農(nóng)村土地征收存在的問題
2.1公共利益界定不清，土地征收濫用嚴(yán)重。
我國《憲法》第10條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。然而何為公共利益？我國相關(guān)法律并沒有作出規(guī)定，這無疑擴(kuò)大了政府的自由裁量權(quán)，易造成濫用土地征收權(quán)力的現(xiàn)象。
2.2補(bǔ)償收益主體不明確，補(bǔ)償分配不合理。
首先，我國的《憲法》、《物權(quán)法》、《土地管理法》等規(guī)定，中國農(nóng)村的土地歸農(nóng)村集體成員共同所有，同樣“集體”的具體內(nèi)容也沒有明確規(guī)定，這就導(dǎo)致了農(nóng)村土地的集體產(chǎn)權(quán)實(shí)際上是“一種無確定主體的產(chǎn)權(quán)”，進(jìn)而導(dǎo)致在征地補(bǔ)償費(fèi)的利益歸屬上存在著很多問題。[1]；其次，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，補(bǔ)償費(fèi)在被征地農(nóng)民個體之間分配混亂。村委會根據(jù)村規(guī)民約確定被分配人員資格及分配辦法。在發(fā)放數(shù)量上，有的全部發(fā)放，有的村集體先提留一部分，提留的比例各不相同。[2]
2.3土地征收程序不完善，缺乏有效監(jiān)督管理。
我國土地征收程序主要包括征收土地公告和征地補(bǔ)償、安置方案公告，以及辦理征地補(bǔ)償?shù)怯浀?，但從?shí)際操作上看仍存在諸多不足：
（1）征收補(bǔ)償程序可操作性不強(qiáng)，關(guān)于土地征收程序的一些重要事項(xiàng)上規(guī)定的模糊不清。例如《土地管理法實(shí)施條例》第 25條規(guī)定：“征地的各項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)自征地補(bǔ)償、安置方案批準(zhǔn)之日起 3個月內(nèi)全部支付”，但在實(shí)踐中，并未參考這一期限，大都滯后發(fā)放。
（2）補(bǔ)償糾紛發(fā)生后，缺失救濟(jì)程序。對于補(bǔ)償決定，《土地管理法實(shí)施條例》中規(guī)定由政府行使裁決權(quán)，缺乏應(yīng)有的中立性。
（3）農(nóng)村土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)偏低，失地農(nóng)民社會保障堪憂。土地對于農(nóng)民而言具有生產(chǎn)資料和社會保障兩種功能，征地與拆遷補(bǔ)償定價時應(yīng)當(dāng)引入市場機(jī)制充分考慮土地自身價格和未來社保價格，應(yīng)當(dāng)按照市場基本價值規(guī)律科學(xué)確定征地與拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。[3]現(xiàn)有的征地a償標(biāo)準(zhǔn)在于用過去的物權(quán)數(shù)值測算未來的物權(quán)權(quán)益，沒有包含未來社會保障價值。
（4）據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局對2942戶的農(nóng)民調(diào)查，耕地被征收前人均純收入平均為2765元，土地被征收后人均純收入為2739元，約下降了1%。再看支出，土地被征前農(nóng)戶的家庭消費(fèi)支出相對較低，有些農(nóng)產(chǎn)品如糧食、蔬菜等還可以自給自足；土地被征后農(nóng)戶面臨與城鎮(zhèn)居民相同的消費(fèi)環(huán)境，生活支出大大增加，不僅所有商品都需要從市場購買，一些大項(xiàng)消費(fèi)如住房、子女入學(xué)、大病就醫(yī)等更增加了普通農(nóng)民的生活負(fù)擔(dān)。由此可見，征地后農(nóng)民的生活水平總體是下降的。[4]
（5）補(bǔ)償方式簡單趨同，缺乏長效性。我國現(xiàn)行的法律中，關(guān)于土地征收的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國憲法》中，但兩法對于土地征收補(bǔ)償問題僅一筆帶過，沒有明確規(guī)定，造成以下問題：各征收補(bǔ)償單位在實(shí)踐中基本上都是以現(xiàn)金補(bǔ)償為唯一方式，未考慮到被征地人的長遠(yuǎn)利益。一夜暴富后的失地農(nóng)民的生存都將面臨嚴(yán)重困難。
3. 對我國農(nóng)村土地征收過程中出現(xiàn)問題的對策
筆者認(rèn)為，解決上述問題，可以從以下幾個方面入手：
3.1界定“公共利益”的范圍。
筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過概括的基礎(chǔ)上加以列舉的方式明確“公共利益”的范圍。梁慧星在其主編的《中國物權(quán)法草案建議稿》中，對公益作出了列舉式的解釋：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)，以及國家法律規(guī)定的其他公共利益?！?[5]
3.2嚴(yán)格土地征收程序與監(jiān)管。
（1）建立土地征收部門對征收是否符合公共利益需要的認(rèn)定程序。以法律形式大致明確其內(nèi)涵和外延。
（2）提高征地信息的公開程度。征地政府應(yīng)當(dāng)通過多種渠道普及征地法律政策和征地公告。公告內(nèi)容應(yīng)包括征地原因、征地單位、征地范圍、征地時間、補(bǔ)償方式等，以增強(qiáng)征地工作的公開性和透明度。
（3）引進(jìn)司法救濟(jì)程序。在土地征收法律制度中應(yīng)賦予在征地糾紛案中保持相對中立的法院或其他仲裁機(jī)構(gòu)對案件的管轄權(quán)，在案件的審理中，確保農(nóng)民的合法權(quán)益的到保護(hù)，確保審判結(jié)果的公正。[6]
3.3提高補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。
就補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)而言，應(yīng)充分考慮被征地農(nóng)民的基本生活要求確保其原有生活水平不降低。
（1）提高補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)最根本的是需要建立市場化的土地評估制度，制訂區(qū)片綜合地，考慮地類、產(chǎn)值、地區(qū)位、農(nóng)用地等級、人均耕地?cái)?shù)量、土地供求關(guān)系、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平和城鎮(zhèn)居民最低生活保障水平等市場因素合理確定土地價格。
（2）創(chuàng)新農(nóng)地使用制度。嘗試讓集體經(jīng)濟(jì)組織保留部分土地產(chǎn)權(quán)進(jìn)行流轉(zhuǎn)，通過辦市場、建標(biāo)準(zhǔn)廠房和商業(yè)用房、造停車場等予以出租，也可以在國家、省、市重點(diǎn)工程及企業(yè)集團(tuán)用地中，把集體土地產(chǎn)權(quán)作價入股收取年租金，使農(nóng)民有穩(wěn)固的收入和就業(yè)機(jī)會。[7]
3.4S富土地征收補(bǔ)償方式。
豐富土地征收補(bǔ)償方式能夠進(jìn)一步確保農(nóng)民獲得充分的安置。筆者建議采取以下幾種補(bǔ)償方式：
（1）貨幣安置。主要有分期、一次性和終身貨幣安置。相比于一次性貨幣安置方式，終身和分期貨幣安置更適合農(nóng)民利益的保護(hù)，采取終身和分期貨幣安置方式能夠避免由于物價上漲而產(chǎn)生的問題，按照物價變化情況定期調(diào)整補(bǔ)償費(fèi)用。
（2）農(nóng)業(yè)安置。劃分一定面積或質(zhì)量較好的土地給農(nóng)民，使其能夠繼續(xù)開展農(nóng)業(yè)活動，自給自足，或者轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌r(nóng)業(yè)方式。
（3）提供免費(fèi)的職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)或提供工作崗位。只有將生存技能教給農(nóng)民，才能實(shí)現(xiàn)真正的脫貧。
（4）企業(yè)補(bǔ)貼安置。若是為了建設(shè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)而占用農(nóng)村土地，可以提供當(dāng)?shù)剞r(nóng)民就業(yè)機(jī)會。
4. 結(jié)語
土地征收事關(guān)失地農(nóng)民之生存，事關(guān)社會之穩(wěn)定。在不斷推進(jìn)城市化、加速推進(jìn)和諧社會的進(jìn)程中，我們必須從根本上保障農(nóng)民權(quán)益，結(jié)合本國國情，結(jié)合各地實(shí)際情況，通過完善法律法規(guī)、政策調(diào)整，彌補(bǔ)和改進(jìn)當(dāng)前土地征收制度中存在的缺陷和不足，構(gòu)建具有中國特色的土地征收補(bǔ)償制度。
參考文獻(xiàn)
[1]農(nóng)村土地征收問題研究 [期刊論文]《建筑工程技術(shù)與設(shè)計(jì)》，2015年 張雅娜.
[2]農(nóng)村土地征收補(bǔ)償費(fèi)用分配存在的問題及法律規(guī)制 [期刊論文]《法制與社會》，2015年 黃洪強(qiáng) 等.
[3]農(nóng)村集體土地征收補(bǔ)償問題、原因及對策 [期刊論文]《武漢商業(yè)服務(wù)學(xué)院學(xué)報》，2013年 余鑫 等.
[4]非理性征地補(bǔ)償?shù)闹贫日T因 [期刊論文]《改革與戰(zhàn)略》，2009年 左靜.
[5]《中國物權(quán)法草案建議稿》梁慧星 社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000-03.
[6]科學(xué)發(fā)展觀視域下的農(nóng)村土地征收補(bǔ)償制度思考 [期刊論文]《湖南科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2011年 吳傳毅.
