時(shí)間：2023-03-30 10:38:30
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【論文關(guān)鍵詞】新公共管理；行政管理；改革
上世紀(jì)70年代，伴隨著全球化、信息化、以及知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的來(lái)臨，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈。西方國(guó)家傳統(tǒng)的政府運(yùn)行機(jī)制已經(jīng)很難適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的變化。突出表現(xiàn)為:政府規(guī)模不斷膨脹，行政效率低下，財(cái)政赤字不斷上升，社會(huì)福利政策難以為繼。
面對(duì)如此困境，為了解決問(wèn)題，西方各國(guó)于上世紀(jì)70年代未相繼進(jìn)行了被稱之為“改造政府”的政府管理改革運(yùn)動(dòng)。而與此同時(shí)，一種新的公共行政理論、管理模式—新公共管理(NewPublicManagement)應(yīng)運(yùn)而生。
一、“新公共管理”的主要觀點(diǎn)
無(wú)論從實(shí)踐還是從理論的角度出發(fā)，“新公共管理”都從來(lái)沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的形式內(nèi)容。具體來(lái)說(shuō)，有如下觀點(diǎn)。
(一)政府的管理職能應(yīng)該是掌舵而不是劃槳
傳統(tǒng)公共行政管理中，政府的主要職責(zé)是收取稅金和提供服務(wù)，而“新公共管理”主張政府應(yīng)該只是制定政策而不是執(zhí)行政策，即政府應(yīng)該把管理和具體操作分開(kāi)，政府只起掌舵的作用而不是劃槳的作用。
(二)政府服務(wù)應(yīng)以顧客或市場(chǎng)為導(dǎo)向
“新公共管理”認(rèn)為，政府的社會(huì)職責(zé)是根據(jù)顧客的需求向顧客提供服務(wù)，政府服務(wù)以顧客或市場(chǎng)為導(dǎo)向。以顧客或市場(chǎng)為導(dǎo)向的政府不再是凌駕于社會(huì)之上的封閉的官僚機(jī)構(gòu)，而是有責(zé)任心的企業(yè)家，公民則是“顧客”或“客戶”。這樣公眾就擁有了更多的選擇權(quán)，顧客或市場(chǎng)為導(dǎo)向?qū)?huì)建立起一個(gè)推動(dòng)政府改善工作的良好機(jī)制。
(三)政府廣泛采用授權(quán)或分權(quán)的方式進(jìn)行管理
傳統(tǒng)的官僚制使基層人員缺自，難以適應(yīng)快速多變的外部環(huán)境。而“新公共管理”認(rèn)為，與集權(quán)相比，授權(quán)或分權(quán)有許多優(yōu)點(diǎn):授權(quán)或分權(quán)的機(jī)構(gòu)更有靈活性，更有效率，更有創(chuàng)新精神，而機(jī)構(gòu)成員有更高的士氣，更強(qiáng)的責(zé)任感，更高的效率。
(四)政府應(yīng)廣泛采用私營(yíng)部門成功的管理手段和經(jīng)驗(yàn)
“新公共管理”認(rèn)為，政府應(yīng)廣泛采用私營(yíng)部門成功的管理手段和經(jīng)驗(yàn)，如:人力資源管理、成本—弓玫率分析、目標(biāo)管理等。同時(shí)，政府可以把巨大的官僚組織分解，使決策與執(zhí)行分開(kāi)，并移植私營(yíng)部門的某些管理辦法:“如采用短期合同，開(kāi)發(fā)合作方案，簽訂績(jī)效合同以及推行服務(wù)承諾等等?！边@樣，經(jīng)過(guò)民營(yíng)化或半民營(yíng)化的公共部門公眾有親密接觸機(jī)會(huì)，了解公眾之所需的公共服務(wù)部門，它們了解公共管理的關(guān)鍵所在，從而對(duì)社會(huì)進(jìn)行有效治理。
(五)政府應(yīng)在公共管理中引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制
傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為，微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的事情應(yīng)該由私營(yíng)企業(yè)承擔(dān)，而公共服務(wù)領(lǐng)域應(yīng)該由政府單獨(dú)承擔(dān)。而“新公共管理”強(qiáng)調(diào)政府管理引人競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，取消公共產(chǎn)品供給的壟斷，讓更多的私營(yíng)部門參與公共服務(wù)供給，通過(guò)引人競(jìng)爭(zhēng)機(jī)智，從而提高服務(wù)公共的質(zhì)量和效率。
(六)政府應(yīng)放松嚴(yán)格的行政規(guī)制，實(shí)施明確的績(jī)效目標(biāo)控制
“新公共管理”反對(duì)傳統(tǒng)公共行政刻板執(zhí)行法律規(guī)范，輕視績(jī)效測(cè)定和評(píng)估的做法，主張放松嚴(yán)格的行政規(guī)制，實(shí)行嚴(yán)明的績(jī)效目標(biāo)控制。即確定組織，個(gè)人的具體目標(biāo)，與之簽訂績(jī)效目標(biāo)對(duì)完成情況進(jìn)行測(cè)量和評(píng)估。這使行政組織由過(guò)去的“規(guī)則驅(qū)動(dòng)型”向“任務(wù)驅(qū)動(dòng)型”轉(zhuǎn)變。
(七)公務(wù)員不必保持中立
“新公共管理”認(rèn)為，行政本身就具有濃厚的政治色彩，要求公務(wù)員完全保持政治中立是不現(xiàn)實(shí)的。因此，“新公共管理”則正視行政所具有的濃厚的政治色彩，對(duì)部分高級(jí)文官實(shí)行政治任命，讓他們參與政策制定過(guò)程，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，以保持他們的政治敏感性。這樣能使他們正確理解政策的目的意圖。
二、中西方國(guó)家政府改革背景比較
“新公共管理”源自于西方，它對(duì)于中國(guó)社會(huì)來(lái)說(shuō)雖然是“舶來(lái)品”，但中國(guó)同樣經(jīng)歷著全球化浪潮，新公共管理的很多新觀點(diǎn)新經(jīng)驗(yàn)也是中國(guó)急需的?！靶鹿补芾怼蹦Ｊ侥芊裨谠谥袊?guó)存活，需要通過(guò)理性分析中國(guó)與西方政府改革的背景，才能作出判斷。
(一)中西方國(guó)家政府改羊背景的相似點(diǎn)
1理論背景相似點(diǎn)
當(dāng)代中西方國(guó)家政府改革都是在傳統(tǒng)官僚制理論無(wú)法解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的情況下引發(fā)的。
20世紀(jì)最后30年，官僚制受到廣泛質(zhì)疑，它們?cè)谛姓烁駟?wèn)題、價(jià)值規(guī)范問(wèn)題和外部性問(wèn)題的理論缺乏導(dǎo)致了傳統(tǒng)理論無(wú)法解決當(dāng)前的社會(huì)問(wèn)題。隨著我國(guó)改革開(kāi)放的進(jìn)行，經(jīng)濟(jì)健康增長(zhǎng)的需要與政府生產(chǎn)力落后的矛盾也顯現(xiàn)出來(lái)。官僚制是中西方國(guó)家公共行政理論中最為基礎(chǔ)的部分，如何改革傳統(tǒng)官僚制也是中西方國(guó)家政府所面臨的共同課題。
2.政治和經(jīng)濟(jì)背景相似
當(dāng)代西方國(guó)家的政府改革是在一定的政治、經(jīng)濟(jì)背景條件下引發(fā)的，其突出表現(xiàn)在:
(1)當(dāng)代中西方國(guó)家都面臨著財(cái)政困難，政府機(jī)構(gòu)龐大臃腫，行政效率低下，社會(huì)福利難以為繼等問(wèn)題，是各國(guó)政府進(jìn)行行政改革的重要原因。
(2)信息技術(shù)的運(yùn)用使政府變得靈活、高效、透明成為可能。新技術(shù)的市場(chǎng)化進(jìn)程的加快，這些均迫使政府的改革必須真正適應(yīng)新技術(shù)革命的要求。
(二)中西方國(guó)家政府改革背景不同點(diǎn)
1西方國(guó)家市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)扎實(shí)、體制成熟，而我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚處于成長(zhǎng)階段
西方發(fā)達(dá)國(guó)家的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，市場(chǎng)體系完善?！靶鹿补芾怼蹦Ｊ酱嬖诘慕?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)即成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件。正如E·S·薩瓦斯所說(shuō):“福利國(guó)家(公共部門大于市場(chǎng)部門的國(guó)家)在市場(chǎng)力量的沖擊下日漸衰弱。市場(chǎng)力量正在改變教育、醫(yī)療衛(wèi)生、住房、退休保障和其他‘福利’構(gòu)成要素的供需條件。消費(fèi)者對(duì)教育、醫(yī)療衛(wèi)生、住房、退休保障及其他物品和其他物品和服務(wù)的支持能力日益提高，他們對(duì)這些服務(wù)的需要超出了政府的提供能力。這正是私人供應(yīng)商通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制可以提供的東西?！?/p>
而我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還處于成長(zhǎng)階段。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚未成熟，與此同時(shí)政府還擔(dān)負(fù)著培育市場(chǎng)的任務(wù)。對(duì)于不成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必定需要政府的管制，如果政府一味“退出”，不根據(jù)現(xiàn)實(shí)國(guó)情盲目放松管制，就有可能導(dǎo)致市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的失敗。
2.與西方國(guó)家所具有的相對(duì)健全的法治環(huán)境相比較，我國(guó)的法制有待完善，法治社會(huì)的建成還待時(shí)日
“新公共管理”強(qiáng)調(diào)政府管理實(shí)行嚴(yán)明的績(jī)效目標(biāo)控制，放松嚴(yán)格的行政規(guī)制。在西方國(guó)家政府改革實(shí)踐中這種目標(biāo)重績(jī)效輕規(guī)制的方式所以能成功并獲益良多，是因?yàn)槲鞣絿?guó)家的“新公共管理”改革的法治環(huán)境相對(duì)完善。政府改革后，在行政管理活動(dòng)中扔有較大的自由裁量權(quán)，但是法律的權(quán)威無(wú)處不在，就減少了管理人員濫用權(quán)力的幾率。
我國(guó)尚處于法制不健全，法律供給不足的時(shí)期。行政法律規(guī)制不完善，行政執(zhí)法、行政監(jiān)督的力度不夠等問(wèn)題還普遍存在于我們行政管理活動(dòng)中。我國(guó)目前最重要的法制建設(shè)任務(wù)是健全法制加強(qiáng)行政執(zhí)法力度。在這種情況下，簡(jiǎn)單地套用“新公共管理”模式是不符合中國(guó)具體國(guó)情的。
3.西方國(guó)家的民營(yíng)化組織或非營(yíng)利性組織無(wú)論在數(shù)量還是質(zhì)量上都遠(yuǎn)優(yōu)于我國(guó)
因?yàn)槊駹I(yíng)化組織和非營(yíng)利性組織在“新公共管理”理論中具有承接政府所分散出的職能的作用，所以它在政府改革過(guò)程中十分關(guān)鍵。在西方國(guó)家民營(yíng)化組織或非營(yíng)利性組織發(fā)展歷史較長(zhǎng)，組織體系完善、數(shù)量充足、管理水平很高。因此，政府放權(quán)建政以后，被“民營(yíng)化”的管理職能不僅沒(méi)有旁落，反而加強(qiáng)了。
然而我國(guó)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，所有的公共管理事務(wù)一概由政府承辦，民營(yíng)化組織幾乎不存在。改革開(kāi)放后，雖然民營(yíng)化組織有所發(fā)展，但是數(shù)量、專業(yè)水平、內(nèi)部管理各方面都不及西方發(fā)達(dá)國(guó)家的相同組織。如果中國(guó)政府改革將大量公共管理職能迅速而全面地分離出去，社會(huì)就可能因找不到合適的承接主體而產(chǎn)生混亂。
4.與西方國(guó)家相比，我國(guó)政府的宏觀調(diào)控能力不強(qiáng)且公務(wù)員的整體素質(zhì)不高
從政府的調(diào)控能力和公務(wù)員整體素質(zhì)來(lái)看，我國(guó)的官僚制還不足。例如，分工不明、專業(yè)人才匾乏、行政人員輕視法律與規(guī)范、行政活動(dòng)中的人格化特征明顯、行敗嚴(yán)重等等。因此，照辦照抄西方的“新公共管理”模式，只會(huì)抹殺現(xiàn)階段官僚制對(duì)我國(guó)的積極影響，并造成新一次的行政管理改革的失敗。