關(guān)鍵詞：基層普法；法制宣傳；法制觀念；法律意識
一、基層普法工作的重要性
黨將依法治國寫入憲法：“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家?！敝袊_始依法治國的進(jìn)程是比較短暫的，沒有人民群眾法制觀念的增強(qiáng)，依法治國是不能實(shí)現(xiàn)的。普法不要求把所有的人民群眾都培養(yǎng)成律師，但至少要讓他們具備最基本的法律知識。實(shí)際生活中，很多人不懂法律，甚至自己的權(quán)利受到了侵犯，也不能用法律的武器來保護(hù)自己?；鶎永习傩盏钠辗üぷ?，提高老百姓的法律意識，是不容忽視的歷史任務(wù)。
行政機(jī)關(guān)能否依法行政、司法機(jī)關(guān)能否公正司法，直接影響到黨和政府在人民群眾中的形象，也反映出一個國家法治水平的高低，關(guān)系到黨的執(zhí)政權(quán)威，決定著國家和民族的生死存亡。社會法治化水平如何在一定程度上取決于人的法制觀念和法律素質(zhì)。因此，基層普法是非常有必要的。
二、基層普法工作的主要問題
（一）對普法工作重要性認(rèn)識不夠
市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，很多群眾越來越重視物質(zhì)和經(jīng)濟(jì)利益，把物質(zhì)上的收益看成是論成敗的唯一標(biāo)準(zhǔn)，對缺乏眼前利益的工作持回避、被動和淡漠的態(tài)度，普法工作在很多人心目中是可有可無的事情。同時，一些單位、部門的領(lǐng)導(dǎo)對普法工作重視不夠，工作中主動性不足。這就造成很多的普法工作變成了書面文字，形式主義，群眾不關(guān)心也不參與的現(xiàn)狀。有的單位甚至還將普法看作軟任務(wù)，對這項(xiàng)工作重視不夠，或者依賴思想嚴(yán)重，一味依靠主管部門，普法工作被動應(yīng)付，而且覺得普法工作每年都在做，費(fèi)時、費(fèi)力，還要經(jīng)費(fèi)。甚至個別單位和領(lǐng)導(dǎo)思想觀念落后，認(rèn)為群眾懂法多了，工作不好開展，普法態(tài)度不積極或存在抵觸情緒。這些觀念上的問題導(dǎo)致普法工作難度加大，收效不明顯。
（二）普法工作還存在許多難點(diǎn)
組織者的角度：一是組織者實(shí)施難。普法工作由于對象不統(tǒng)一，層次多樣化，這就導(dǎo)致組織者實(shí)施時無法預(yù)期效果，組織起來難度大。二是對象群體龐大，各街鄉(xiāng)需多層次集中組織學(xué)習(xí)。群眾的角度：首先是學(xué)法難。形式單一，絕大多數(shù)群眾是通過看電視，看報紙了解普法工作的，學(xué)習(xí)片面。而且不能回顧相應(yīng)的法律知識要點(diǎn)。其次是抓不到點(diǎn)，普通群眾學(xué)法基本上是被動的。大多數(shù)人只有遇到糾紛時，才急著要了解法律知識，找到懂法的人咨詢。最后理論學(xué)習(xí)與實(shí)際脫節(jié)，基本的普法工作大多是簡單的法律常識，難以解決基層實(shí)際生活中的諸多問題。而且認(rèn)同度不高，甚至一部分觀點(diǎn)認(rèn)為在基層普法工作是搞形式，實(shí)際工作生活中是“權(quán)大于法”，對法律工作產(chǎn)生誤解。
（三）普法工作的方法思路還不夠開闊
當(dāng)前各地區(qū)各部門的實(shí)際情況有一定的差異，這就要求我們的組織者進(jìn)行普法工作時，要結(jié)合本地區(qū)、本部門實(shí)際情況，制定具有可操作性的普法有的單位和部門制定規(guī)劃沒有很好地結(jié)合本單位本部門實(shí)際，缺乏特色和可操作性，少數(shù)部門沒有發(fā)揮普法成員單位的職能作用，在信息反饋上還不夠及時，一些好的經(jīng)驗(yàn)和做法未能及時進(jìn)行總結(jié)推廣。
三、改進(jìn)基層普法宣傳工作的對策
（一）統(tǒng)一思想，建立普法宣傳工作的長效機(jī)制
基層普法宣傳單位要把法制宣傳教育放在更加突出的位置。充分認(rèn)識到基層普法和依法治理工作有利于基層群眾整體素質(zhì)的提高，有利于基層政治經(jīng)濟(jì)的和諧穩(wěn)定發(fā)展。首先在基層普法宣傳的過程中，樹立通過普法宣傳工作切實(shí)提高基層于部群眾的法制觀念和依法辦事的能力。努力做到使廣大基層群眾知法守法，積極履行應(yīng)盡義務(wù)，并懂得用法律保障自己的合法權(quán)益；使基層干部自覺遵守法律，嚴(yán)格依法辦事，從而推動農(nóng)村法制建設(shè)。其次要堅(jiān)持“兩個結(jié)合” 。學(xué)法與用法相結(jié)合：強(qiáng)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)干部和執(zhí)法人員學(xué)好法、用好法，依法辦事。引導(dǎo)基層群眾在生產(chǎn)和生活中用好法，營造良好的學(xué)法環(huán)境；再就是普法和服務(wù)結(jié)合，普法宣傳工作一定要維護(hù)國家穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)正常發(fā)展服務(wù)，為基層改革發(fā)展服務(wù)，為繁榮農(nóng)村經(jīng)濟(jì)服務(wù)，從實(shí)際出發(fā)，不走形式，不“做樣子”。通過這種良性循環(huán)，就能建立起一種領(lǐng)導(dǎo)干部有成效、基層群眾歡迎的普法宣傳機(jī)制。
（二）落實(shí)責(zé)任，形成嚴(yán)格的考核體系
加強(qiáng)普法宣傳工作者隊(duì)伍的建設(shè)，普法宣傳是一項(xiàng)全社會應(yīng)當(dāng)共同參與系統(tǒng)性社會工程，而宣傳工作的成效關(guān)鍵在于塑造和培養(yǎng)一支精干的隊(duì)伍。除此之外，還要建立從上而下的各級普法隊(duì)伍網(wǎng)絡(luò)，抓好落實(shí)，做好每一階段的工作規(guī)劃和實(shí)施方案，實(shí)施過火做好總結(jié)工作，相關(guān)的考核部門不定期的對普法宣傳工作做抽查。同時，高度重視青少年普法教育。青少年是祖國的未來和希望，同時也是塑造良好規(guī)則習(xí)慣的黃金期。必須高度重視，從小使他們養(yǎng)成遵紀(jì)守法的習(xí)慣。不僅要在發(fā)現(xiàn)問題時解決問題，更應(yīng)該考慮在還未發(fā)生問題時預(yù)測問題，找到解決問題的對策。要形成社會遵法守法的良好風(fēng)尚。
（三）整合資源，創(chuàng)新基層普法宣傳方式
多媒體的普及和通訊技術(shù)的發(fā)展，普法宣傳的方式也多種多樣，人們對法律知識的學(xué)習(xí)方式也就發(fā)生了一些改變。這就要求普法宣傳工作者充分結(jié)合實(shí)際情況，選擇最最有的方式。同時，普法宣傳工作也應(yīng)當(dāng)多種多樣，比如說與“公民道德建設(shè)月”相結(jié)合，做好社會主義道德教育，大力倡導(dǎo)社會主義道德風(fēng)尚，使道德成為守法的基礎(chǔ)。還可以依托當(dāng)前黨支部活動室，作為普法宣傳陣地，借助黨支部成員及婦女主任、計(jì)生員、共青團(tuán)員、民兵等的學(xué)習(xí)輻射，形成相對穩(wěn)定的普法宣傳機(jī)制。抓好“憲法法律宣傳月”“12.4”全國法制宣傳日等重要時期有針對性的法制宣傳教育活動?？傊?，只要基層普法宣傳見成效，形式上是可以多種多樣的。
基層普法宣傳工作是一項(xiàng)長期工作，這就要求國家相關(guān)部門制定長期規(guī)劃，嚴(yán)格實(shí)施，強(qiáng)化監(jiān)督，全方位多層次保證這項(xiàng)工作見成效，推進(jìn)國家的法制化進(jìn)程。
關(guān)鍵詞：憲法經(jīng)濟(jì)，公共選擇，私人選擇，權(quán)力制約
一、新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)革命：找回失落了的市場
市場與憲法的相關(guān)性早在18世紀(jì)即已顯現(xiàn)出來，1776年不僅以北美《獨(dú)立宣言》的著稱于世，而且以亞當(dāng)？斯密《國富論》的發(fā)表載入史冊。前者通過對基本人權(quán)和人民原則的鄭重宣告奠定了近代憲法的基礎(chǔ)，后者通過對“看不見的手”的發(fā)現(xiàn)創(chuàng)立了古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)。斯密指出，在市場的自發(fā)秩序之下，當(dāng)每個人為追求自己的目標(biāo)而努力的時候，他就像被一只看不見的手指引著去實(shí)現(xiàn)公共利益。政府不應(yīng)過多地干預(yù)經(jīng)濟(jì)，應(yīng)當(dāng)放任經(jīng)濟(jì)自由發(fā)展，依靠市場自發(fā)協(xié)調(diào)［1］。自由放任的經(jīng)濟(jì)政策實(shí)際上包括兩個方面的內(nèi)容，一是保護(hù)市場主體的自由，二是限制政府的權(quán)力，而憲法恰恰就是保障公民權(quán)利，制約國家權(quán)力的根本法?？梢姡缭谌俣嗄昵?，亞當(dāng)？斯密已經(jīng)深深懂得經(jīng)濟(jì)發(fā)展和自由不可分割的道理。
自19世紀(jì)以來，經(jīng)濟(jì)過程的政治化和經(jīng)濟(jì)學(xué)的數(shù)量化相伴而行，一方面是政府的權(quán)力逐漸介入市場，另一方面是傳統(tǒng)自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)撇開政府和法制，用局部均衡和一般均衡模型把市場描繪得完美無缺，對于身邊正發(fā)生的政府干預(yù)醞釀的危險喪失了警覺。本世紀(jì)20年代末30年代初世界性經(jīng)濟(jì)大蕭條的暴發(fā)，使傳統(tǒng)自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)遭到破產(chǎn)，為凱恩斯主義入主西方經(jīng)濟(jì)學(xué)創(chuàng)造了條件。凱恩斯主義的邏輯是：一切的“善”都源于國家，而所有的“惡”只能來自市場，市場而不是政府應(yīng)當(dāng)對大蕭條負(fù)責(zé)，市場缺陷被無限夸大，政府成為克服市場缺陷的唯一救“市”主，其經(jīng)濟(jì)權(quán)力不斷擴(kuò)張，傳統(tǒng)憲法的“限權(quán)政府”信念受到?jīng)_擊。隨著政府對市場干預(yù)的強(qiáng)化，財(cái)政赤字與日俱增，福利計(jì)劃相繼失敗，特別是失業(yè)與通貨膨脹并存的頑癥，使凱恩斯主義經(jīng)濟(jì)學(xué)處境尷尬，威信掃地，不從法律制度上找出路，就沒有出路可走。