四、“新公共管理”模式對(duì)我國(guó)行政管理改革的啟示
在全球化和信息化的浪潮中，我國(guó)必須通過(guò)自身的改革提高我國(guó)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，然而，我國(guó)的改革又有自己的特殊背景，所以在西方的“新公共管理”模式，不能在我國(guó)照搬照抄。因此，筆者認(rèn)為“新公共管理”模式對(duì)我國(guó)行政管理改革有如下啟示:
(一)依據(jù)國(guó)情，建構(gòu)官燎制為主，新公共管理為輔的行政模式
官僚制是在行政管理領(lǐng)域占據(jù)統(tǒng)治地位已有百年歷史?？贪褰┗墓倭胖埔呀?jīng)無(wú)法應(yīng)對(duì)信息傳遞迅速，競(jìng)爭(zhēng)激烈的后工業(yè)化時(shí)代。新公共管理不但靈活，而且能適應(yīng)現(xiàn)代化需要。這種模式有助于協(xié)調(diào)政府與社會(huì)的關(guān)系，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，消除官僚制的弊端。
盡管如此，官僚制還在歷史上是有突出貢獻(xiàn)的，新公共管理的倡導(dǎo)者也承認(rèn)這點(diǎn)事實(shí)，如D·奧斯本所說(shuō):“它(官僚制)解決了人民希望解決的基本問(wèn)題，它為失業(yè)者和老年人提供了保障，它保障了社會(huì)穩(wěn)定，這在經(jīng)濟(jì)大蕭條以后是至關(guān)重要的，它提供了工作?？梢哉f(shuō)，工業(yè)社會(huì)對(duì)社會(huì)政治體制的必然要求就是建立官僚制。我國(guó)正處在現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型時(shí)期，中國(guó)尚未完全具備實(shí)施“新公共管理”模式的條件，而官僚制強(qiáng)調(diào)政令統(tǒng)一，管理法制化，分工專業(yè)化能滿足我國(guó)現(xiàn)代化的需要，這就意味著中國(guó)在改革官僚制的同時(shí)必須加強(qiáng)官僚制，在提倡掌舵型政府和服務(wù)型政府的同時(shí)必須添加官僚制的合理因素。在今后相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)建立與我國(guó)工業(yè)發(fā)展相適應(yīng)的，以官僚制和新公共管理相結(jié)合的行政管理模式是我國(guó)行政改革的必然選擇。
(二)轉(zhuǎn)換觀念，切實(shí)轉(zhuǎn)變行政職能
行政職能是指，政府作為國(guó)家行政機(jī)關(guān)，依法在國(guó)家的、政治的、經(jīng)濟(jì)的以及其他社會(huì)事物的管理中所應(yīng)履行的職責(zé)以及應(yīng)起到的作用。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的行政職能已經(jīng)落后。因此，行政職能以國(guó)家的政治經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的依據(jù)要及時(shí)調(diào)整。
“新公共管理”認(rèn)為，政府行政管理職能是“掌舵”而不是“劃槳”，是“服務(wù)”而不是“管制”。
據(jù)此，我國(guó)的行政職能的轉(zhuǎn)變重點(diǎn)在于:(1)政府社會(huì)管理職能的性質(zhì)和內(nèi)容的轉(zhuǎn)變，即變政府直接承擔(dān)經(jīng)濟(jì)管理職能為間接調(diào)整職能;(2)政府職能實(shí)現(xiàn)的手段方式轉(zhuǎn)變，即由行政手段為主轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓?、?jīng)濟(jì)、法律等手段相結(jié)合的綜合管理，其中又以經(jīng)濟(jì)手段為主。同時(shí)，由微觀管理為主轉(zhuǎn)向宏觀調(diào)控為主，由縱向管理為主轉(zhuǎn)向橫向協(xié)調(diào)為主，由指令性計(jì)劃為主轉(zhuǎn)向指導(dǎo)性計(jì)劃為主，由社會(huì)管制轉(zhuǎn)向既實(shí)施管制又監(jiān)督服務(wù)等等;(3)政府職能轉(zhuǎn)變實(shí)質(zhì)要求提高政府能力。政府能力的增強(qiáng)是依靠科學(xué)技術(shù)和社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，依托政治民主進(jìn)程，通過(guò)不斷的改革和探索逐步實(shí)現(xiàn)的。政府職能必須與政府的能力相適應(yīng)，因此政府職能轉(zhuǎn)變只能在政府能力提高過(guò)程中逐步實(shí)現(xiàn)。
(三)借鑒企業(yè)管理方法，創(chuàng)新行政組織結(jié)構(gòu)
我國(guó)在1998年之前進(jìn)行了多次改革，行政機(jī)構(gòu)改革是重點(diǎn)。由于當(dāng)時(shí)我國(guó)受到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的制約，改革時(shí)政府職能未加轉(zhuǎn)變，只是單純的把政府權(quán)力在各級(jí)政府和政府部門之間上下左右移動(dòng)，致使機(jī)構(gòu)改革陷人“精簡(jiǎn)—膨脹—再精簡(jiǎn)—再膨脹”的怪圈。因此，行政機(jī)構(gòu)改革，行政組織創(chuàng)新的根本立足點(diǎn)為政府職能的分散。
“新公共管理”強(qiáng)調(diào)用授權(quán)或分權(quán)或簽署外部契約的方式進(jìn)行管理。把民營(yíng)化組織或非營(yíng)利性組織引人公共管理體系中加強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)，這樣可以縮小行政機(jī)構(gòu)規(guī)模，提高公共服務(wù)的效率、效果和質(zhì)量。在成績(jī)?cè)u(píng)估方面，“新公共管理”認(rèn)為充分使用私營(yíng)企業(yè)成功的手段和經(jīng)驗(yàn)—重視人力資源管理、強(qiáng)調(diào)成本—效率分析、全面質(zhì)量管理、低投人高產(chǎn)出，通過(guò)績(jī)效測(cè)定和評(píng)估的手段來(lái)改革行政組織模式。
針對(duì)我國(guó)行政機(jī)構(gòu)設(shè)置隨意性大，人員臃腫，職能劃分過(guò)細(xì)、分散且重復(fù)設(shè)置的弊端，我國(guó)必須學(xué)習(xí)官僚制的成功經(jīng)驗(yàn)，按照“精簡(jiǎn)、統(tǒng)一、效能”原則，依據(jù)各機(jī)構(gòu)承擔(dān)職能所覆蓋的范圍及影響面的大小，管理層級(jí)與管理幅度之間的關(guān)系，行政責(zé)任大小等因素，科學(xué)合理地安排行政組織的層級(jí)結(jié)構(gòu)和職能結(jié)構(gòu)。同時(shí)，借鑒“新公共管理”模式中企業(yè)管理方法，構(gòu)建控制層次較少的扁平型組織結(jié)構(gòu)模式，建立網(wǎng)絡(luò)式的組織內(nèi)部聯(lián)系。
(四)提高公務(wù)員整體素質(zhì)，加強(qiáng)公務(wù)員的思想政治工作
在我國(guó)，行政機(jī)關(guān)工作人員整體素質(zhì)不高是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。因此，在我國(guó)當(dāng)前的情況下，更顯出提高公務(wù)員素質(zhì)的重要意義。
“新公共管理”主張對(duì)部分高級(jí)公務(wù)員實(shí)行政治任命，讓他們參與政策的制定過(guò)程并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，以保持他們的政治敏感性，確保他們能夠正確理解政策的目的意圖。在執(zhí)行時(shí)通過(guò)適當(dāng)?shù)?、因地制宜的手段、方法?lái)完成政策要求。
關(guān)鍵詞起搏器并發(fā)癥家庭防護(hù)
永久性心臟起搏器是治療各種原因引起的不可逆的心臟起搏和傳導(dǎo)功能障礙性疾病的主要方法。在安置術(shù)后可能會(huì)出現(xiàn)一些并發(fā)癥和起搏故障。這是患者最擔(dān)心又最缺乏知識(shí)的一部份，如何讓患者在家庭中能了解并防護(hù)這些并發(fā)癥，最大限度地降低傷害，同時(shí)，正確地認(rèn)識(shí)起搏器，減少不必要的顧慮。是護(hù)理人員必須掌握并向患者宣教的保健知識(shí)。
1一般資料
本組發(fā)放安置永久性心臟起搏器患者需求問(wèn)卷調(diào)查表43份，調(diào)查人數(shù)43人，43人中將“了解起搏器并發(fā)癥”一項(xiàng)列為需要者28人，占總數(shù)的65%。其中列為最需要9人，占21%。將“了解起搏器并發(fā)癥家庭防護(hù)”一項(xiàng)列為需要者33人，占總數(shù)的77%，其中列為最需要14人，占33%。在患者填寫(xiě)的“您目前最關(guān)心，最擔(dān)心的問(wèn)題是什么”一項(xiàng)問(wèn)題中，有32人提到了有關(guān)起搏器并發(fā)癥急救及養(yǎng)護(hù)方法方面的問(wèn)題，占總數(shù)的74%。
2起搏器術(shù)后常見(jiàn)并發(fā)癥
2.1心律失常
可發(fā)生于安置起搏器的任何時(shí)期，特別在早期。由于電極移位、心內(nèi)膜感染、起搏器故障及性能不同等原因。其中，日常生活中起搏器受外界電磁場(chǎng)干擾時(shí)也會(huì)引起心房或心室觸發(fā)型起搏器誤被外界信號(hào)觸發(fā)而引起心動(dòng)過(guò)速。
2.2電極移位及導(dǎo)線斷裂
多發(fā)生于術(shù)后一周內(nèi)，24小時(shí)內(nèi)尤易發(fā)生?？捎捎谟倚氖疫^(guò)大、電極在心腔內(nèi)張力過(guò)大或突然活動(dòng)牽拉及改變。移位后可表現(xiàn)為起搏失效。此外，由于上肢經(jīng)常做規(guī)則擺動(dòng)（如某種鍛煉）在鎖骨下及第一肋處?？梢饘?dǎo)線斷裂及絕緣層破損，以至產(chǎn)生局部肌肉因漏電而抽動(dòng)，甚至完全起搏失效。如果導(dǎo)管電極張力擴(kuò)大，電極靠近膈面室壁，可刺激膈肌與心臟同步收縮，出現(xiàn)與起搏脈沖頻率一致的呃逆和胸腹局部抽動(dòng)，使病人肌肉跳動(dòng)，無(wú)法安寧
2.3起搏閾值增高
安置起搏器術(shù)后1~2周閾值可增高2~3倍，一月后可穩(wěn)定在初始閾值的2倍，稱生理性閾值升高。這是由于電極心內(nèi)膜接觸點(diǎn)炎癥水腫所致。若在此期后閾值仍很高，則數(shù)不正常閾值升高，多是電極位置不佳與心內(nèi)膜接觸不良的結(jié)果。
2.4感染及皮膚壞死
為常見(jiàn)的并發(fā)癥，局部感染可因埋藏囊腔積血、炎癥感染或膿腫形成，高齡及瘦弱病人因皮下組織菲薄，可招致起搏器磨破皮膚而感染。全身感染較少見(jiàn)，但由于心腔內(nèi)電極易損傷心內(nèi)膜，故可能引起嚴(yán)重的感染性心內(nèi)膜炎。而皮膚壞死多發(fā)生于術(shù)后早期，消瘦的病人更容易發(fā)生。如起搏器系統(tǒng)埋藏過(guò)淺，皮囊張力擴(kuò)大，引起局部皮膚缺血壞死，或由于外傷引起局部皮膚炎癥侵犯，均可導(dǎo)致皮膚壞死破潰或感染。
2.5起搏系統(tǒng)故障
起搏線路不良、電池不足、連接故障、絕緣損害、電極移位及患者本身心臟低信號(hào)、高閾值均可引起起搏失效或心律失常。常見(jiàn)的系統(tǒng)故障有：脈沖發(fā)放故障指脈沖不規(guī)則或無(wú)脈沖脈沖奪獲障礙指有脈沖但不能奪獲心臟感知功能障礙起搏器不能感知自身心律，出現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)心律，稱感知不良。
起搏頻率奔放由于電子元件失效或電池耗竭，線路不穩(wěn)，使脈沖頻率突然增速而引起加速型心動(dòng)過(guò)速，如引發(fā)室顫可致病人死亡。
2.6心功能減退
如果患者原來(lái)就患有缺血性心臟病、心肌病，心功能比較差，這些疾病并不隨著安裝起搏器而消失，反而有進(jìn)一步加重的可能。安置起搏器雖然解決了患者心臟傳導(dǎo)上的問(wèn)題，但它畢竟不同于正常生理狀態(tài)下的心臟興奮收縮，因而會(huì)導(dǎo)致心功能減退。
2.7人工心臟起搏器綜合癥
見(jiàn)于心室起搏的患者，由于房室收縮不同步，可使心室充盈量減少，心搏量減少，血壓降低，脈搏減弱，患者出現(xiàn)心慌、血管搏動(dòng)、頭脹、頭昏等癥狀。
2.8肢體功能障礙
由于術(shù)后患者對(duì)起搏器不習(xí)慣，或是切口處疼痛的原因，使患者過(guò)度約束肢體活動(dòng)，長(zhǎng)此以往，引起肢體肌肉廢用性萎縮，關(guān)節(jié)韌帶粘連，影響正常的肢體功能。
3起搏器并發(fā)癥的家庭防護(hù)對(duì)策