從本世紀(jì)50年代開始的新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)革命的主題，就是重新發(fā)現(xiàn)市場機(jī)制，注重權(quán)利的優(yōu)先配置，并由此孕育出以維護(hù)個人經(jīng)濟(jì)自由、制約政府經(jīng)濟(jì)權(quán)力為目標(biāo)的憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)。以芝加哥大學(xué)為大本營的美國新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)在以下三個方面取得突破性進(jìn)展：一是弗里德曼的貨幣理論，通過研究通貨膨脹與失業(yè)的關(guān)系，認(rèn)定高通脹率與高失業(yè)率并存的根本原因在于政府以優(yōu)先就業(yè)為政策目標(biāo)，不注重維護(hù)貨幣穩(wěn)定。造成不穩(wěn)定的因素不是市場，而是政府。二是貝克爾和舒爾茨的人力資本理論，通過對人類行為廣泛的經(jīng)濟(jì)分析，打破了政治學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、人類學(xué)和法學(xué)等社會人文學(xué)科之間的藩籬，使微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)成為研究“在社會相互用途的制度中，有關(guān)人的選擇和人的行為的一種普遍理論”［2］。這說明市場機(jī)制在非商業(yè)性關(guān)系中同樣起作用。三是以科斯為代表的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)以交易費(fèi)用學(xué)說為理論基礎(chǔ)，以財(cái)產(chǎn)權(quán)為邏輯起點(diǎn)，全面研究制度安排與資源配置效率的關(guān)系，證明了市場機(jī)制在法律制度領(lǐng)域的適用性，從而把對資源配置效率的研究與對權(quán)利配置效率的研究有機(jī)地結(jié)合在一起。
新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)定，如果政府沒有使自己包攬過分的經(jīng)濟(jì)權(quán)力，使自己獲得隨意改變競爭結(jié)果的自由，那么市場本來完全可以形成自身的秩序。應(yīng)當(dāng)對混亂、蕭條和停滯承擔(dān)責(zé)任的是政府干預(yù)，而非市場機(jī)制。這就很自然地引出了運(yùn)用憲法制約政府經(jīng)濟(jì)權(quán)力，保障個人經(jīng)濟(jì)自由的問題。
由新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)重新發(fā)現(xiàn)的市場，既不是近代意義的自由市場經(jīng)濟(jì)，也不是上個世紀(jì)末以來處于政府權(quán)力干預(yù)下的混合市場經(jīng)濟(jì)，而是以權(quán)利配置為前提的憲法經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)不僅是法治經(jīng)濟(jì)，而且是權(quán)利經(jīng)濟(jì)，它首先還應(yīng)當(dāng)是“憲法經(jīng)濟(jì)”。在沒有法律制度的無政府狀態(tài)下，市場既不能為是，也不能為非。說市場沒有政府和法律不能為是，是因?yàn)闆]有財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由保障，人們就無法使自己創(chuàng)造的財(cái)富免受他人掠奪，也不能保證人人都履行他們自愿訂立的合同，生產(chǎn)和交換均難以正常進(jìn)行；說市場沒有政府不能為非，是因?yàn)榧词挂鱿駢艛噙@樣簡單的損害消費(fèi)者利益的壞事，也要有政府保證壟斷價格協(xié)議的執(zhí)行。政府的情況就完全不同了，做好事的權(quán)力同樣可以拿去做壞事，政府權(quán)力既可以為是，也可以為非；政府所做的對一些人來說是好事，對另一些人來說可能就是壞事，而且在沒有憲法約束的情況下，政府權(quán)力被用于做有害的事情的可能性就會大大增加。因此，只要政府干預(yù)市場的巨大經(jīng)濟(jì)權(quán)力不受制約，市場自發(fā)秩序就難以形成，即使已經(jīng)形成的市場秩序，也會面臨瓦解的危險，權(quán)力本位與市場經(jīng)濟(jì)是無法共存的。憲法經(jīng)濟(jì)的誕生，要求我們盡快完善調(diào)整這種經(jīng)濟(jì)形態(tài)的經(jīng)濟(jì)憲法。
二、公共選擇與私人選擇：勘定公與私的界限
古羅馬的法學(xué)家率先把社會劃分為公域和私域，把法律劃分為公法和私法，分別用公法調(diào)整公域，用私法調(diào)整私域。這一傳統(tǒng)直到凱恩斯主義盛行的時候，才開始受到懷疑。由詹姆斯？布坎南首倡的公共選擇學(xué)派對于憲法經(jīng)濟(jì)的研究再一次證明，公與私的區(qū)分是制度文明進(jìn)步的關(guān)鍵所在，是法治的核心問題。公共選擇學(xué)派把人類的一切行為都視為在一定規(guī)則約束下的選擇，并將這些選擇歸入公共選擇和私人選擇兩大領(lǐng)域。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的是私人選擇，即人們在既定規(guī)則的約束下對資源配置做出的選擇。公共選擇運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法研究公共選擇行為，即人們對約束資源配置的基本規(guī)則的選擇，這就是權(quán)利配置的問題。與新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)相比，公共選擇在對制度的研究中處于最高的層次，它的研究對象是約束規(guī)則選擇的基本規(guī)則的選擇而非一般規(guī)則的選擇，是作為根本法的憲法而非普通法律。布坎南指出，“我們時代面臨的不是經(jīng)濟(jì)方面的挑戰(zhàn)，而是制度和政治方面的挑戰(zhàn)”［3］，改進(jìn)政府決策的關(guān)鍵在于變革決策過程據(jù)以進(jìn)行的基本規(guī)則，也就是修改憲法。1962年在奠定公共選擇理論基礎(chǔ)的合著《贊同的計(jì)算》中，布坎南和圖洛克就表達(dá)過這樣的信念：“公共選擇觀點(diǎn)直接導(dǎo)致人們注意和重視規(guī)則、憲法、憲法選擇和對規(guī)則的選擇”，因而是一種“政治憲法的經(jīng)濟(jì)理論”，即憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)［4］。
傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)在分析市場決策時把人視為追求自身利益最大化的“理性經(jīng)濟(jì)人”，而一接觸公共選擇領(lǐng)域，卻采取了“哈維路”式的假定，把政府官員都視為大公無私的圣人，對政府缺陷視而不見。公共選擇理論把“理性經(jīng)濟(jì)人”假定運(yùn)用于非市場決策，認(rèn)為公共選擇與私人選擇并沒有實(shí)質(zhì)性的差別。人就是人，并不因?yàn)檎加幸粋€經(jīng)理職位，或者擁有一個部長頭銜就會使人性有絲毫的改變。政治決策者與市場決策者一樣也是理性的、自利的人，他們在作出決策時同樣要核算個人的成本和收益。選民總是把選票投給能為他們帶來最大預(yù)期利益的人；政府官員同樣在謀求自身利益最大化，盡管他們有反映公眾利益的愿望，但這不過是他們的眾多愿望之一罷了。不能把他們都看成大公無私的救世主，給予他們無限的權(quán)力。要設(shè)計(jì)出能夠制約掌權(quán)者權(quán)力和行使權(quán)力行為的憲法和法律條款，就一定要把掌權(quán)者也視為自身利益最大化的
追求者。同時，私人選擇與公共選擇又具有不同特點(diǎn)：
首先，成本與收益的關(guān)聯(lián)狀況不同。在私人選擇中，消費(fèi)者必須自己支付全部價款以補(bǔ)償生產(chǎn)者的生產(chǎn)成本，才能獲得他所需要的商品與服務(wù)。由于人們不能指望獲得外部收益，也不必支付外部成本，生產(chǎn)者和消費(fèi)者都有動力降低成本，提高收益。在公共選擇中，政府提供的公共物品和服務(wù)，是由公民繳納的總稅款支付的，政府及其官員不必為自己的行為支付成本，決定公共物品和服務(wù)生產(chǎn)規(guī)模與結(jié)構(gòu)的每個選民不過是眾多納稅人中的一員，無論他作出何種選擇，對他應(yīng)納稅款的影響都可以忽略不計(jì)。外部性的存在使官員和選民都沒有降低成本，提高收益的動力，相反，選民需求過剩和政府生產(chǎn)過剩成為公共選擇的普遍現(xiàn)象。因此，私人選擇的效率通常高于公共選擇效率。
其次，選擇的基本規(guī)則和后果不同。私人選擇是自愿的，消費(fèi)者愿意購買的是他所需要的物品，不必購買自己不需要的東西，無論別人如何選擇對他都沒有影響。平等、自由的個人進(jìn)入市場進(jìn)行交易后，退出市場時仍然是平等、自由的。公共選擇實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)，具有強(qiáng)制性，個人的選擇對集體決定的形成幾乎沒有什么影響，但集體決定作出后他必須服從。平等、自由的選民經(jīng)過公共選擇過程，退出投票站時受到集體決定的制約，一部分人想要的沒得到，得到的是不想要的，從而變得不平等、不自由了。
其三，競爭與壟斷的程度不同。私人選擇的邏輯是“假公濟(jì)私”，自利的生產(chǎn)者相互競爭，以惡制惡，使消費(fèi)者的利益得到滿足，社會公共利益得以實(shí)現(xiàn)。公共選擇中的黨派、侯選人之間也存在類似于市場的競爭，在一定程度上也能以惡制惡，滿足選民的要求。但公共選擇的交易成本高，具有時間上的間斷性和空間上的自然壟斷性（即在一個轄區(qū)內(nèi)一種職能的政府機(jī)構(gòu)只能有一個），因而無論在時間上還是在空間上的壟斷程度都高于市場。以公共利益的名義對合法暴力的壟斷，在制度約束不健全的情況下，可能被用來滿足官員的私利，形成“假公濟(jì)私”。