3.1術(shù)后24h內(nèi)絕對(duì)臥床，禁止翻身。術(shù)后一周內(nèi)患側(cè)肢體制動(dòng)，并要加強(qiáng)觀察，及時(shí)發(fā)現(xiàn)患者異常的心律變化，在術(shù)后恢復(fù)期進(jìn)行肢體功能鍛煉時(shí)要遵循循序漸進(jìn)的原則，避免患側(cè)肢體做劇烈重復(fù)的甩手動(dòng)作，患側(cè)肩部負(fù)重及從高處往下跳。如果出現(xiàn)肩部肌肉抽動(dòng)，應(yīng)引起重視，疑為導(dǎo)線脫離，此時(shí)應(yīng)立即來(lái)院就診，不應(yīng)延誤時(shí)機(jī)。術(shù)后早期應(yīng)保持局部敷料清潔干燥，如有敷料碰濕或脫落要及時(shí)更換。同時(shí)指導(dǎo)患者進(jìn)食富含蛋白質(zhì)的食物，在拆線后仍要保持局部皮膚清潔，不穿過(guò)緊的內(nèi)衣，若術(shù)后出現(xiàn)局部紅腫痛，甚至皮膚潰破，此時(shí)不宜讓患者在家中自行處理，應(yīng)去醫(yī)院就診。若同時(shí)還伴有發(fā)熱等全身癥狀，則更應(yīng)考慮感染的可能，須及時(shí)處理，以免引起更嚴(yán)重的感染。
3.2術(shù)后教會(huì)患者自探脈搏，是自我監(jiān)測(cè)起搏器工作情況即簡(jiǎn)便又有效的方法。術(shù)后監(jiān)測(cè)脈搏應(yīng)該保證每天在同一種身體狀態(tài)下。如每日清晨醒來(lái)或靜坐15分鐘后，監(jiān)測(cè)脈搏應(yīng)該堅(jiān)持，尤其在安置初期及電池壽命將至?xí)r，初期探測(cè)脈搏可了解起搏情況，末期探測(cè)則可及早發(fā)現(xiàn)電池剩余能量。一般來(lái)說(shuō)，每日正確探測(cè)脈搏，連續(xù)一周以上，每日脈搏比以前慢了7次或以上，應(yīng)及時(shí)到醫(yī)院就診。到醫(yī)院檢查的時(shí)間，一般一月內(nèi)每二周一次，3個(gè)月內(nèi)每月一次，這是因?yàn)?，早期起搏器閾值不穩(wěn)定，需要及時(shí)調(diào)整。引起起搏閾值升高的因素有很多，除了電極位置的關(guān)系，睡眠不足、飽餐、抗心律失常藥物、高血壓等因素均可引起。因此術(shù)后患者應(yīng)保持良好情緒，保證有規(guī)律的生活及作息制度，避免不良因素的影響。
3.3一般來(lái)說(shuō)安置起搏器術(shù)后患者原有的頭暈乏力等癥狀會(huì)隨之改善，但如果術(shù)后持續(xù)出現(xiàn)上述癥狀，尤其是心室起搏患者，應(yīng)到醫(yī)院診查，是否發(fā)生了人工心臟起搏器綜合癥。此診斷必須謹(jǐn)慎，須與植物神經(jīng)功能紊亂，更年期綜合癥等加以區(qū)別。一旦確診癥狀明顯則需要更換心房同步或房室順序起搏器。安置起搏器術(shù)后是否應(yīng)該繼續(xù)服藥取決于患者原有疾病的病情發(fā)展。起搏器只是解決了心臟傳導(dǎo)上的問(wèn)題，如果原來(lái)心功能較差或伴有其他心臟疾患，仍應(yīng)根據(jù)病情堅(jiān)持服藥，這樣可以有效地維護(hù)心功能，降低起搏器本身對(duì)心功能的影響。
3.4術(shù)后早期進(jìn)行肢體功能鍛煉有利于局部血液循環(huán)，有利于切口愈合。應(yīng)說(shuō)服患者，消除其顧慮，一般在拆線后即可開(kāi)始鍛煉計(jì)劃。早期可能會(huì)有輕微的切口疼痛，當(dāng)這屬正?，F(xiàn)象，在出院回家后仍應(yīng)堅(jiān)持下去。鍛煉應(yīng)遵循循序漸進(jìn)的原則，不可操之過(guò)急，逐漸加大幅度做抬臂，擴(kuò)胸或“爬墻”等運(yùn)動(dòng)，直到手臂可舉過(guò)頭頂摸到對(duì)側(cè)耳垂，盡早恢復(fù)正常肢體功能，是提高患者術(shù)后生活質(zhì)量的保證。
3.5一般來(lái)說(shuō)在患者出院后起搏器的工作已趨向穩(wěn)定，很少有并發(fā)癥會(huì)突然危及到患者的生命安全。有很多病人時(shí)常擔(dān)心起搏器會(huì)突然故障或停止工作，因此必要的解釋是解除其心理壓力的關(guān)鍵，要向患者說(shuō)明起搏器的能量是電池輸送的，電池內(nèi)的電是不可能突然用空的，它只會(huì)慢慢消耗。因此即使電力不足，起搏器也只會(huì)慢慢停止工作，患者的心率逐漸減慢，不至于突然停搏。但有時(shí)也會(huì)發(fā)生一些意外情況，當(dāng)患者無(wú)意中近入了高壓電磁場(chǎng)或不小心超越了手提電話與起搏器的安全距離時(shí)，患者就可能出現(xiàn)一些全身異樣的感覺(jué)。嚴(yán)重情況下可能會(huì)引起心律失常。此時(shí)應(yīng)指導(dǎo)患者不必驚慌，應(yīng)立即移開(kāi)手提電話，離開(kāi)所處之地。一般情況下起搏器會(huì)很快恢復(fù)正常的。在某些意外情況下，起搏器遭到嚴(yán)重的撞擊，或患側(cè)肢體過(guò)度負(fù)重時(shí)，起搏器可能會(huì)出現(xiàn)工作異常，甚至導(dǎo)線斷離。此時(shí)患者可有不同不同程度的不適感。嚴(yán)重的起搏器依賴患者可能會(huì)重新出現(xiàn)黑朦眩暈等癥狀。自探脈搏發(fā)現(xiàn)心律減慢至正常以下。此時(shí)應(yīng)立即停止活動(dòng)，將患側(cè)肢體制動(dòng)，并攜帶好起搏器卡（上面記載著起搏器的植入時(shí)間，類型等重要資料），爭(zhēng)取盡快地趕到醫(yī)院，接受醫(yī)生的檢查。
4小結(jié)
關(guān)鍵詞：改革；水資源；行政管理
水資源問(wèn)題用系統(tǒng)的觀點(diǎn)來(lái)看，可以分為工程體系問(wèn)題和行政管理體系問(wèn)題。水資源的工程體系問(wèn)題包括水源、水調(diào)度、水土保持、水污染治理、防洪排澇等工程的規(guī)模是否適度、布局是否合理、利用效率是否高效等；水資源的行政管理體系問(wèn)題包括行政管理體制是否適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要、管理職能的確定是否符合科學(xué)合理和適應(yīng)性的要求、管理手段是否先進(jìn)有效、管理效果是否達(dá)到預(yù)期目標(biāo)等。本文將著重對(duì)水資源行政管理問(wèn)題進(jìn)行討論。
一、問(wèn)題的分析
1.1管理觀念問(wèn)題首先對(duì)管理落后的認(rèn)識(shí)不足。嚴(yán)格來(lái)講，我國(guó)目前仍然處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型時(shí)期，尤其在水資源管理方面。其次對(duì)人與自然的辨證關(guān)系認(rèn)識(shí)不足。我們一直把人放在自然的對(duì)立面，對(duì)自然無(wú)休止地索取，人也就必然受到自然的懲罰。如為解決糧食問(wèn)題，不加控制地超采地下水而出現(xiàn)地下漏斗；為防洪排澇，一味加高堤防。
1.2行政體制問(wèn)題由于水資源的開(kāi)發(fā)、利用和保護(hù)，縱向涉及中央和地方的權(quán)益，橫向涉及水利、農(nóng)業(yè)、建設(shè)和環(huán)保等部門的權(quán)益，重復(fù)管理現(xiàn)象嚴(yán)重，責(zé)任不明，“政出多門”，不但增加了政府的管理成本，減弱了財(cái)政資金的使用效果，而且不利于水資源的統(tǒng)一管理、統(tǒng)籌兼顧、優(yōu)化配置、節(jié)約保護(hù)和高效利用，違背了水的自然規(guī)律，尤其在流域管理和城市水務(wù)管理問(wèn)題上矛盾更為突出。
1.3管理職能問(wèn)題管理上仍然存在嚴(yán)重的“越位”和“缺位”現(xiàn)象?！霸轿弧敝饕冈撚墒袌?chǎng)來(lái)解決的問(wèn)題仍由政府來(lái)承擔(dān)。如水資源合理配置問(wèn)題，其中最典型的是我國(guó)北方缺水地區(qū)水資源分配問(wèn)題。“缺位”主要指宏觀調(diào)控不到位。如政策、法規(guī)的透明度、統(tǒng)一性和預(yù)見(jiàn)性較差；水資源監(jiān)測(cè)、評(píng)價(jià)水平偏低；政策引導(dǎo)、信息服務(wù)跟不上等。
二、改革的分析
2.1改革目標(biāo)的分析水資源行政管理改革必須以適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展為基本原則，以建立水市場(chǎng)為中心，把行政管理體制及其運(yùn)行機(jī)制的改革作為重點(diǎn)，以實(shí)現(xiàn)水資源的合理配置，提高水的利用效率，最終實(shí)現(xiàn)以水資源的可持續(xù)利用支持我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。主要包括：①加快水法、節(jié)水法等水法規(guī)體系的建設(shè)；②在明確水權(quán)的基礎(chǔ)上，建立流域水資源統(tǒng)一管理機(jī)構(gòu)；結(jié)合城市供水及水處理市場(chǎng)的對(duì)外開(kāi)放形勢(shì)，積極推行城市水務(wù)一體化管理；③以水價(jià)政策改革為契機(jī)，建立和完善水市場(chǎng)規(guī)制體系；④啟動(dòng)水利資產(chǎn)管理運(yùn)行機(jī)制，提高水利建設(shè)融資和水利國(guó)有資產(chǎn)增值保值能力。
2.2改革動(dòng)力與阻力的分析
2.2.1改革的動(dòng)力。改革的動(dòng)力一方面是利益的驅(qū)動(dòng)，另一方面是現(xiàn)實(shí)的需要。①客觀形式的需要。所謂客觀形勢(shì)主要是指：我國(guó)水資源所面臨的危機(jī)已經(jīng)嚴(yán)重制約社會(huì)經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展，水利部門的改革顯然已經(jīng)到了“不改不行”的地步，需要進(jìn)一步開(kāi)放水務(wù)市場(chǎng)等。②履行職責(zé)的需要。供水價(jià)格偏低，造成水資源浪費(fèi)嚴(yán)重；眾多供水企業(yè)以及相關(guān)水管單位經(jīng)營(yíng)失敗、普遍虧損等等。問(wèn)題的解決取決于水資源行政管理改革的深度和進(jìn)程，因此，履行職責(zé)的需要也是改革的推動(dòng)力之一。
2.2.2改革的阻力。水資源行政管理改革的阻力，一方面來(lái)自既得利益者，另一方面來(lái)自傳統(tǒng)觀念的束縛和習(xí)慣勢(shì)力的制約。
只注重了水資源的開(kāi)發(fā)利用，而忽視了水資源的合理配置、水資源的節(jié)約和保護(hù)。由于人們對(duì)水資源危機(jī)的認(rèn)識(shí)不足，同時(shí)又由于改革的道路是艱難而曲折的，需要社會(huì)以及個(gè)人付出一定代價(jià)，因此，舊觀念的束縛對(duì)改革是一種無(wú)形障礙。同時(shí)，習(xí)慣勢(shì)力的影響也對(duì)改革形成阻礙。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，人們通常認(rèn)為水利是福利事業(yè)，理應(yīng)由國(guó)家投資和無(wú)償用水和排污。在這樣一種思維定式下，要想確立新的水資源觀念、水市場(chǎng)觀念，其難度是顯而易見(jiàn)的。
三、改革的構(gòu)想
3.1行政體制改革水資源行政管理體制改革的總體思路是：以加強(qiáng)流域水資源統(tǒng)一和城市水務(wù)一體化管理為突破口，構(gòu)建現(xiàn)代水資源行政管理體制，以保證政府職能系統(tǒng)效益最佳，保證中央、地方以及社會(huì)組織對(duì)科學(xué)合理開(kāi)發(fā)利用和保護(hù)水資源的積極性的發(fā)揮。
3.1.1流域水資源實(shí)行統(tǒng)一管理。設(shè)立流域管理委員會(huì)，其成員由中央政府代表、地方政府代表、用水戶代表、專家代表；委員會(huì)主席由選舉產(chǎn)生；流域委員會(huì)依法擁有對(duì)流域水資源的分配權(quán)，依法對(duì)流域水資源進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一管理，實(shí)現(xiàn)流域水資源的優(yōu)化配置。
3.1.2城市水務(wù)實(shí)行一體化管理。對(duì)供水企業(yè)、水處理企業(yè)實(shí)行出租或轉(zhuǎn)讓；對(duì)經(jīng)營(yíng)性水務(wù)工程實(shí)行資產(chǎn)管理；將用水許可與排污許可有機(jī)結(jié)合起來(lái)，推進(jìn)城市節(jié)水。
3.2建立水市場(chǎng)
3.2.1水權(quán)管理改革。水權(quán)管理的核心是產(chǎn)權(quán)的明晰和確定。將水資源的所有權(quán)和使用權(quán)分離開(kāi)，是促進(jìn)水資源優(yōu)化配置的前提，是建立水市場(chǎng)的基礎(chǔ)。
建議通過(guò)法律的形式，首先確定以占有優(yōu)先權(quán)原則為主、河岸優(yōu)先權(quán)及慣例水權(quán)原則為輔的優(yōu)先權(quán)原則，再結(jié)合水資源現(xiàn)狀，因地制宜，制定相關(guān)法律法規(guī)及實(shí)施細(xì)則。第二，設(shè)定總量控制、保障生活用水和環(huán)境用水，旱情調(diào)度預(yù)案、水污染防治的事權(quán)劃分等限制條件。第三，實(shí)行以水資源規(guī)劃為先導(dǎo)，有計(jì)劃、分類分批地進(jìn)行水資源使用權(quán)登記并公告社會(huì)。第四，建立水資源使用權(quán)招投標(biāo)、使用權(quán)拍賣等管理機(jī)制。通過(guò)以上努力，逐步建立起適應(yīng)我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水權(quán)制度。