在市場經(jīng)濟(jì)條件下建立法治國家，首先要公私分明，國家與市場有明確的界限。這個界限就是宏觀與微觀的界限，政府只能站在市場以外進(jìn)行宏觀調(diào)控，不能進(jìn)入市場干預(yù)微觀經(jīng)濟(jì)。宏觀調(diào)控權(quán)力本身也必須受到憲法的制約，不能由政府任意操縱。1993年我們把憲法的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條款修改為市場經(jīng)濟(jì)條款，并規(guī)定：“國家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，完善宏觀調(diào)控，依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！睉?yīng)當(dāng)肯定，用市場機(jī)制取代計(jì)劃指令，把政府的經(jīng)濟(jì)權(quán)力限于宏觀調(diào)控，是一個歷史性的進(jìn)步。但是，“加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法”的提法首先就混淆了公與私之間應(yīng)有的界線。市場是私人選擇的領(lǐng)域，規(guī)范市場的基本法律是私法，主要就是民商法，國家屬于公共選擇領(lǐng)域，規(guī)范國家活動的根本大法是憲法，這是公法。所謂“經(jīng)濟(jì)法”充其量不過是經(jīng)濟(jì)行政法，加強(qiáng)這樣的立法既不能保護(hù)市場競爭，也制約不了政府權(quán)力，更不會對建立法治國家有多大貢獻(xiàn)。如此望文生義，以為經(jīng)濟(jì)法就是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律，實(shí)屬舍本而逐末。其次，我們只能在經(jīng)濟(jì)立法不完備的時候才能加強(qiáng)它，如果到2010年經(jīng)濟(jì)立法完備了，立法機(jī)關(guān)再“加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法”就成為多此一舉了，但不加強(qiáng)又有違反憲法之虞。這種規(guī)定顯然是不合適的?！敖谷魏谓M織或者個人擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”的提法是凱恩斯主義的觀點(diǎn)，它表明市場是邪惡的、不可信賴的，政府則是完美、可靠的，對社會經(jīng)濟(jì)秩序的擾亂和破壞只能來自市場上的組織或個人，絕對不會來自政府及其官員。這種假定顯然是不現(xiàn)實(shí)的。實(shí)踐證明，市場的自發(fā)秩序受到的破壞既有來自市場的，也有來自掌握公共權(quán)力的政府機(jī)關(guān)及其官員的，建立市場經(jīng)濟(jì)體制和法治國家，首先要完善保證市場交易的民商法和制約政府權(quán)力的憲法，否則現(xiàn)代化就是空話。
凱恩斯主義告訴我們，市場是有缺陷的，應(yīng)當(dāng)用政府干預(yù)來克服市場缺陷，當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究發(fā)現(xiàn)，政府與市場一樣，也是有缺陷的。因此，市場的缺陷不是把問題交給政府去處理的充分理由。于是又有人提出，把市場和政府結(jié)合起來以取長補(bǔ)短，問題不就解決了嗎？但是，事情并不這么簡單，沒有人能保證市場和政府的結(jié)合一定能實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢互補(bǔ)，而不會形成缺陷疊加。相反，由于無論市場上還是政府中的個人都是自身利益最大化的追求者，市場與政府的結(jié)合就必然造成公私混淆，產(chǎn)生效率低下、腐敗蔓延的后果。如果市場與政府結(jié)合了，政府權(quán)力就會被人拿到市場上拍賣，擁有物質(zhì)財(cái)富的人就能夠在市場上買到政府權(quán)力了。因此，我們所做的既不是選擇不完善的市場，也不是選擇不完善的政府，而能在這兩個不完善的東西的各種不盡完善的組合之間作出選擇［5］。只有運(yùn)用憲法和法治的力量才能有效克服市場與政府的雙重缺陷，把社會正義與經(jīng)濟(jì)效率統(tǒng)一起來。
三、憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)：制約政府經(jīng)濟(jì)權(quán)力
在如何配置權(quán)利的問題上，憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)傾向于把更多的權(quán)利分配給市場，在承認(rèn)國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的必要性的同時，主張運(yùn)用憲法制約公共經(jīng)濟(jì)權(quán)力。1982年11月由美國遺產(chǎn)基金會發(fā)起在華盛頓召開了以“憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)”為主題的討論會，會議論文被匯編成名為《經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)：制約政府經(jīng)濟(jì)權(quán)力》的論文集。理查德？麥肯齊教授在為論文集所作序言中說，憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心問題是：“在組織了政府并賦予它促進(jìn)全體社會成員共同利益的必要權(quán)力后，如何防止它為了少數(shù)人的利益運(yùn)用其經(jīng)濟(jì)和政治權(quán)力損害公眾”［6］。為此，公共選擇學(xué)派提出了反對政府再分配，進(jìn)行財(cái)政立憲和貨幣立憲等可操作性的建議。
人們常說，市場能夠把蛋糕做大，但不一定能把它分配得公平。由政府把蛋糕集中起來進(jìn)行再分配，同樣不能保證公平，反而會使蛋糕變小。因?yàn)橹行缘恼呤欠浅Ｉ僖姷?，絕大多數(shù)政策都會引起財(cái)富從一部分人手中向另一部分人手中轉(zhuǎn)移，即總是有人受益，有人受損。一項(xiàng)好的政策就是使受益者的所得大于受損者的所失，增加社會總福利；一項(xiàng)壞的政策則使受益者的所得小于受損者的所失，減少社會總福利。但是，集體行動的邏輯是，集團(tuán)成員對集體行動的收益都有興趣，而集團(tuán)行動的成本沒有共同興趣，每個人都希望他人支付全部成本，而自己坐享收益。集體行動的成本與集團(tuán)規(guī)模成正比，個人從集體行動中獲得的收益則與集團(tuán)規(guī)模成反比。這樣，大規(guī)模集團(tuán)采取行動的能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如小集團(tuán)，因而特殊利益集團(tuán)經(jīng)常能夠采取有效的行動，把多數(shù)人的財(cái)富通過公共選擇轉(zhuǎn)移到自己手中。所以，好的政策是可遇而不可求的，公共選擇理論主張用憲法規(guī)定的特定稅制作為再分配的基本形式，限制政府再分配的權(quán)力。歷史有時也會重復(fù)，政府再分配傾向?qū)嶋H上是自然經(jīng)濟(jì)的“慈父情節(jié)”，家長替子女管理收支，最初的動機(jī)是防止他們因奢侈浪費(fèi)而陷于貧困。但慈父在掌握了子女的經(jīng)濟(jì)命脈以后，往往會變得嚴(yán)厲起來。父親的經(jīng)濟(jì)權(quán)力經(jīng)過國家法律的確認(rèn)，就變成嚴(yán)刑峻法了，我國古代就有“父母在別籍異財(cái)者，棄市”的規(guī)定。有人說，真善美可以殺人，其實(shí)，愛也是可以殺人的，父母之愛終于把子女送上了刑場?，F(xiàn)代國家進(jìn)行再分配的經(jīng)濟(jì)權(quán)力，同樣會逐漸變成無限專制的政治統(tǒng)治權(quán)力。
貨幣供應(yīng)應(yīng)按人們在制定憲法時明確同意并公開宣布的規(guī)則進(jìn)行，不能由政府任意發(fā)行。布坎南指出，憲法確定的貨幣供應(yīng)規(guī)則應(yīng)當(dāng)保證單位貨幣價值的可預(yù)期性，從而使絕對價格水平具有可預(yù)期性以方便市場安排交易于未來。達(dá)到這一目標(biāo)的工具有兩種：一是管理性貨幣體制，就是利用價格指數(shù)來指導(dǎo)貨幣政策的變動。二是自發(fā)性貨幣體制，通過設(shè)計(jì)一種私人決策系統(tǒng)，使貨幣價值的可預(yù)期性自動地從日常經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中產(chǎn)生。布坎南認(rèn)為后一種體制更具優(yōu)越性。在這一點(diǎn)上，布坎南與弗里德曼等多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家穩(wěn)定貨幣的主張有很大不同。我國90年代中期以前實(shí)際奉行了優(yōu)先就業(yè)的政策，使改革處于兩難境地。近年來宏觀調(diào)控傾向于穩(wěn)定貨幣，已經(jīng)取得了一定成效。至于進(jìn)行貨幣立憲，還需要經(jīng)濟(jì)界和法律界的共同努力。
公共選擇學(xué)派主張，不應(yīng)當(dāng)像凱恩斯主義者那樣，把家庭肆意揮霍的愚蠢行為當(dāng)作國家理財(cái)?shù)拿髦侵e，國家和家庭一樣需要節(jié)儉和量入為出，應(yīng)當(dāng)復(fù)興亞當(dāng)？斯密倡導(dǎo)收支平衡的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)傳統(tǒng)，把“限權(quán)政府”的要求重點(diǎn)放在限制政府的財(cái)政權(quán)方面。布坎南認(rèn)為，財(cái)政收入即稅收是財(cái)政運(yùn)行的關(guān)鍵，應(yīng)當(dāng)先于支出在立憲階段確定稅收的規(guī)模和結(jié)構(gòu)。這是因?yàn)樵诹楇A段，人們還知道自己將來在制度結(jié)構(gòu)中的地位，“無知之幕”使人們不了解自己究竟會成為窮人還是富人，于是大家都愿意選擇公平的而不是偏私的稅制。于是，通行稅、累進(jìn)稅和間接稅等比較公平合理的稅制就會被接受作為再分配的方式。由于實(shí)行以收定支，財(cái)政開支的結(jié)構(gòu)和規(guī)模可以在財(cái)政運(yùn)行過程中確定，根據(jù)需要進(jìn)行調(diào)整。最后，還需要在憲法中確定平衡財(cái)政預(yù)算的規(guī)則，當(dāng)開支超過平衡的界限時，應(yīng)當(dāng)通過自動削減支出的辦法而不是增加稅收的辦法彌補(bǔ)赤字，恢復(fù)預(yù)算平衡。
我國稅法強(qiáng)調(diào)賦稅的強(qiáng)制性，不提賦稅的公平性，加上稅外收費(fèi)，造成稅制混亂，在經(jīng)濟(jì)上助長了偷稅漏稅現(xiàn)象，降低了稅收政策對經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)作用；在政治上使公共物品的總生產(chǎn)費(fèi)用與總稅收嚴(yán)重脫節(jié)，削弱了公民監(jiān)督政治活動的能力。稅收立憲和立法首先要保證代表機(jī)關(guān)對財(cái)政收支的決定權(quán)，公民提供了稅款，理應(yīng)由他們親自或經(jīng)由他們的代表來決定公共物品供應(yīng)的結(jié)構(gòu)和規(guī)模。不能政府在前面開支，代表機(jī)關(guān)在后面追認(rèn)，甚至代表機(jī)關(guān)花多少錢反而由政府的財(cái)政部門決定。其次，應(yīng)當(dāng)建立納稅人監(jiān)督制度，保證納稅人參與所在城鎮(zhèn)、村社和其他基層單位公共事務(wù)的權(quán)利。如果公民只能出錢，對于如何花錢沒有發(fā)言權(quán)，這種制度就談不上公平或效率。沒有代表機(jī)關(guān)對財(cái)政收支的決定權(quán)和納稅人對基層公共事務(wù)的發(fā)言權(quán)，就沒有經(jīng)濟(jì)民主，政治民主也難以真正實(shí)現(xiàn)。
注釋：
［1］參見［英］亞當(dāng)·斯密：《國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》，下冊，商務(wù)印書館1974年版，第27頁。
［2］［法］亨利·勒帕日：《美國新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1984年版，第20頁。
［3］［法］亨利·勒帕日：《美國新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1984年版，第153頁。
［4］［美］詹姆斯·布坎南：《自由、市場和國家》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1988年版，第22頁。
論文關(guān)鍵詞 國際海底 勘探開發(fā) 生產(chǎn)政策 審查制度
一、研究開發(fā)制度的意義
筆者認(rèn)為，研究國際海底礦產(chǎn)資源開發(fā)制度的意義，主要有以下幾個方面：
（一）陸地資源日益緊缺，海底資源極其豐富
社會的發(fā)展、人口的增長，陸地礦產(chǎn)資源日益短缺。根據(jù)相關(guān)學(xué)者對現(xiàn)代工業(yè)依賴度最高的銅、鎳、鈷、錳四種金屬的供需形勢分析，計(jì)算出陸地儲量的可供年限大約只有30至40年。我國雖屬擁有這四種金屬的國家，但由于經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，同樣面臨著匱乏的形勢。根據(jù)梅洛和梅納德的計(jì)算，就太平洋海域來說，各種礦產(chǎn)資源的蘊(yùn)藏量達(dá)16000多億噸，其中錳2000多億噸，鎳90多億噸，銅50多億噸，鈷30多億噸。整個世界洋底的礦產(chǎn)資源總儲量在3萬多億噸，按現(xiàn)在世界年消耗量計(jì)算，這些礦產(chǎn)夠人類消費(fèi)數(shù)千甚至數(shù)萬年。
（二）深?？萍疾粩喃@得突破和發(fā)展，進(jìn)行海底礦產(chǎn)資源開發(fā)的時機(jī)日益成熟
深海采礦主要由勘探、采礦、運(yùn)輸、港口轉(zhuǎn)運(yùn)和加工提煉五部分組成。在勘探方面，光波和聲波的取樣器械已充分發(fā)展并裝備采礦船用以探測海底礦產(chǎn)；采礦領(lǐng)域，目前國內(nèi)外研究的連續(xù)繩斗集統(tǒng)系統(tǒng)、空氣水力提升系統(tǒng)和海底自行采礦系統(tǒng)，已分別在淺海、深海進(jìn)行了探索性試采實(shí)驗(yàn)并在此基礎(chǔ)上研發(fā)更為先進(jìn)的采礦設(shè)備；運(yùn)輸和港口轉(zhuǎn)運(yùn)這兩個領(lǐng)域涉及的技術(shù)要求不高；加工提煉方面，目前西方國家已經(jīng)研究成功采用硫酸化焙燒、碳銨浸出和離析焙燒等方法來提煉海底礦產(chǎn)資源。
（三）國際海底礦產(chǎn)資源開發(fā)制度逐步建立和完善，未雨綢繆，搶占先機(jī)
及早研究國際海底礦產(chǎn)資源的開發(fā)制度，有利于我們?nèi)胬斫夂驼J(rèn)識聯(lián)合國的相關(guān)制度、原則和宗旨。因?yàn)?，現(xiàn)行的聯(lián)合國公約是對原來不合理的海洋法制度的修改、補(bǔ)充和完善，且它是從整體上調(diào)整和規(guī)范海域所有問題的公約。制定公約的目的是為了建立公正和公平的國際海洋法律新秩序，而制定在人類共同繼承財(cái)產(chǎn)原則基礎(chǔ)上的國際海底礦產(chǎn)資源開發(fā)制度則是實(shí)現(xiàn)公約目的的一個重要措施。在此基礎(chǔ)上，我國可以未雨綢繆，盡早制定既遵循國際要求又契合我國實(shí)情的開發(fā)和利用制度，從而在這個問題上搶占先機(jī)、奪取經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制高點(diǎn)。
二、聯(lián)合國確立的開發(fā)制度及評析
聯(lián)合國《海洋法公約》確立的平行開發(fā)制是發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間妥協(xié)的產(chǎn)物，是一種過渡性的安排。
（一）《公約》確立的國際海底礦產(chǎn)資源開發(fā)制度簡介
《公約》第十一部分以及之后的《執(zhí)行協(xié)定》大致描繪了現(xiàn)行國際海底礦產(chǎn)資源開發(fā)制度的基本架構(gòu)。
1.開發(fā)原則?！豆s》首先確認(rèn)了國際海底礦產(chǎn)資源是“人類共同繼承財(cái)產(chǎn)”這一基本原則，同時規(guī)定了三項(xiàng)具體原則：一是任何國家不得對國際海底及其資源主張或行使主權(quán)；二是任何國家或個人不得將國際海底及其資源據(jù)為己有；三是國際海底進(jìn)行的任何活動應(yīng)為全人類利益而進(jìn)行并應(yīng)特別考慮發(fā)展中國家的利益。
2.開發(fā)制度?！豆s》采用“平行開發(fā)制度”，即一方面由依據(jù)《公約》成立的國際海底管理局代表全人類進(jìn)行國際海底礦產(chǎn)資源的勘探、組織、開發(fā)和控制，具體由管理局下屬的企業(yè)部直接負(fù)責(zé)；另一方面，締約國及其國有企業(yè)、或在締約國擔(dān)保之下的具有締約國國籍的自然人或法人也可以與管理局以協(xié)助的方式進(jìn)行。
3.“定期審查”和“審查會議”制度。《公約》規(guī)定，自《公約》生效之日起每5年由管理局對開發(fā)的實(shí)施情況進(jìn)行全面和系統(tǒng)的審查；從第一個生產(chǎn)15年后開始召開一次審查會議，詳細(xì)審查現(xiàn)行開發(fā)制度的各項(xiàng)規(guī)定。
4.《執(zhí)行協(xié)定》做出的主要安排。（1）《執(zhí)行協(xié)定》要求《公約》下設(shè)立的各類機(jī)構(gòu)、會議安排必須具有成本效益；設(shè)立過程采用漸進(jìn)方式。（2）企業(yè)部：《執(zhí)行協(xié)定》規(guī)定了企業(yè)部初期的活動方式。（3）管理局的決策制度：一般政策由大會會同理事會制定；各機(jī)構(gòu)的決策采取協(xié)商一致的方式。（4）技術(shù)轉(zhuǎn)讓：按公平合理的商業(yè)條件從公開市場或通過聯(lián)合企業(yè)的方式進(jìn)行。（5）生產(chǎn)政策：國際海底資源的開發(fā)應(yīng)按健全的商業(yè)原則進(jìn)行。
（二）對《公約》確立的開發(fā)制度的評析
《執(zhí)行協(xié)定》是發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家妥協(xié)的產(chǎn)物，其中很多內(nèi)容損害了發(fā)展中國家利益，而《公約》第十一部分的缺陷也是明顯的。
1.關(guān)于管理局問題。 《公約》下成立的國際海底管理局肩挑重?fù)?dān)，但《公約》對其職權(quán)的規(guī)定非常抽象，其所有權(quán)限和活動均需有締約國的“明示授予”方能進(jìn)行，故其地位和性質(zhì)是不完善的。另外，有關(guān)管理局的組成、機(jī)構(gòu)權(quán)限及決策程序的規(guī)定，均有利于發(fā)達(dá)國家成員的介入和操控，這對發(fā)展中國家是極其不利的。
2.關(guān)于企業(yè)部問題。根據(jù)《公約》規(guī)定，企業(yè)部是代表管理局直接行使組織、開發(fā)和控制的機(jī)構(gòu)，但發(fā)達(dá)國家自始至終反對設(shè)立企業(yè)部。這就使代表全人類利益進(jìn)行勘探開發(fā)的企業(yè)部的前景迷茫，《公約》確立的“人類共同繼承財(cái)產(chǎn)”的原則將難以實(shí)現(xiàn)。
3.關(guān)于審查會議問題?！豆s》設(shè)立審查會議制度的目的是為了定期檢查《公約》各項(xiàng)制度的實(shí)施是否符合“人類共同繼承財(cái)產(chǎn)”的原則，但以美國為首的西方發(fā)達(dá)國家根本不需要這種制度，所以，《執(zhí)行協(xié)定》對其進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的修改，表面上保留了這項(xiàng)制度，但實(shí)際上已被取消。
4.關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題?！豆s》促進(jìn)和鼓勵向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓國際海底資源開發(fā)技術(shù)，規(guī)定技術(shù)的轉(zhuǎn)讓是有償?shù)珔s是強(qiáng)制性的，其目的是為了讓發(fā)展中國家也能及早掌握這些技術(shù)。但西方國家拒絕接受這種安排，強(qiáng)調(diào)只能按商業(yè)條件和市場規(guī)律進(jìn)行。
5.關(guān)于生產(chǎn)政策問題。在現(xiàn)行的國際市場中，陸上的金屬生產(chǎn)國絕大多數(shù)是發(fā)展中國家?！豆s》為了保護(hù)其利益，制定了國際海底資源開發(fā)的生產(chǎn)政策，以此限制開發(fā)者的產(chǎn)量、維持國際金屬市場價格的穩(wěn)定。但《執(zhí)行協(xié)定》取消了生產(chǎn)限額，完全由市場供求關(guān)系來決定產(chǎn)量，這將極大地沖擊一些發(fā)展中國家的國民經(jīng)濟(jì)，破壞海洋的可持續(xù)性開發(fā)。
三、我國的相關(guān)立法和對策
自1972年起，我國就參加了聯(lián)合國海底委員會的歷次會議。在會議上，中國代表團(tuán)闡明了自己的立場和想法，也提出了勘探開發(fā)國際海底資源及國際海底管理的各種制度和建議。這些制度和建議，成為日后我國國際海底礦產(chǎn)資源開發(fā)利用的立法思想和原則。
（一）我國的立法狀況和存在的問題