3.2.2水價(jià)政策改革。改革現(xiàn)行的水價(jià)制定方法，按提高公眾參與程度，即由政府代表、用水戶代表、供水企業(yè)以及有資質(zhì)的獨(dú)立審計(jì)事務(wù)所共同協(xié)商確定水價(jià)；水價(jià)應(yīng)計(jì)入資源水價(jià)、工程成本、利潤(rùn)；資源水價(jià)應(yīng)在政府統(tǒng)一評(píng)估基礎(chǔ)上允許在合理的范圍內(nèi)浮動(dòng)；利潤(rùn)不再以工程成本及運(yùn)行成本加成的方式計(jì)算，而是以國(guó)家的社會(huì)平均利潤(rùn)率和資本金來(lái)計(jì)算；水價(jià)的確定要兼顧公眾承受能力和政府的財(cái)政能力。
3.3改革管理模式
3.3.1資產(chǎn)管理。要盡快調(diào)整政府及水利部門在水利工程建設(shè)及管理中的定位。水務(wù)企業(yè)完成企業(yè)自我發(fā)展的公司制經(jīng)營(yíng)實(shí)體，經(jīng)營(yíng)性、科研性、開(kāi)發(fā)性的事業(yè)單位要逐步轉(zhuǎn)制為企業(yè)。依據(jù)不同的情況和條件，對(duì)原有的水利工程要逐步實(shí)行企業(yè)化管理。
3.3.2節(jié)約用水。在國(guó)家宏觀調(diào)控與市場(chǎng)機(jī)制下，水價(jià)是調(diào)節(jié)供需方矛盾最敏感的經(jīng)濟(jì)杠桿。國(guó)外研究表明，水價(jià)提高10%，將使家庭用水減少3%～7%，同時(shí)如果水費(fèi)沒(méi)有占到市民收入的1%以上，人們就不會(huì)注意節(jié)水問(wèn)題。
因此，政府應(yīng)在建立和完善相關(guān)法律法規(guī)、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、制定相關(guān)用水標(biāo)準(zhǔn)及定額、推進(jìn)節(jié)水技術(shù)發(fā)展的同時(shí)，以改革水價(jià)政策、提高全社會(huì)節(jié)水意識(shí)為重點(diǎn)，運(yùn)用信息技術(shù)等現(xiàn)代管理手段，在建立節(jié)水型社會(huì)過(guò)程中充分發(fā)揮政府的宏觀調(diào)控作用。
本報(bào)訊 記者蔣安杰2010年中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)日前在山東省泰安市舉行。本次年會(huì)由中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)主辦，山東省人民政府法制辦公室承辦。來(lái)自最高人民法院、最高人民檢察院、國(guó)務(wù)院各部門、國(guó)務(wù)院法制辦、地方人民政府、地方人民法院、高等學(xué)校、科研機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所等行政法理論界和實(shí)務(wù)界的專家學(xué)者參加了此次會(huì)議。
開(kāi)幕式由山東省政府法制辦公室主任高存山主持。在開(kāi)幕式上，山東省副省長(zhǎng)李兆前代表省委、省政府致歡迎詞。隨后，中國(guó)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)周成奎在會(huì)上作了重要講話，周副會(huì)長(zhǎng)對(duì)一年來(lái)中國(guó)行政法學(xué)的發(fā)展以及中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)的工作給予了高度肯定。隨后，中國(guó)法學(xué)會(huì)行政學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)應(yīng)松年教授致開(kāi)幕詞。
應(yīng)松年會(huì)長(zhǎng)在致詞時(shí)說(shuō)，這次會(huì)議是具有紀(jì)念意義的大會(huì)。行政法學(xué)研究會(huì)成立整整25年，光陰似箭，行政法學(xué)研究會(huì)如果按照現(xiàn)在學(xué)生念書(shū)算，也已經(jīng)是碩士畢業(yè)了！今天可以說(shuō)是個(gè)畢業(yè)典禮，也是新學(xué)期的博士開(kāi)學(xué)典禮吧！我們欣喜地看到，行政法學(xué)隊(duì)伍不斷壯大，人才輩出。本次年會(huì)的主題為“社會(huì)管理創(chuàng)新與行政法”，到會(huì)的二百二十余名會(huì)議代表還是歷史上最積極參與的代表，提交157篇論文，170萬(wàn)字，是提交論文最多的一次年會(huì)，創(chuàng)歷次年會(huì)之最。
應(yīng)松年會(huì)長(zhǎng)特別表達(dá)了本次年會(huì)在五岳獨(dú)尊的泰山舉辦，期望我國(guó)行政法學(xué)研究也能早日達(dá)至“巔峰”狀態(tài)的心愿。
在為期兩天的討論中，與會(huì)專家學(xué)者分別圍繞社會(huì)管理創(chuàng)新與行政法、弱勢(shì)群體保護(hù)、村民自治、志愿者立法和群體性事件五個(gè)議題展開(kāi)，共有13名發(fā)言人就相關(guān)專題作了主題報(bào)告，13名評(píng)議人參與點(diǎn)評(píng)，共計(jì)八十余名參會(huì)代表參與了自由討論，并從不同的角度發(fā)表了自己的觀點(diǎn)，或肯定、或質(zhì)疑、或溫婉謙和、或針?shù)h相對(duì)，妙語(yǔ)連珠、精彩紛呈，無(wú)不展現(xiàn)出深厚的學(xué)術(shù)積淀和敏銳的問(wèn)題意識(shí)，年會(huì)討論不斷涌現(xiàn)。
在相對(duì)人問(wèn)題上，本論文贊同方世榮博士在其《論相對(duì)人》一書(shū)中所闡明的相對(duì)人地位與作用觀點(diǎn)，只是本文進(jìn)而將其在范圍上予以縮小，至僅限于行政強(qiáng)制行為所作用的客體對(duì)象上，從而提出行政強(qiáng)制相對(duì)人概念。文章論述了行政強(qiáng)制相對(duì)人內(nèi)涵及其權(quán)益的主要內(nèi)容，分析了行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的重要性并剖析了其權(quán)益得不到重視的根源，這主要?dú)w結(jié)于這樣三個(gè)方面原因:其一，中國(guó)長(zhǎng)期的對(duì)行政權(quán)的壟斷，官本位思想嚴(yán)重，加上行政相對(duì)人是個(gè)較為新穎的概念，造成對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人內(nèi)涵和作用缺乏正確認(rèn)識(shí)，或認(rèn)識(shí)不到位。其二，中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)，行政權(quán)力是無(wú)所不包，加上行政強(qiáng)制權(quán)自有特征，造成行政強(qiáng)制權(quán)力極易濫用的后果。其三，行政強(qiáng)制自身程序的要求與效率的沖突問(wèn)題，導(dǎo)致很多情況下必須忽視其相對(duì)人權(quán)益，從而造成侵害。在這一分析論證基礎(chǔ)上，本文將行政強(qiáng)制相對(duì)人擺在了應(yīng)該令人矚目與重視的位置，突顯應(yīng)對(duì)其合法權(quán)益加強(qiáng)保障必要性。
在行政強(qiáng)制主體與其相對(duì)人關(guān)系問(wèn)題止，本文通過(guò)對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障問(wèn)題的研究，得出行政強(qiáng)制主體與其相對(duì)人間關(guān)系應(yīng)處于平衡狀態(tài)，不論行政強(qiáng)制主體自身的侵益性還是授益性特征，其均不能超越其應(yīng)然限度，侵犯其相對(duì)人合法權(quán)益，這是現(xiàn)代政府依法行政與服務(wù)本質(zhì)的核心要求和體現(xiàn)。并進(jìn)一步分析了行政強(qiáng)制相對(duì)人的法律地位，突顯了行政強(qiáng)制相對(duì)人對(duì)政府依法行政、法治完善、權(quán)利本位提高所起到的積極作用，并因此主張應(yīng)大力加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益，提出這是人權(quán)、民主、法制以及社會(huì)發(fā)展的需要，同時(shí)，這一權(quán)益保障也是社會(huì)進(jìn)步的一種表現(xiàn)。
第1章緒論
Ll選題的源起
關(guān)鍵詞 高等教育 行政訴訟 大學(xué)自治 司法介入
中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
繼田永案與劉燕文案之后，高等教育行政訴訟案件如浪潮般襲入各地法院。猛然間受到這股浪潮沖擊的一線法官們由無(wú)所適從到漸頓應(yīng)對(duì)策略，為的是保障散居各地的當(dāng)事人能夠在同一或者類似的法律問(wèn)題上得到相同或類似的對(duì)待，從而確保法律面前一律平等及法律普適性的實(shí)現(xiàn)和法治原則的洞深發(fā)展。這一過(guò)程也在一定程度上顯現(xiàn)出社會(huì)處于轉(zhuǎn)型期，民眾特別是高素質(zhì)人群權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)與滯后的行政訴訟法以及相關(guān)法律規(guī)范之間的不匹配。而要維持行政訴訟法的生命力，經(jīng)驗(yàn)與邏輯同樣不可或缺。在形式上穩(wěn)定一致的表象下，推動(dòng)制度變革因素的內(nèi)在滋長(zhǎng)，是兩者最佳的結(jié)合方式。 這一重任無(wú)疑落在一線法官的肩頭。法官作為兩者之間的“調(diào)適器”，通過(guò)無(wú)數(shù)個(gè)案的經(jīng)驗(yàn)積累和理論研究，最終形成有利于這一類案件解決的司法規(guī)則。雖然我國(guó)尚未建立起遵循先例的判例制度，但最高人民法院的公報(bào)案件在司法實(shí)踐中所發(fā)揮的統(tǒng)一法制的作用不可小覷。
2012年第七期《最高人民法院公報(bào)》刊載的“甘露不服暨南大學(xué)開(kāi)除學(xué)籍案”是最近一個(gè)具有最高指導(dǎo)意義的高等教育行政訴訟案件。在這個(gè)案件中，最高人民法院除繼續(xù)肯定人民法院應(yīng)當(dāng)受理學(xué)生因不服高校做出的開(kāi)除學(xué)籍等處分而提起的訴訟外，同時(shí)在審理時(shí)介入了對(duì)非涉學(xué)術(shù)判斷基準(zhǔn)的事實(shí)的認(rèn)定，并在審判依據(jù)方面承認(rèn)如果校紀(jì)校規(guī)為該高校正式公布且不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時(shí)具有參考適用的效力。
通過(guò)對(duì)這個(gè)案件判決的研讀，可窺見(jiàn)當(dāng)前我國(guó)高等教育行政訴訟司法實(shí)踐對(duì)大學(xué)自治與司法介入之平衡的關(guān)鍵性建構(gòu)，其中包括：法院受理高等教育訴訟案件后，是否對(duì)案件無(wú)論實(shí)體或程序，無(wú)論事實(shí)或法律均可審查？法院對(duì)大學(xué)校紀(jì)的審查是否侵犯了本屬大學(xué)的自治權(quán)？簡(jiǎn)而言之，法院對(duì)此類案件的審查強(qiáng)度如何？本文以甘露案為視角欲對(duì)這個(gè)問(wèn)題加以詳細(xì)的探討，進(jìn)而展示出大學(xué)自治與司法介入之平衡的司法現(xiàn)狀。
一、甘露案案情簡(jiǎn)介
原暨南大學(xué)2004級(jí)碩士研究生甘露在該校就讀期間，被任課老師查出其上交的用以判定期末成績(jī)的課程論文是從網(wǎng)上抄襲的，經(jīng)批評(píng)教育后，甘被要求重新上交論文。然而甘第二次上交的論文又被發(fā)現(xiàn)與已經(jīng)公開(kāi)發(fā)表的論文雷同。暨南大學(xué)遂以原《暨南大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分實(shí)施細(xì)則》（下文簡(jiǎn)稱《實(shí)施細(xì)則》）第25條為依據(jù)，即“剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的，可給予開(kāi)除學(xué)籍處分”，對(duì)甘下達(dá)開(kāi)除學(xué)籍決定。甘不服遂向廣東省教育廳提出申訴，廣東省教育廳認(rèn)為暨南大學(xué)做出該處分的程序違反《實(shí)施細(xì)則》第33條的規(guī)定，故做出責(zé)令其重新作出處理決定的決定。暨南大學(xué)重新做出處理決定仍然開(kāi)除甘學(xué)籍。甘不服，遂以暨南大學(xué)為被告訴至廣東省廣州市天河區(qū)人民法院。一審判決維持處罰決定。甘不服，上訴至廣東省廣州市中級(jí)人民法院，二審仍維持原判。后甘露向廣東省高院申請(qǐng)?jiān)賹?，該院駁回了甘的再審申請(qǐng)。直至案發(fā)六年后的2011年10月，最高人民法院才以“法律適用錯(cuò)誤”為由再審判決確認(rèn)暨南大學(xué)的處罰決定違法。
二、審查強(qiáng)度：尊重高校自與保障學(xué)生權(quán)益的權(quán)衡