1.我國的立法狀況。早在1972年，我國就積極參與了聯(lián)合國海底委員會的各項(xiàng)會議和工作，提出了自己關(guān)于管理國際海底及其資源開發(fā)利用的制度設(shè)想。1982年，我國簽署了《公約》，1996年獲得人大常委會批準(zhǔn)，從而成為締約國之一，《公約》的相關(guān)制度對我國開始生效。1976年開始，我國對大洋底多金屬結(jié)核進(jìn)行了大規(guī)模的勘探和研究。在耗費(fèi)了4000萬美元、近十年的艱苦努力后，我國于1990年正式向聯(lián)合國海底籌委會提出了將中國大洋礦產(chǎn)資源研究開發(fā)協(xié)會登記成為聯(lián)合國先驅(qū)投資者的申請，此申請?jiān)?991年獲得通過，由此，我國正式成為世界上第5個“深海采礦先驅(qū)投資者國家”。如何正確理解和貫徹《公約》的精神、如何有效地發(fā)揮先驅(qū)投資者的優(yōu)先權(quán)、如何盡快合理合法地開發(fā)利用國際海底礦產(chǎn)資源，這既需要科技層面的支持，也需要完善法制的保障，遺憾的是，目前我國在這方面的法制建設(shè)非常欠缺。
2.存在的問題。（1）海洋意識淡薄，重視程度不高； 我國國民和政府歷來就有強(qiáng)烈的陸地意識，而對建設(shè)海洋強(qiáng)國、發(fā)展藍(lán)海經(jīng)濟(jì)只是近幾年的事情，這就使全民的海洋意識不強(qiáng)。反應(yīng)在相關(guān)立法上，制定和通過《海商法》歷時40余年、制定和通過《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》、《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》8年多，這些海洋方面的基本制度的立法尚且如此，關(guān)于國際海底礦產(chǎn)資源方面的立法就更難以想象了。（2）重視《公約》的修改和加入，輕視國內(nèi)配套法規(guī)的建設(shè)； 如前所述，早在1972年我國就積極參與了聯(lián)合國海底委員會的各項(xiàng)會議和工作，但與之配套的國內(nèi)相關(guān)法規(guī)的建設(shè)卻遲遲沒有開展，如海洋科學(xué)研究方面的法規(guī)、海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面的法規(guī)以及國際海底礦產(chǎn)資源勘探和開發(fā)方面的法規(guī)等等，一直沒有提上立法的議程。（3）立法規(guī)范性差，立法技術(shù)有待提高。目前，我國在某些海洋立法形成草案后，并沒有很好地征詢和采納學(xué)術(shù)部門和實(shí)務(wù)部門的意見和建議，從而造成法律法規(guī)超前或滯后、缺乏可實(shí)際操作性。
（二）我國應(yīng)采取的對策
1.針對《公約》及《執(zhí)行協(xié)定》的對策。我國在國際海底問題的磋商和討論中處于一種特殊的地位，一方面，我國在國際海底問題上仍需要發(fā)展中國家的支持；另一方面，我國也希望國際海底采礦條件不要過高，盡量減少需要承擔(dān)的義務(wù)。即如何保持與發(fā)展中國家的協(xié)調(diào)關(guān)系，又不反對西方國家降低采礦條件就成為一個緊迫的課題。筆者認(rèn)為，針對這個問題，關(guān)鍵還是要從《公約》和《執(zhí)行協(xié)定》的規(guī)定本身出發(fā)，選擇我國的相應(yīng)對策：
（1）關(guān)于管理局問題。在管理局的性質(zhì)和地位這個問題上，我國不能同意西方國家的主張。因?yàn)閲H海底管理局可以有效控制西方國家的采礦活動，均衡發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的利益。
（2）關(guān)于企業(yè)部問題。《執(zhí)行協(xié)定》對企業(yè)部的規(guī)定大大減輕了締約國的費(fèi)用負(fù)擔(dān)，這對我國是有利的，因此可采取支持態(tài)度。
（3）關(guān)于審查會議問題。西方國家對審查會議的否定對我國并無不利之處，這既可以減少我國的費(fèi)用承擔(dān)，又可保持國際海底采礦制度的穩(wěn)定性。
論文摘要 我國憲法和法律賦予了檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的職權(quán)，檢察機(jī)關(guān)對刑事訴訟活動進(jìn)行法律監(jiān)督，對訴訟環(huán)節(jié)可能出現(xiàn)的錯誤進(jìn)行及時的糾正，以確保國家的法律能夠公正有效地實(shí)施。刑事訴訟監(jiān)督權(quán)是檢察機(jī)關(guān)訴訟監(jiān)督權(quán)的核心，其中主要包括偵查監(jiān)督權(quán)、刑事審判監(jiān)督權(quán)和刑罰執(zhí)行監(jiān)督權(quán)。本文主要論述刑事訴訟監(jiān)督工作中的難點(diǎn)和對策。將刑事訴訟監(jiān)督工作的難題解決，可以加快刑事訴訟監(jiān)督目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，完善我國的法律制度，提高法律水平。
論文關(guān)鍵詞 刑事訴訟 監(jiān)督權(quán) 監(jiān)督機(jī)制
隨著司法改革和法律完善腳步的加快，刑事訴訟監(jiān)督工作被提到日程上來，也是我國刑事訴訟水平提升的象征。我國的司法改革的重點(diǎn)是加強(qiáng)人民檢察院對訴訟活動的法律監(jiān)督，而且檢察機(jī)關(guān)也在一直為完善刑事訴訟監(jiān)督職能做出努力。比如，與公安機(jī)關(guān)和人民法院等執(zhí)法單位就司法改革的問題簽署了許多的司法改革文件，對刑事訴訟監(jiān)督的范圍、方式、程序和手段等做出了進(jìn)一步的完善。刑事訴訟監(jiān)督工作的進(jìn)展過程中還存在著不少的問題，因此找到工作的難點(diǎn)，有針對性的提出解決措施是十分必要的。下文將重點(diǎn)論述刑事訴訟監(jiān)督工作中的難點(diǎn)和相應(yīng)對策。
一、刑事訴訟監(jiān)督的概念和性質(zhì)
根據(jù)《憲法》規(guī)定，人民檢察院依法對刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督，將刑事訴訟監(jiān)督權(quán)明確作為檢察機(jī)關(guān)一項(xiàng)法律監(jiān)督權(quán)。人民檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該合法履行刑事訴訟監(jiān)督權(quán)，對刑事訴訟監(jiān)督權(quán)的全過程進(jìn)行監(jiān)督，從而維護(hù)刑事的司法公正在我國的訴訟監(jiān)督權(quán)中包括立案監(jiān)督權(quán)、偵查監(jiān)督權(quán)、刑事審判監(jiān)督權(quán)、民事審判和刑罰執(zhí)行監(jiān)督權(quán)等，而其中的刑事訴訟監(jiān)督權(quán)是檢察機(jī)關(guān)行使訴訟監(jiān)督權(quán)的核心，也是影響刑事訴訟監(jiān)督工作開展的必要環(huán)節(jié)。
訴訟監(jiān)督權(quán)包含多個方面的內(nèi)容，是一項(xiàng)綜合性極強(qiáng)的法定權(quán)力。主要表現(xiàn)在一下幾個方面：訴訟監(jiān)督權(quán)屬于一種程序權(quán)，而非實(shí)體處分權(quán)；訴訟監(jiān)督權(quán)是一種具有制約功能的監(jiān)督權(quán)；訴訟監(jiān)督權(quán)不屬于上級對下級的一種監(jiān)督，而是不同主體之間一種相互制約的方式和手段，通過這種相互制約，從而督促有關(guān)機(jī)關(guān)和人員自行改正違法行為。在司法實(shí)踐中，我國的訴訟監(jiān)督權(quán)實(shí)際上是一種建議權(quán)或者請求權(quán)，在內(nèi)容上更加側(cè)重于對訴訟程序的監(jiān)督，訴訟過程中的每一個環(huán)節(jié)都需要有監(jiān)督權(quán)的使用，這樣可以有效保證法律的正確適用和訴訟環(huán)節(jié)的成效，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)訴訟監(jiān)督的目標(biāo)。
二、刑事訴訟監(jiān)督的現(xiàn)狀
（一）立法方面
雖然《憲法》明確了人民檢察機(jī)關(guān)的刑事法律監(jiān)督權(quán)，而且在新的刑事訴訟法中也對檢察機(jī)關(guān)的刑事訴訟監(jiān)督權(quán)進(jìn)行了強(qiáng)化，但是目前國內(nèi)還沒有成文的監(jiān)督法，對行使監(jiān)督權(quán)的主體、對象、范圍以及措施等各方面沒有做出明確的規(guī)定。相關(guān)的規(guī)定只能散見于若干法律條文中，表述過于原則化，對監(jiān)督權(quán)的規(guī)定沒有突破性的進(jìn)展。在立法上的功夫還沒有下足，立法目前還不完善也不具備系統(tǒng)性，對于刑事訴訟監(jiān)督權(quán)的規(guī)定還未進(jìn)行專門的立法確定。
（二）監(jiān)督方面
監(jiān)督的事后性有著嚴(yán)重的弊端：一方面，檢察機(jī)關(guān)實(shí)行監(jiān)督權(quán)缺乏主動性，往往在偵查機(jī)關(guān)對案件罪犯申請實(shí)行逮捕之后才展開監(jiān)督，關(guān)于在申請批準(zhǔn)逮捕之前的公安機(jī)關(guān)的偵查活動沒有實(shí)行監(jiān)督，在公安機(jī)關(guān)的偵查活動中可能存在著許多的違法行為，但是由于檢察機(jī)關(guān)的這種事后監(jiān)督的方式，監(jiān)督的效果大打折扣。另一方面，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督具有滯后性。我國的刑事訴訟法中規(guī)定的監(jiān)督手段大多是事后監(jiān)督，而對偵查活動的監(jiān)督和審判活動的監(jiān)督都是發(fā)生在違法行為之后，由于這種消極的事后監(jiān)督，由于當(dāng)時違法行為已經(jīng)造成了損害結(jié)果，再加上沒有相關(guān)的補(bǔ)救措施進(jìn)行彌補(bǔ)，致使監(jiān)督的效果作用不大，監(jiān)督力度還有待加強(qiáng)。
三、刑事訴訟監(jiān)督面臨的難題
（一）刑事訴訟監(jiān)督要求的文化支持不足，不愿接受監(jiān)督與監(jiān)督意識不強(qiáng)的情況并存
刑事訴訟監(jiān)督制度雖然在逐漸走向成熟和完善，但是制度的巨大作用不僅僅在于設(shè)計(jì)的巧妙和操作性強(qiáng)，還需要注意的是要得到廣大民眾的認(rèn)同和支持，創(chuàng)造適當(dāng)?shù)奈幕h(huán)境和氣氛。就目前的刑事訴訟監(jiān)督工作的開展來看限制情況不在于監(jiān)督工作的法律規(guī)定不規(guī)制，而是在于刑事訴訟監(jiān)督?jīng)]有發(fā)揮效益的文化環(huán)境。當(dāng)前社會存在著主流文化缺乏監(jiān)督理念，社會公眾的監(jiān)督意識得不到提高和部分民眾不愿意接受監(jiān)督的思維定勢，從而導(dǎo)致被監(jiān)督者對刑事訴訟監(jiān)督的態(tài)度不積極，不愿意接受檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。刑事訴訟監(jiān)督工作的進(jìn)展難度很大。
另一方面，由于廣大民眾以及被監(jiān)督人員對刑事訴訟監(jiān)督的不理解甚至對刑事訴訟監(jiān)督工作不合作，刑事訴訟監(jiān)督工作的開展的不到廣泛的認(rèn)同。這些行為都對檢察機(jī)關(guān)的工作造成了很大的影響，出現(xiàn)了不少不愿監(jiān)督或不敢監(jiān)督的現(xiàn)象。監(jiān)察機(jī)構(gòu)對監(jiān)督工作的積極性不高。當(dāng)前的監(jiān)督權(quán)還沒有制定成文法，監(jiān)督權(quán)缺乏相應(yīng)的保障制度，導(dǎo)致一些基層檢察機(jī)關(guān)對行使訴訟監(jiān)督權(quán)的態(tài)度消極。這些情況都對檢察人員監(jiān)督意識的形成提出了挑戰(zhàn)，最終會造成刑事訴訟監(jiān)督工作出現(xiàn)大量違規(guī)問題。這兩種不愿接受監(jiān)督和監(jiān)督意識不強(qiáng)的現(xiàn)象的存在，給刑事訴訟活動的法律監(jiān)督造成了困擾。透過這兩種情況，我們可以看出，刑事訴訟監(jiān)督缺乏文化支持會產(chǎn)生不少問題，刑事訴訟監(jiān)督工作很可能步履維艱，法律制度難以落實(shí)。要落實(shí)好刑事訴訟監(jiān)督工作需要在監(jiān)督文化氛圍、監(jiān)督觀念和監(jiān)督制度等方面做出努力。
（二）訴訟監(jiān)督的制度規(guī)范不完善，刑事訴訟監(jiān)督缺乏有效的機(jī)制支持
刑事訴訟監(jiān)督工作的順利開展需要依靠立法的支持，由于當(dāng)前的憲法和刑事訴訟法等法律條款，只是從原則上賦予了檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)，但是在立法活動中并沒有確定監(jiān)督權(quán)的具體機(jī)制，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)在實(shí)施監(jiān)督權(quán)時缺乏一定的“底氣”，刑事訴訟監(jiān)督工作難以取得良好的進(jìn)展。在刑事訴訟監(jiān)督機(jī)制方面存在的問題主要有：缺乏獲得和掌握被監(jiān)督人的信息的途徑，不能及時對被監(jiān)督者的實(shí)際情況進(jìn)行把握，調(diào)查取證阻礙重重，監(jiān)督效果很不明顯；刑事訴訟監(jiān)督工作在實(shí)踐中由于二次配置不合理而受到阻礙，刑事訴訟監(jiān)督權(quán)的二次配置的分散弱化了監(jiān)督的效果；刑事訴訟監(jiān)督方法過于單一，效果達(dá)不到預(yù)期水平。要實(shí)現(xiàn)刑事訴訟監(jiān)督的目標(biāo)就要有一套行之有效的執(zhí)行方案，但是在現(xiàn)實(shí)中，刑事訴訟監(jiān)督的方法還是比較單一。
（三）刑事訴訟監(jiān)督隊(duì)伍的素養(yǎng)跟不上訴訟監(jiān)督的要求
我國對刑事訴訟監(jiān)督人員的要求十分的嚴(yán)格，監(jiān)督人員不僅要熟悉刑事訴訟活動的制度規(guī)范，還應(yīng)該能夠準(zhǔn)確的發(fā)現(xiàn)刑事訴訟過程中出現(xiàn)的問題。監(jiān)督人員不僅要熟悉刑事法律中規(guī)定的罪名以及立法用語的含義還要對刑事訴訟監(jiān)督的各個環(huán)節(jié)進(jìn)行把握。只要這樣監(jiān)督人員才可以掌握好刑事訴訟監(jiān)督的主動權(quán)。但是當(dāng)前的情況是刑事訴訟監(jiān)督隊(duì)伍的素養(yǎng)沒有達(dá)到訴訟監(jiān)督的要求，監(jiān)督人員要熟悉刑法和刑事訴訟法，如果刑事訴訟監(jiān)督人員在素質(zhì)上存在缺陷，那么會直接對刑事訴訟監(jiān)督工作造成影響，發(fā)現(xiàn)不了被監(jiān)督者存在的問題，對于提出的糾正意見也不會被理解和接受，因此導(dǎo)致了刑事訴訟監(jiān)督效率的低下，刑事訴訟監(jiān)督工作的質(zhì)量也不高。
四、解決刑事訴訟監(jiān)督工作的對策
（一）進(jìn)一步強(qiáng)化刑事訴訟監(jiān)督的宣傳
在刑事訴訟監(jiān)督工作的進(jìn)展中，存在著監(jiān)督人員和被監(jiān)督人員的認(rèn)識水平較低，監(jiān)督理念不強(qiáng)的問題。因此要改變現(xiàn)實(shí)監(jiān)督工作中監(jiān)督困難、不愿意和不敢監(jiān)督的情況，就要加強(qiáng)宣傳力度。要通過多種渠道和多層次全方位的對刑事訴訟法律監(jiān)督進(jìn)行宣傳，提高公眾的普遍認(rèn)同感，從而使整個社會成員對訴訟監(jiān)督的認(rèn)識和觀念能夠有所改變。將刑事訴訟監(jiān)督的內(nèi)涵和價值、目的清楚展現(xiàn)在公眾面前，讓社會公眾了解到刑事訴訟監(jiān)督的重要性和必要性，從而從心底里認(rèn)同和了解刑事訴訟監(jiān)督工作，增強(qiáng)自覺性和主動性。這樣下來，全社會就可以形成一個全方位的監(jiān)督環(huán)境，為刑事訴訟監(jiān)督工作的開展奠定文化和氛圍基礎(chǔ)。
（二）切實(shí)完善刑事訴訟監(jiān)督機(jī)制
刑事訴訟監(jiān)督機(jī)制是多種要素的結(jié)合，所以處理好多種要素的關(guān)系是十分重要的。切實(shí)完善刑事訴訟監(jiān)督的機(jī)制，就必須了解刑事訴訟監(jiān)督機(jī)制的運(yùn)行原理，完善刑事訴訟監(jiān)督機(jī)制的相關(guān)內(nèi)容。首先，要逐步完善檢察機(jī)關(guān)獲取被監(jiān)督主體執(zhí)法信息的渠道，繼續(xù)建立健全執(zhí)法和形式的連接，建立一個和諧的整體。也要加強(qiáng)當(dāng)事人對強(qiáng)制措施的申訴和控告，以便及時進(jìn)行監(jiān)督和審查。還要明確檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)的介入，實(shí)現(xiàn)部分的聯(lián)合，從而全程掌握被監(jiān)督主體的違法行為；強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)的偵查措施的監(jiān)督權(quán)以及申請逮捕之前的訊問犯罪嫌疑人環(huán)節(jié)，使刑事訴訟監(jiān)督機(jī)制的內(nèi)容逐步得到完善，檢察機(jī)關(guān)要在監(jiān)督環(huán)節(jié)做好把關(guān)，保證監(jiān)督工作的質(zhì)量和效率。
（三）進(jìn)一步強(qiáng)化刑事訴訟監(jiān)督的保障機(jī)制建設(shè)
刑事訴訟監(jiān)督工作的運(yùn)行需要有高素質(zhì)的監(jiān)督人才、必要的物質(zhì)條件和完善的監(jiān)督機(jī)制，所以進(jìn)一步確保刑事訴訟監(jiān)督的保障機(jī)制建設(shè)是十分必要的。強(qiáng)化刑事訴訟監(jiān)督的保障機(jī)制要做好幾個方面的工作：首先應(yīng)該確保檢察機(jī)關(guān)的檢察權(quán)的獨(dú)立行使，任何的行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體以及個人都不能干涉檢察權(quán)的獨(dú)立行使。將省以下的檢察機(jī)關(guān)的經(jīng)費(fèi)都有上一級的檢察機(jī)關(guān)都應(yīng)進(jìn)行統(tǒng)一撥付，避免出現(xiàn)因經(jīng)費(fèi)問題使檢察權(quán)地方化的現(xiàn)象；要規(guī)范好上下級監(jiān)督檢查工作的方法，完善上級對下級的指導(dǎo)和規(guī)范，在工作程序、監(jiān)督人員培養(yǎng)、政策實(shí)施等方面要加強(qiáng)注意，將任務(wù)明確。下級要嚴(yán)格按照上級的指示開展工作，在工作過程中要嚴(yán)格要求，把握好工作質(zhì)量。還要進(jìn)一步提高監(jiān)督人員的素質(zhì)，確保刑事訴訟監(jiān)督工作可以順利進(jìn)行。
論文關(guān)鍵詞 行政自由裁量權(quán) 司法控制 司法審查
一、行政自由裁量權(quán)的概念界定
當(dāng)前，我國的行政自由裁量理論中的主流意見，是認(rèn)為行政裁量自由是法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)利?；蛘撸姓C(jī)關(guān)在法律明示授權(quán)或消極默許的范圍內(nèi)，基于行政目的，自由斟酌，自主選擇而作出一定行政行為的權(quán)力。
二、行政自由裁量權(quán)濫用的主要表現(xiàn)形式
行政自由裁量權(quán)的“自由”是要求行政機(jī)關(guān)在自由裁量時必須在法律、行政法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)行使，在實(shí)際執(zhí)法中，行政自由裁量權(quán)濫用的情況也時有發(fā)生，主要?dú)w納如下：
（一）目的不正當(dāng)
一位法官曾說過：“自由裁量權(quán)總是包含著誠實(shí)善意的原則，法律都有其目標(biāo)，偏離這些目標(biāo)如同欺詐和貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定”。
（二）考慮不相關(guān)因素或是不考慮相關(guān)因素
相關(guān)因素是指與做出的行政自由裁量決定之間的內(nèi)在關(guān)系而言的，與行政自由裁量的各個環(huán)節(jié)或要素之間有著某種合理的關(guān)聯(lián)性。行政機(jī)關(guān)在作出決定時，應(yīng)考慮相關(guān)因素，尤其要考慮法律、法規(guī)所明示的或默示的要求考慮的因素，而不應(yīng)考慮與作出決定無關(guān)的因素。
（三）不正當(dāng)?shù)目紤]