司法審查強(qiáng)度，系指法院對(duì)行政行為進(jìn)行審查時(shí)，“以自己觀點(diǎn)替代行政機(jī)關(guān)觀點(diǎn)的自由度”。是“法院對(duì)進(jìn)入司法領(lǐng)域的行政行為介入和干預(yù)的縱向范圍”。 在高等教育訴訟中，法院對(duì)享有相當(dāng)范圍自的高校的行為進(jìn)行審查的強(qiáng)度固然弱于對(duì)職權(quán)法定的行政機(jī)關(guān)行為的審查強(qiáng)度。法院在受理后，能否無(wú)論案件的實(shí)體與程序都可審查，是否對(duì)事實(shí)認(rèn)定和法律適用都予審查？法院對(duì)大學(xué)校紀(jì)的審查是否侵犯了本屬大學(xué)的自治權(quán)？最高人民法院關(guān)于甘露案的再審判決書(shū)在相當(dāng)程度上對(duì)上述問(wèn)題給予了回答。
（一）實(shí)體審查的審查強(qiáng)度體系。
學(xué)界及司法實(shí)務(wù)界關(guān)于司法權(quán)可以對(duì)高校決定的程序進(jìn)行審查已達(dá)成一致，而關(guān)于司法權(quán)是否可以介入案件的實(shí)體問(wèn)題，特別是高校據(jù)以做出決定的事實(shí)認(rèn)定領(lǐng)域，觀點(diǎn)尚存分歧。通過(guò)甘露案的判決，最高人民法院試圖向我們展示出一幅可供參考的圖景。
高校對(duì)學(xué)生行為的事實(shí)認(rèn)定，依據(jù)是否需要運(yùn)用相關(guān)規(guī)范對(duì)該事實(shí)進(jìn)行定性，初步可分為“純粹事實(shí)認(rèn)定”與“混合事實(shí)認(rèn)定”。 前一類系指無(wú)需借助相關(guān)規(guī)范，僅依靠既有常識(shí)與感知便可確定某個(gè)基本事實(shí)是否已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生，以及如何發(fā)生；后一類是指只有適用相關(guān)規(guī)范比如法律規(guī)范或?qū)W校規(guī)范對(duì)已發(fā)生情況進(jìn)行分析，確定該客觀情況是否屬于相關(guān)規(guī)范所映射的事實(shí)構(gòu)成要件之一。在本案中，任課老師發(fā)現(xiàn)甘露兩次提交的課程論文有許多內(nèi)容原封不動(dòng)來(lái)源于他人已公開(kāi)發(fā)表的論文，而她又未標(biāo)明出處，對(duì)“原封不動(dòng)”照搬他人論文列入自己論文這個(gè)事實(shí)的認(rèn)定就屬“純粹事實(shí)認(rèn)定”。而這個(gè)事實(shí)是否是“剽竊、抄襲他人研究成果”的構(gòu)成要件，以及進(jìn)一步理解為“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成要件，則屬于“混合事實(shí)認(rèn)定”的范疇。純粹事實(shí)認(rèn)定是混合事實(shí)認(rèn)定的基礎(chǔ)，在學(xué)校對(duì)學(xué)生做出處罰決定的過(guò)程中，純粹事實(shí)認(rèn)定必然會(huì)向混合事實(shí)認(rèn)定轉(zhuǎn)變。法院可以全面審查高校對(duì)純粹事實(shí)的認(rèn)定，運(yùn)用訴訟中的各種證據(jù)規(guī)則來(lái)審查高校做出的純粹事實(shí)認(rèn)定結(jié)論是否有充分依據(jù)，并可以據(jù)此否定高校做出的判斷并以自己的判斷代替之。對(duì)混合事實(shí)的認(rèn)定相對(duì)比較困難，法院需要考慮不同的情形，斟酌不同的因素確定對(duì)該類事實(shí)的審查強(qiáng)度。其中最為關(guān)鍵的因素乃法律規(guī)范或?qū)W校規(guī)范是否包含專業(yè)的學(xué)術(shù)基準(zhǔn)在內(nèi)。若與學(xué)術(shù)基準(zhǔn)無(wú)涉，法院對(duì)其中關(guān)于法律規(guī)范或高校校規(guī)的解釋仍然可以進(jìn)行較為嚴(yán)格的審查。如“ 大學(xué)生在校懷孕”是否能夠成為“品行極為惡劣，道德敗壞”該法律規(guī)范的構(gòu)成要件和“不正當(dāng)”該高校校規(guī)的構(gòu)成要件。又如本案中，對(duì)甘露所提交得課程論文是否存在“抄襲”進(jìn)而是否構(gòu)成“剽竊、抄襲他人研究成果”的事實(shí)認(rèn)定，法院就沒(méi)有必要過(guò)度尊重學(xué)校的觀點(diǎn)。相反，若關(guān)涉到學(xué)術(shù)基準(zhǔn)，高校的事實(shí)認(rèn)定就應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ涸趯徟羞^(guò)程中高度的尊重，除非學(xué)校的決定是專橫、任性，以至于任何理性的認(rèn)定都會(huì)此種認(rèn)定。
法院在審理此類案件時(shí)，除秉承全面審查與高度尊重的觀念外，還應(yīng)在一些情況下對(duì)高校做出的事實(shí)認(rèn)定保持適度的尊重。雖然高校對(duì)某些事項(xiàng)做出判斷時(shí)并不需要運(yùn)用學(xué)術(shù)基準(zhǔn)，但當(dāng)對(duì)這些事項(xiàng)的操作已經(jīng)成為學(xué)校的管理慣例時(shí)，對(duì)此類事實(shí)法院應(yīng)采合理性審查的立場(chǎng)。只要學(xué)校的事實(shí)認(rèn)定具有相當(dāng)程度的合理性，即便審理法院認(rèn)為同時(shí)存在其他合理的判斷，此時(shí)也應(yīng)尊重學(xué)校的認(rèn)定。總之，法院在審理高等教育行政訴訟案件時(shí)，對(duì)高校決定所涉事實(shí)認(rèn)定的審查并不局限于唯一、固定的審查強(qiáng)度。在我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟框架下建構(gòu)對(duì)案件實(shí)體的嚴(yán)格審查、適度尊重與高度尊重的審查強(qiáng)度體系，是尊重高校自與保障學(xué)生權(quán)益最佳的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)。
（二）對(duì)校紀(jì)校規(guī)的審查步驟。
最高人民法院在甘露案判決中的另一個(gè)亮點(diǎn)是將高等院校正式公布的不違反上位法規(guī)定精神的校紀(jì)校規(guī)作為高等教育訴訟案件的審判依據(jù)而“參考”適用。高校通過(guò)制定在本校范圍內(nèi)適用的校規(guī)校紀(jì)，集中體現(xiàn)其自治權(quán)所在。同時(shí)，作為一類行政主體，高校行為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)尊崇其自治規(guī)范中的承諾，并對(duì)可能發(fā)生的后果承擔(dān)法律責(zé)任。這也是司法尊重大學(xué)自治的應(yīng)有之義。甘露案的判決肯定了法院對(duì)高校自治規(guī)范的審查，并指出審查的依據(jù)不限于上位法文本規(guī)范，還應(yīng)包括上位法所體現(xiàn)出的行政法治精神。
為了達(dá)至這種審查目標(biāo)，在法院實(shí)際審查高校校紀(jì)校規(guī)的過(guò)程中，可以遵循“三步審查”：首先，應(yīng)視其是否屬于為了執(zhí)行上位法規(guī)范而制定的未超出上位法規(guī)定的規(guī)范。其次，若不是執(zhí)行上位法的規(guī)范，則應(yīng)當(dāng)考慮上位法是否明示或者暗示授予其一定范圍的自治權(quán)。 當(dāng)然，并非取得授權(quán)的高校自治規(guī)范就享有完全的自主。若學(xué)生在訴訟中主張“學(xué)校的自治規(guī)則違背上位法所體現(xiàn)的行政法治精神”，則法院當(dāng)不局限于“狹義合法性審查”，高校校紀(jì)校規(guī)是否合理也應(yīng)被納入審查的范圍。事實(shí)上，早在田永案中法院就已經(jīng)運(yùn)用行政法治精神做出判決，即對(duì)正當(dāng)程序原則的奉行。除正當(dāng)程序外，正如何海波博士在分析田永案時(shí)指出的，本案還可適用比例原則和信賴保護(hù)原則予以判決。 因此，法官在審理有關(guān)高等教育訴訟的疑難案件中，可以運(yùn)用行政法的基本原則等體現(xiàn)行政法治精神的原理處理。如此不僅可以突破個(gè)案處理的瓶頸，實(shí)現(xiàn)最終的判決公正，還可以通過(guò)個(gè)案闡釋法律，升華法律。
法院在對(duì)高校的校紀(jì)校規(guī)進(jìn)行審查時(shí)應(yīng)采間接審查的方式，即法院對(duì)審查后認(rèn)為違反上位法的校紀(jì)校規(guī)不能直接宣告其無(wú)效，或者徑行修改，只能在具體案件中判決不予適用，以充分體現(xiàn)出對(duì)高校自治權(quán)的尊重。
基于上述分析，或許可以對(duì)司法權(quán)介入高等教育爭(zhēng)議的深度進(jìn)行粗略的總結(jié)：高校做出決定經(jīng)過(guò)的程序無(wú)涉大學(xué)專業(yè)判斷，法院對(duì)其審查無(wú)可置疑；對(duì)高校決定所適用的法律規(guī)范是否適當(dāng)進(jìn)行審查，相比與學(xué)校，法院更可謂法律適用方面的“內(nèi)行”，因此法院對(duì)這一方面的審查具有合理性；對(duì)高校據(jù)以做出決定的事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行審查則較為復(fù)雜，區(qū)分純粹事實(shí)認(rèn)定與混合事實(shí)認(rèn)定，并以“高度尊重高校學(xué)術(shù)判斷”和“適度尊重高校合理合法的管理慣例”為原則，構(gòu)建實(shí)體審查體系。最后，對(duì)高校行使自治權(quán)指定的校紀(jì)校規(guī)可采“三步審查”的方法以判斷其是否有違上位法規(guī)范及精神。
三、結(jié)語(yǔ)
甘露不服暨南大學(xué)開(kāi)除學(xué)籍案是第一個(gè)由最高院審判的高等教育行政訴訟案件，該案除繼續(xù)肯定人民法院應(yīng)當(dāng)受理學(xué)生因不服高校做出的開(kāi)除學(xué)籍等處分而提起的訴訟外，在另外兩個(gè)方面也極具昭示意義：一方面為承認(rèn)法院在審理此類案件時(shí)有條件的介入事實(shí)認(rèn)定具有審查的合法性，另一個(gè)方面則肯定了如果校紀(jì)校規(guī)為該高校正式公布且并不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時(shí)具有參考適用的效力。因此，這一案件對(duì)于發(fā)展我國(guó)高等教育行政訴訟可謂不亞于田永案與劉燕文案的里程碑，對(duì)此案的深入分析則凸顯出重要的意義！
（作者：浙江工商大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)12級(jí)法學(xué)碩士研究生）
注釋：
沈巋：《制度變遷與法官的選擇――立足劉燕文案的初步探索》，載《北大法律評(píng)論》2000年第三卷第二輯。
楊偉東：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第6-7頁(yè)。
沈巋：《析論高校懲戒學(xué)生行為的司法審查》，載《法學(xué)論壇》2006年第2期。
①《立法法》第83
>> 尊重與保障：刑法如何介入行政法領(lǐng)域 《檔案法》研究中涉及“刑法”與“行政法”文獻(xiàn)數(shù)量之比較 行政法與憲法關(guān)系探究 契約理念與新行政法 女性平等就業(yè)的行政法律保障探析 試論新行政法與依憲行政 關(guān)于行政法與憲法關(guān)系的探討 行政法原則與誠(chéng)信政府建設(shè) 行政法與社會(huì)管理創(chuàng)新 行政法律體系的形成與完善 論行政法與公共道德 城管執(zhí)法、城市治理與行政法治 行政法院的設(shè)想與前途 物權(quán)的行政法保護(hù)與限制 論經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系 行政法對(duì)秩序行政與服務(wù)行政的區(qū)別對(duì)待 國(guó)外社會(huì)保障行政法律救濟(jì)制度模式述評(píng) 行政法與行政訴訟法實(shí)踐教學(xué)方法探析 《行政法與行政訴訟法》課程教學(xué)改革模式探析 高?！缎姓ㄅc行政訴訟法》課程的教學(xué)思考 常見(jiàn)問(wèn)題解答 當(dāng)前所在位置：l，最后訪問(wèn)時(shí)間：2013年9月10日；徐元鋒：《從“孟連事件”到“孟連經(jīng)驗(yàn)”》，載《人民日?qǐng)?bào)》2011年10月24日第3版。
又稱“刑法內(nèi)容適正原則”。參見(jiàn)[日]大塚仁：《刑法概說(shuō)（總論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第56頁(yè)。
前引，第94—95頁(yè)。
黎宏：《日本刑法精義》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第32頁(yè)。
參見(jiàn)陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第353頁(yè)。