如稅務(wù)部門有權(quán)扣押欠稅者財(cái)產(chǎn)，若其可在扣押產(chǎn)品和扣押設(shè)備之間選擇，則其一般應(yīng)選擇前者。
（四）不正當(dāng)程序，包括不合理遲延和不正當(dāng)步驟
如法律雖未明文規(guī)定行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)的期限，但行政機(jī)關(guān)不得以各種理由故意推脫、拖延履行應(yīng)當(dāng)作為的義務(wù)。
（五）不符合社會客觀規(guī)律
行政行為不得與多數(shù)有理性的人的觀點(diǎn)嚴(yán)重違背，要符合社會一般的公平正義觀念。這樣才能為普通大眾所認(rèn)可和接受，否則就是不合理的。
（六）不遵守慣例或不同等對待
如對相同性質(zhì)、相同事實(shí)情況的交通違章行為，作出罰款和吊證兩種截然不同的處罰。
（七）對裁量權(quán)的不適當(dāng)拘束
行政自由裁量權(quán)的不適當(dāng)拘束就是行政自由裁量應(yīng)當(dāng)行使，但是卻不行使，或者說，是特定情境或因素（如上級指示）對行政自由裁量行使產(chǎn)生了不應(yīng)該的阻卻作用。
三、確立我國對行政自由裁量權(quán)司法控制要求
（一）完善行政自由裁量權(quán)司法控制的范圍
盡管我國由于行政訴訟法的頒布，使得司法控制制度在法律上得到正式建立，但行政訴訟法所確立的司法控制的范圍受到了嚴(yán)格的限制，即僅限于對具體行政行為的審查。我國行政訴訟法并不允許公民、法人針對抽象行政行為提起訴訟。違法的抽象行政行為更具有對行政法治的破壞性和對公民權(quán)利、社會秩序的危害性，故抽象行政行為更應(yīng)該接受司法控制或具有“可訴性”，應(yīng)將抽象行政行為納入司法控制的范圍。
1.司法控制的范圍應(yīng)包括除法律、行政法規(guī)之外的一切抽象行政行為。抽象行政行為在縱橫二個維度上，大體可以分成三類。一類是涉及到國家行為、外交行為的抽象性行為；第二類類是國務(wù)院依據(jù)憲法制定的與法律處于同一效力層次的行政法規(guī)、決定和命令；第三類是各級各類行政主體非依憲法制訂的規(guī)章、決定、命令，其最高的依據(jù)是法律。筆者主張將第三類抽象行政行為納入司法控制范圍。在條文表述上，改變具體與抽象之分，可考慮以列舉式方式將“行政立法行為”
排除在行政訴訟受案范圍之外，以概括式方式將“執(zhí)行性規(guī)則制定行為”包括進(jìn)行政爭議，而不是明列排除的行政爭議均屬行政訴訟的受案范圍。
2.享有對抽象行政行為的審查權(quán)的主體應(yīng)有所限制。從《行政復(fù)議法》的規(guī)定來看，并沒有區(qū)分哪一些法院可以對抽象行政行為進(jìn)行司法控制，哪一些法院不能對抽象行政行為進(jìn)行司法控制，筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)看到對抽象行政行為進(jìn)行審查確實(shí)具有相當(dāng)大的難度，對抽象行政行為作出審查，較之于具體行政行為而言，更為復(fù)雜和重要。因?yàn)橐环矫妫虺橄蟮男姓袨檫m用于一切不特定人及普通適用于某一類或某一些行政事務(wù)，因此較之于具體行政行為適用范圍和涉及的對象較為廣泛，影響面更大，如果對抽象行政行為的審查稍有不慎，其對行政秩序的損害也是很大的。另一方面，對抽象行政行為的審查絕不是象具體行政行為那樣，僅針對行為本身進(jìn)行審查，而需要依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)對某一有爭議的規(guī)范性文件進(jìn)行審查，這就需要審查者對法律十分熟悉，具有足夠的審查和判斷能力。還應(yīng)當(dāng)看到，對行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為進(jìn)行審查，必須審查者具有足夠的權(quán)威性，而且決不能濫用司法控制的權(quán)利妨害行政機(jī)關(guān)從事正常的行政活動。
（二）借鑒西方國家特別強(qiáng)調(diào)專門用來控制行政自由裁量權(quán)的原則
從國外的情況看，西方國家常常根據(jù)所謂“法律精神”等理論，提出一些執(zhí)法適用的原則和濫用自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。例如：英國在這方面的標(biāo)準(zhǔn)有：不符合法律規(guī)定的目的、不相關(guān)的考慮、不合理的決定、違背自然公正原則。美國通常視為濫用自由裁量權(quán)的行為有：基于不正當(dāng)?shù)哪康?、基于錯誤的或不相干的原因、錯誤的事實(shí)或事實(shí)依據(jù)、遺忘了其他有關(guān)事項(xiàng)、不作為或遲延、背離了現(xiàn)實(shí)的判例或習(xí)慣。法國行政法院判例通常認(rèn)定的不適當(dāng)?shù)淖杂刹昧啃袨槭牵盒姓袨榈哪康牟皇枪怖?，而是個別人的利益或所屬集團(tuán)的利益；符合公共利益但不符合法律所規(guī)定的特別目的；程序?yàn)E用。日本學(xué)者歸納的判斷標(biāo)準(zhǔn)為：重大事實(shí)誤認(rèn)、違反目的和動機(jī)、違反平等原則、違反比例原則、程序?yàn)E用。
（三）細(xì)化司法控制強(qiáng)度
對“濫用職權(quán)一、“顯失公正”需要有一個相對清晰的界限，不妨借鑒諸如德國比例原則中的具體要求：比例原則中的適應(yīng)性原則要求手段有助于目的的實(shí)現(xiàn)，必要性原則所要求實(shí)現(xiàn)目的的手段是最小侵害，狹義比例原則要求實(shí)現(xiàn)的公共利益與對公民造成的損害后果應(yīng)當(dāng)均衡。在最高院的司法解釋中可在列舉濫用職權(quán)的主要表現(xiàn)形式的基礎(chǔ)上，再以概括方法將濫用行政自由裁量權(quán)的行為明確為違反比例原則和正當(dāng)程序原則的行為。
四、行政自由裁量權(quán)的司法審查
行政自由裁量權(quán)的司法審查是司法機(jī)關(guān)通過法定的職責(zé)和權(quán)限來審查行使行政自由裁量權(quán)所作出的具體行政行為，解決行政爭議的活動。但我國行政自由裁量權(quán)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)單一，存在很多的漏洞，不能全方位、多角度的控制行政自由裁量權(quán)，使很多的濫用行政自由裁量權(quán)的行為處在司法審查之外，得不到應(yīng)有的法律控制，此外，我國現(xiàn)有的行政自由裁量權(quán)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)非?？斩?、模糊，沒有可操作性，在實(shí)際的應(yīng)用中很少用到，并沒有發(fā)揮出存在的意義，總之，我國的行政自由裁量權(quán)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能滿足社會發(fā)展的需要了，需要對其進(jìn)行修改和完善，形成一套符合我國國情的，能對行政自由裁量權(quán)有效控制的行政自由裁量權(quán)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)體系，全方位的對行政自由裁量權(quán)加以控制。
（一）是否濫用職權(quán)
在我國的行政訴訟法中，對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)幾乎只有“濫用職權(quán)"這一項(xiàng)，我國《行政訴訟法》第54條雖然規(guī)定了“濫用職權(quán)”這一標(biāo)準(zhǔn)，但是卻沒有對什么是“濫用職權(quán)”給出明確的含義，因此，顯得非?？辗?，很難在具體的實(shí)踐中進(jìn)行操作，如果我國能在濫用職權(quán)這一標(biāo)準(zhǔn)中引入“不合乎法定目的"和“不相關(guān)的考慮"這樣的具體標(biāo)準(zhǔn)，同時要為這兩個標(biāo)準(zhǔn)制定詳細(xì)的司法解釋，那么“濫用職權(quán)”這一標(biāo)準(zhǔn)將會變得充實(shí)些，不會顯得那么空洞，在具體的適用時也會更具有操作性一些，就會改善“濫用職權(quán)”這一司法審查標(biāo)準(zhǔn)很少適用的現(xiàn)狀。
（二）是否是壓迫性決定
當(dāng)前，行政管理體制改革的一項(xiàng)重要目標(biāo)就是建設(shè)服務(wù)型政府，服務(wù)型政府是政府實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型的一個目標(biāo)，要求政府要轉(zhuǎn)變理念、轉(zhuǎn)變身份，使政府以服務(wù)者的身份來滿足社會的不同需求，真正成為人民的公仆，因此，政府必須轉(zhuǎn)變觀念和態(tài)度，在行使行政自由裁量權(quán)的時候能夠真正做到從公民的根本利益出發(fā)，心系群眾，實(shí)現(xiàn)建設(shè)服務(wù)型政府的目標(biāo)。建議我國的行政訴訟法中也引入這一對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，對行政自由裁量權(quán)的行使加以約束，使其行使更加符合建設(shè)服務(wù)型政府的要求。
（三）是否違反實(shí)體性正當(dāng)期待
實(shí)體性正當(dāng)期待標(biāo)準(zhǔn)主要適用于行政許可領(lǐng)域，我國的行政許可制度還不夠完善。在我國，如果行政機(jī)關(guān)由于政策改變等需要撤銷或者改變已經(jīng)創(chuàng)設(shè)的行政許可，給公民、法人或其他組織造成財(cái)產(chǎn)損害的，行政機(jī)關(guān)只承擔(dān)一定的補(bǔ)償責(zé)任，這并不具有懲罰性，不能達(dá)到懲罰行政機(jī)關(guān)的目的，對行政機(jī)關(guān)基本上沒有約束力，因此，這給行政機(jī)關(guān)濫用行政自由裁量權(quán)留有了空間，此外，《行訴解釋》第56條又規(guī)定：“如果被訴行政行為合法，但因法律、政策變化需變更或者廢止的，駁回原告訴訟請求”，這一規(guī)定意味著可以以政策改變?yōu)槔碛啥S意改變或者撤銷已經(jīng)給予公民的行政許可，這一規(guī)定實(shí)際上又從制度上把行政機(jī)關(guān)的這一行為排除在司法審查之外，這是我國法律的一個漏洞，如果我國的行政訴訟法實(shí)行實(shí)體性正當(dāng)期待標(biāo)準(zhǔn)對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查，則能彌補(bǔ)法律的這一漏洞，使我國的行政許可制度更加完善，從而能有效保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。