通俗地說(shuō)，就是在有可能涉及公共安全、公共利益的場(chǎng)所安裝攝像頭，便于治安監(jiān)控。掌握“必要的限度”，實(shí)質(zhì)上是要求執(zhí)政者對(duì)動(dòng)用刑法應(yīng)當(dāng)有謙抑的政治倫理。政治倫理是執(zhí)政者處理政府與社會(huì)管理對(duì)象的關(guān)系所應(yīng)當(dāng)遵守的倫理規(guī)范。在現(xiàn)代社會(huì)管理活動(dòng)中，以人為本是最基本的政治倫理，由此出發(fā)，到刑事領(lǐng)域，就延伸出罪刑法定、刑法平等適用和罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本政治倫理，進(jìn)一步延伸，還有慎刑原則、人道原則、適當(dāng)性原則、必要性原則、相當(dāng)性原則等。刑法應(yīng)當(dāng)具有謙抑的品格，來(lái)自于以人為本的基本倫理，尊重人、尊重人性、尊重人的基本權(quán)利，才可能有刑法的謙虛與抑制，否則執(zhí)政者容易產(chǎn)生濫用刑法的沖動(dòng)，隨意使刑法伸出暴力的雙手管不該由刑法管轄的事項(xiàng)。謙抑，是日本刑法學(xué)者創(chuàng)造的詞匯，是指“只有在具有不得不使用刑罰進(jìn)行處罰的法益侵害或者威脅的時(shí)候，才可以將該行為作為犯罪，動(dòng)用刑罰手段進(jìn)行制裁”。關(guān)于“謙抑”，有的學(xué)者過(guò)于強(qiáng)調(diào)其延伸含義“經(jīng)濟(jì)性”，常被青年學(xué)子奉為經(jīng)典，這難免以偏概全了。因?yàn)橐脒_(dá)成“不必要”動(dòng)用刑法的秩序狀態(tài)，就需要充分發(fā)揮倫理道德、民事法律、行政法律、法規(guī)規(guī)范社會(huì)生活，有效預(yù)防犯罪的功效，這在宏觀上就需要政府消耗巨大的成本；從微觀上說(shuō)，僅僅一項(xiàng)社會(huì)技術(shù)防范制度的建立和實(shí)施，就需要政府財(cái)政和社會(huì)各方支付高昂的安裝和維護(hù)成本，而動(dòng)用刑法追究特定人員的刑事責(zé)任的支出，顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于上述管理成本的消耗。所以，所謂的“經(jīng)濟(jì)性”，不過(guò)是謙抑性延伸的理論說(shuō)明，不足以闡釋不用或者少用刑法的必要性。實(shí)際上，“謙抑性”不過(guò)是對(duì)“必要性”的更深層次的解讀，與刑法作為社會(huì)管理“最后的手段”所具有的“后盾性”屬性相一致。
必要與謙抑，主要是從立法環(huán)節(jié)制約執(zhí)政者發(fā)動(dòng)刑法（刑罰）的沖動(dòng)。不過(guò)，近年來(lái)社會(huì)治安狀況持續(xù)惡化，一些地方的執(zhí)政者假借“社會(huì)管理創(chuàng)新”之名濫用刑法，比如，昆明市政法主管部門曾經(jīng)于2011年試圖發(fā)動(dòng)公檢法三家共同制定“規(guī)范性文件”，以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪來(lái)制裁隨意堆放、處置醫(yī)用垃圾行為；對(duì)于偷捕湖泊中魚(yú)類的行為，感覺(jué)難以用非法捕撈水產(chǎn)品罪追究刑事責(zé)任，便試圖用盜竊罪論處。再如，前述《通知》鑒于“地溝油”案件難于獲得鑒定意見(jiàn)或能夠支持的檢驗(yàn)報(bào)告，干脆規(guī)定只要使用了三類“地溝油”原料生產(chǎn)、銷售食用油，就推定實(shí)施了生產(chǎn)銷售有毒有害食品的行為并造成了有毒有害的結(jié)果。試想，醫(yī)療單位及其工作人員以救死扶傷為己任，可能有“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”的故意嗎？退一步說(shuō)，在國(guó)家缺乏嚴(yán)格管理制度的前提下，要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員有防止醫(yī)用垃圾危害公共安全的注意義務(wù)，有正當(dāng)依據(jù)嗎？江海湖泊中的魚(yú)類以及其他水產(chǎn)品屬于水產(chǎn)品資源，屬于公眾甚至人類共同擁有的資源，而不是民法上所有權(quán)確定的財(cái)產(chǎn)，偷捕資源的行為侵害的法益絕非公民或者法人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，何以能夠定盜竊罪？“推定”本身屬于舉證不力情況下不得已的證明方法，除了我國(guó)和少數(shù)國(guó)家在犯罪的主觀明知認(rèn)定上允許有條件的推定外，僅見(jiàn)1970年日本的《公害犯罪法》規(guī)定了刑法上因果關(guān)系的推定，貿(mào)然推定客觀方法的危害行為及其危害結(jié)果，將可能傷及多少無(wú)辜？因此，在刑法適用環(huán)節(jié)強(qiáng)調(diào)動(dòng)用刑法的必要性和謙抑性，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)然，必要與謙抑二者本身是一對(duì)矛盾的范疇。何以“必要”，如果結(jié)合四百多個(gè)罪名分析，可以說(shuō)難以窮盡其含義，但從刑法“最后手段性”這一屬性可以總結(jié)出一個(gè)基本的判斷原則，即：在制度層面上，行政制裁無(wú)力處置的行為才能動(dòng)用刑法并且必須符合罪刑法定基本原則；反之，行政法律法規(guī)足以解決的問(wèn)題，刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑的品格。妥當(dāng)解決好這一對(duì)矛盾，刑法的發(fā)動(dòng)才有合理性。筆者曾提出判斷該合理性的四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即：行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性；刑法具有不可避免性；刑罰具有可操作性；刑罰具有（解決問(wèn)題的）有效性。本文進(jìn)一步的思考是，對(duì)于這些濫用刑法的行為，是否有必要?jiǎng)佑眯谭右灾撇茫抗珯?quán)力在手，為了短暫的維穩(wěn)需求便濫用刑法，難道不能考慮以罪追究其刑事責(zé)任嗎？
余論
盡管行政法規(guī)與刑罰處罰的方式和暴力程度不同，但其目的具有共同性，即制裁不法。這種目的的共同性決定了其一致性——行政制裁是處罰不法行為的基礎(chǔ)和前置手段，刑法制裁是處罰不法行為的后盾和最后手段，因此，犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以行政法為前提依據(jù)，特別是對(duì)于行政法而言，其立法模式?jīng)Q定了刑法對(duì)于行政法的處置，采用的是空白罪狀的表述方式，并且立法上對(duì)于犯罪的認(rèn)定，范圍必須小于行政制裁的范圍，比如、、吸毒、闖紅燈、超載等在行政法上都是違法行為，但刑法沒(méi)有也不宜將其納入犯罪范疇。包括“地溝油”犯罪在內(nèi)的食品安全犯罪，在立法模式上都屬于行政犯，因此，其犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以行政法律法規(guī)為依據(jù)。這種制約關(guān)系，更深刻地說(shuō)，是罪刑法定原則的題中之意——既然食品安全犯罪的罪狀采用的是空白罪狀，那么，其認(rèn)定就必須受制于行政法律法規(guī)。
需要說(shuō)明的是，這些內(nèi)容受到公檢法三機(jī)關(guān)專家的質(zhì)疑以及包括筆者在內(nèi)的多名法律顧問(wèn)的反對(duì)而未能通過(guò)。
參見(jiàn)曾粵興、張勇：《刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的合理性——人大代表增設(shè)拖欠工資罪議案的思考》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2005年第4期，第81—82頁(yè)。
廣義，包含違法性審查。 該由行政法管理的事項(xiàng)，讓行政法去管，不越俎代庖，慎用刑法，就是對(duì)行政法的尊重。該與不該，需要進(jìn)行行政立法和行政執(zhí)法正當(dāng)性的考量。一般來(lái)說(shuō)，行政法律、法規(guī)的制定，其程序的嚴(yán)格要求、立法者素質(zhì)的大幅提高和民主立法的模式，決定了法律法規(guī)總體上具有善法的屬性，相反，政府規(guī)章的制定程序、各地制定的各種形式的“其他規(guī)范性文件”的制定程序往往缺乏嚴(yán)格的制約，因此，不時(shí)出現(xiàn)惡的內(nèi)容。對(duì)于這些內(nèi)容，一方面，需要建立違憲審查機(jī)制進(jìn)行審查和否決，另一方面，需要考慮動(dòng)用刑法進(jìn)行制裁的可能與必要?；謴?fù)法制以來(lái)，依法辦案已經(jīng)逐漸演變、蛻化為依照司法解釋辦案，層出不窮的司法解釋固然為法律的正確實(shí)施提供了大量可操作性的規(guī)范，但其中不乏其內(nèi)容本身違法的解釋，對(duì)此，理論界已經(jīng)提出了不少批評(píng)，有效的解決之道就是違憲審查機(jī)制的建立和運(yùn)行。對(duì)于善法的實(shí)施，刑法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其堅(jiān)強(qiáng)后盾的作用；對(duì)于惡法的實(shí)施，刑法加以制裁，恰恰體現(xiàn)了對(duì)行政法的尊重和保障。因?yàn)?，行政立法和?zhí)法中的異化現(xiàn)象，對(duì)于行政法體系的完善以及行政法權(quán)威的樹(shù)立，具有極大的自我貶損作用；對(duì)于刑事司法過(guò)程中濫用刑法的行為，刑法不應(yīng)放任不管，否則，法律的權(quán)威、法治的信仰都會(huì)遭到質(zhì)疑。制裁濫用刑法的行為，恰恰能夠?yàn)槌浞职l(fā)揮行政法的作用創(chuàng)造良好的條件。
我們也應(yīng)注意到，在以“地溝油”案件為代表的行政違法和刑事犯罪案件的處理上，食品安全監(jiān)管行政機(jī)關(guān)確實(shí)存在著不作為或者作為不到位的情況，比如，至今沒(méi)有頒布“地溝油”檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)也沒(méi)有制定食用動(dòng)物油的原料油的生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致客觀上存在鑒定難的現(xiàn)實(shí)；同時(shí)，《刑法》關(guān)于食品安全犯罪的規(guī)定滯后于監(jiān)管的需要，導(dǎo)致各地司法機(jī)關(guān)處理“地溝油”刑事案件定性標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。在這種情況下，把扭轉(zhuǎn)食品安全失范狀態(tài)的重任完全寄希望于刑法，既是極端的，也是盲目的?？陀^地說(shuō)，以目前的科技水平和條件，尚不能斷定“地溝油”經(jīng)過(guò)檢驗(yàn)合格，就一定能夠認(rèn)定對(duì)人體沒(méi)有危險(xiǎn)，其道理如同對(duì)轉(zhuǎn)基因食品的安全性判斷一樣，但是無(wú)罪推定的刑事訴訟基本原則延伸出了疑罪從無(wú)原則。既然鑒定機(jī)構(gòu)無(wú)力認(rèn)定某種食品對(duì)人體有毒害性危險(xiǎn)，那么，公訴機(jī)關(guān)就面臨舉證不力的現(xiàn)實(shí)，依照《刑事訴訟法》第195條的規(guī)定，法院就應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決。
需要說(shuō)明的是，在“地溝油”刑事案件中，前兩類“地溝油”含有能致癌的苯并芘、醛、酮、內(nèi)酯、鉛、砷、黃曲霉素和洗滌劑，酸敗程度高，地下作坊的露天提煉，根本無(wú)法除去細(xì)菌和有害化學(xué)成分。這兩類“地溝油”含鉛量嚴(yán)重超標(biāo)，是個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，而食用了含鉛量超標(biāo)的“地溝油”做成的食品，則會(huì)引起劇烈腹絞痛、貧血、中毒性肝病等癥狀。因此，現(xiàn)有技術(shù)可以檢驗(yàn)出這兩類“地溝油”含有的毒害成分，而第三類“地溝油”，如果原料來(lái)源、儲(chǔ)存環(huán)節(jié)存在問(wèn)題，其原料油也能檢驗(yàn)出不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的因素，但目前采用國(guó)內(nèi)先進(jìn)設(shè)備和技術(shù)生產(chǎn)出的成品油，往往符合現(xiàn)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)具有法的效力，既然檢驗(yàn)符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，那么，以食品安全犯罪追究生產(chǎn)銷售者的刑事責(zé)任就會(huì)造成邏輯上的悖論。理智的選擇，應(yīng)當(dāng)是盡快完善食品安全監(jiān)督管理的行政法律、法規(guī)和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，才能既重視行政立法和行政執(zhí)法對(duì)食品安全的保障作用，又適當(dāng)發(fā)揮刑法對(duì)食品安全的保障作用，而不至于顧此失彼。
行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)特定行政目的(公共利益)往往針對(duì)相對(duì)人實(shí)施各種活動(dòng)，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行等，這些行為從形式上來(lái)看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對(duì)這些形式各異的行為進(jìn)行法律上的規(guī)范和法學(xué)上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學(xué)以民法學(xué)中的“法律行為”概念為模板，結(jié)合行政法作為公法的特點(diǎn)，創(chuàng)造了行政法學(xué)中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內(nèi)容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構(gòu)建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進(jìn)而形成整個(gè)行政法學(xué)的理論體系。中國(guó)的行政法學(xué)大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了中國(guó)的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》等法律就是以行政行為的類型、內(nèi)容等理論為基礎(chǔ)的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎(chǔ)而制定的。可見(jiàn)，行政行為概念在我國(guó)的行政法學(xué)中具有重要意義。但從現(xiàn)實(shí)行政來(lái)看，隨著行政機(jī)關(guān)運(yùn)用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)，于是出現(xiàn)了對(duì)于行政行為之外的行為如何進(jìn)行法律規(guī)范和控制的問(wèn)題；同時(shí)，在現(xiàn)實(shí)行政中各個(gè)行為之間存在著直接或間接的關(guān)聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)將其割裂為各個(gè)單獨(dú)的行政行為分別進(jìn)行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關(guān)聯(lián)。針對(duì)行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特點(diǎn)，本文立足于行政過(guò)程論的視角，提倡將“行政過(guò)程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，并賦予其行政法學(xué)上的意義，以此來(lái)彌補(bǔ)行政行為概念的不足。
一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應(yīng)對(duì)行政的過(guò)程性特征的要求
在現(xiàn)實(shí)的行政中，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動(dòng)態(tài)過(guò)程，即行政具有過(guò)程性的特點(diǎn)。但傳統(tǒng)行政法學(xué)中一般使用“行政行為”的概念，從行政過(guò)程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對(duì)單個(gè)行政行為的合法性分別進(jìn)行考察，而將作為整體的“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)研究范圍之外。但現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程具有整體性、動(dòng)態(tài)性等特征，對(duì)此，行政行為的概念并不能完成應(yīng)對(duì)行政過(guò)程的這些特性對(duì)行政法以及行政法學(xué)提出的要求。
(一)傳統(tǒng)行政法學(xué)以“行政行為”作為核心概念
行政行為的概念在19世紀(jì)后期形成于法、德等歐洲大陸國(guó)家的行政法學(xué)中，當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)者以民法學(xué)中的法律行為概念為模式，將屬于公法領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)的各種行為以一個(gè)統(tǒng)一的概念進(jìn)行把握，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行體系性的考察，這個(gè)概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質(zhì)，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學(xué)得以成立的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法學(xué)在此基礎(chǔ)上，以該概念為中心，形成了有關(guān)行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構(gòu)成了行政法學(xué)理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學(xué)的角度考察現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學(xué)以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內(nèi)容、程序、形式等法律要件，并要求行政機(jī)關(guān)在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對(duì)于違反其中某一法律要件的行為則可以通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟等途徑確認(rèn)其違法性，進(jìn)而予以撤銷或宣布無(wú)效?？梢?jiàn)，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中具有重要意義。
具體而言，在方法論上來(lái)看，行政行為的概念在行政法學(xué)中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨(dú)立于私法，是行政法和行政法學(xué)作為獨(dú)立的法律部門和法學(xué)學(xué)科得以成立的關(guān)鍵。行政行為是行政機(jī)關(guān)針對(duì)相對(duì)人行使公權(quán)力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權(quán)力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調(diào)整私法行為的法律，這是行政法及行政法學(xué)之所以獨(dú)立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學(xué)考察工具的意義。行政行為的概念具有“對(duì)行政活動(dòng)的橫向認(rèn)識(shí)與有關(guān)行政活動(dòng)的總則性規(guī)律的探討的功能”。①現(xiàn)實(shí)行政中的行政活動(dòng)復(fù)雜多樣，在行政法學(xué)對(duì)于現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)進(jìn)行研究或者法律對(duì)于行政活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范時(shí)，必須借助分類的方法，從現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎(chǔ)上分別考察各類行政活動(dòng)的特性、內(nèi)容、要件、效力等，分別進(jìn)行法律的規(guī)范和控制?？梢?jiàn)，行政行為概念是行政法學(xué)考察現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)的必要工具。再次，行政行為概念具有構(gòu)建行政法學(xué)體系的作用。傳統(tǒng)行政法學(xué)以作為行政過(guò)程結(jié)果的行政行為作為主要研究對(duì)象，并以此來(lái)構(gòu)建整個(gè)行政法學(xué)體系。圍繞著行政行為將行政法學(xué)體系劃分為行政組織法(行政行為的主體)、行政行為法(行政行為的行使)、行政程序法(行政行為的程序)、行政監(jiān)督及救濟(jì)法(對(duì)行政行為的監(jiān)督及對(duì)被行政行為侵害者的救濟(jì))四部分，其中具有權(quán)力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個(gè)行政法學(xué)體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無(wú)效確認(rèn)訴訟的理論基礎(chǔ)的意義。例如，從公定力理論來(lái)看，存在瑕疵的行政行為通常可以區(qū)分為無(wú)效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來(lái)看，對(duì)于無(wú)效行政行為可以提起確認(rèn)訴訟，而對(duì)于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎(chǔ)。此外，在一國(guó)的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來(lái)概括行政訴訟的受案范圍，例如我國(guó)《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對(duì)人對(duì)于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對(duì)人對(duì)于“行政行為”不服可以提起行政訴訟?？梢?jiàn)，行政行為是行政訴訟的對(duì)象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關(guān)。
(二)行政具有過(guò)程性的特征
“過(guò)程”是指事物發(fā)展所經(jīng)過(guò)的階段，是指物質(zhì)運(yùn)動(dòng)在時(shí)間 上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式。“行政的過(guò)程性”是指行政具有作為過(guò)程的性質(zhì)，行政在客觀上表現(xiàn)為一個(gè)過(guò)程，具體由該過(guò)程中的各個(gè)發(fā)展階段通過(guò)在時(shí)間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構(gòu)成。行政不僅可以分解為各種行為進(jìn)行考察，而且同時(shí)也是一種具有時(shí)空上連續(xù)性的過(guò)程，可以將行政作為過(guò)程在整體上動(dòng)態(tài)地考察其運(yùn)行軌跡。例如，從行政學(xué)的角度來(lái)看，“行政管理過(guò)程”是一個(gè)涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動(dòng)的過(guò)程，具體表現(xiàn)為確定行政目標(biāo)、進(jìn)行調(diào)查研究和預(yù)測(cè)、進(jìn)行決策、擬定方案、進(jìn)行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調(diào)整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構(gòu)成的動(dòng)態(tài)運(yùn)行過(guò)程，可見(jiàn)行政學(xué)注重從整體上動(dòng)態(tài)地考察行政的運(yùn)行過(guò)程。而在行政法學(xué)上，現(xiàn)實(shí)行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個(gè)獨(dú)立的行為，但各行為之間并非毫無(wú)關(guān)聯(lián)，正是基于這種行為之間的關(guān)聯(lián)性，即使從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過(guò)程性特征。
行政的過(guò)程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)行政的運(yùn)行過(guò)程，其中又包含有動(dòng)態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過(guò)程性表明行政具有動(dòng)態(tài)性②的特征。動(dòng)態(tài)性是行政作為一個(gè)過(guò)程的基本特征。在行政學(xué)上注重考察行政的運(yùn)行過(guò)程，一般將行政運(yùn)行過(guò)程劃分為以下幾個(gè)步驟進(jìn)行考察：“①行政目標(biāo)的確立；②就目標(biāo)的有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查研究；③擬訂方案，進(jìn)行決策；④進(jìn)行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計(jì)劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過(guò)反饋信息來(lái)調(diào)整決策或?qū)嵤┓桨福虎鄬?shí)施調(diào)整后的方案，并再次進(jìn)行反饋。”③而從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以將行政過(guò)程劃分為行政立法、行政決定、強(qiáng)制執(zhí)行、行政救濟(jì)等階段性行為。這些同一過(guò)程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動(dòng)態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征。現(xiàn)實(shí)行政復(fù)雜多樣，為實(shí)現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機(jī)關(guān)往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯(cuò)，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程。這種行政過(guò)程具有統(tǒng)一性，是一個(gè)獨(dú)立的整體。
(三)傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性
如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，傳統(tǒng)行政法學(xué)通過(guò)建立這種行政行為的邏輯體系，認(rèn)識(shí)和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的某一特定行政行為進(jìn)行推理、歸類和定位，從而準(zhǔn)確地適用法律。④具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運(yùn)用概念分析法學(xué)方法，在行政主體為達(dá)成一定行政目的所實(shí)施的各種行政活動(dòng)中，選定某一特定時(shí)點(diǎn)的行為作為控制整個(gè)行政活動(dòng)合法性的對(duì)象，從現(xiàn)實(shí)復(fù)雜的行政活動(dòng)中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎(chǔ)上事先運(yùn)用法律為各種行政行為分別設(shè)定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過(guò)依法行政的要求實(shí)現(xiàn)對(duì)行政活動(dòng)的監(jiān)督與控制。⑤行政行為論從法律技術(shù)上為行政法對(duì)行政活動(dòng)的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實(shí)的可行性。因此，從法律技術(shù)來(lái)看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政行為理論在行政法學(xué)中的重要性。
然而，由于行政行為概念在行政法學(xué)中具有特定的含義，⑥面對(duì)現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)代行政的過(guò)程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應(yīng)對(duì)，主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。第一，傳統(tǒng)行政法學(xué)僅僅注重于對(duì)行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的其他行為形式不能被納入到行政法學(xué)的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)在行政過(guò)程中運(yùn)用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢(shì)，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化(如交涉內(nèi)在化行政行為、復(fù)合型行政行為的出現(xiàn)等)以及合意形成型行政手段(如行政指導(dǎo)、行政契約、行政計(jì)劃等)的出現(xiàn)。⑦例如，國(guó)務(wù)院在2004年制定并公布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要求各級(jí)行政機(jī)關(guān)“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，同時(shí)“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”?？梢?jiàn)，隨著依法行政的實(shí)施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實(shí)中行政指導(dǎo)、行政合同等非強(qiáng)制性行政活動(dòng)方式以及其他新創(chuàng)設(shè)的行政管理方式將越來(lái)越多地得到運(yùn)用，在這種現(xiàn)實(shí)背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學(xué)中對(duì)于行政指導(dǎo)能否被提起行政訴訟就曾引起爭(zhēng)議。⑧第二，行政行為概念包含了對(duì)單個(gè)行為進(jìn)行靜態(tài)、定點(diǎn)地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學(xué)著眼于行政過(guò)程的最終結(jié)果即行政行為，切斷了各個(gè)行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為的合法性。在現(xiàn)實(shí)的行政中往往以將各種行為形式結(jié)合起來(lái)共同構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程，此時(shí)僅僅靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為并不充分，而應(yīng)當(dāng)全面、動(dòng)態(tài)地分析整個(gè)行政過(guò)程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關(guān)系。
二、以擴(kuò)大行政行為范圍或?qū)肫渌拍畹姆绞街貥?gòu)傳統(tǒng)行政行為概念
對(duì)于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實(shí)行政中所有的活動(dòng)形式的問(wèn)題，行政法學(xué)者們已經(jīng)意識(shí)到了該問(wèn)題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。⑨這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴(kuò)大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念。
(一)擴(kuò)大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷
行政行為概念是行政法學(xué)中最基本的概念，但由于行政行為的復(fù)雜性以及現(xiàn)實(shí)中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學(xué)界對(duì)于行政行為概念的具體含義存在著爭(zhēng)議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關(guān)聯(lián)的概念，因此“各國(guó)行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國(guó)對(duì)行政行為的理解不同”。⑩在德國(guó)，行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。(11)日本的學(xué)者在明治初期從德國(guó)引進(jìn)“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對(duì)于該概念的含義存在著爭(zhēng)議，以私法行為、事實(shí)行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準(zhǔn)法律上的行政行為、法律上的行政行為 為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。(12)現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機(jī)關(guān)對(duì)于具體事實(shí)以公權(quán)力行使的方式宣告何為法律的行為”，(13)或者“行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國(guó)民權(quán)利義務(wù)及其法律地位的行為”。(14)可見(jiàn)，從德國(guó)、日本的主流觀點(diǎn)來(lái)看，行政行為概念具有外部性(針對(duì)外部的行政相對(duì)人)、權(quán)力性(具有強(qiáng)制性)、法律效果性(變動(dòng)或影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù))、具體性(針對(duì)特定相對(duì)人)、單方性(由行政機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定)等性質(zhì)，由此排除了行政處分等行政內(nèi)部性行為、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行為、不具有法律效果的事實(shí)行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。
在我國(guó)行政法學(xué)界，對(duì)于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱”(15)、行政機(jī)關(guān)“為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)執(zhí)行公務(wù)的方式方法的總稱”(16)，囊括了國(guó)家行政機(jī)關(guān)的所有管理活動(dòng)。廣義的行政行為是指行政主體對(duì)公民、法人或其他組織所實(shí)施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，(17)包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對(duì)特定對(duì)象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對(duì)特定的人或特定的事所實(shí)施的，只對(duì)特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。(18)“在界定行政行為概念時(shí)，除了參考外國(guó)的有關(guān)理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開(kāi)論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。(19)在我國(guó)，行政行為不僅是一個(gè)法學(xué)術(shù)語(yǔ)，而且還是一個(gè)法律用語(yǔ)。例如，我國(guó)《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念(例如第2條、第5條等)，但沒(méi)有對(duì)該概念作出明確解釋，引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界的激烈爭(zhēng)論。為了指導(dǎo)行政訴訟實(shí)踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”。該定義采用了學(xué)說(shuō)上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項(xiàng)”的“單方行為”，對(duì)于當(dāng)時(shí)確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動(dòng)的多樣化，特別是非權(quán)力性行為形式的運(yùn)用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對(duì)相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行充分救濟(jì)。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》時(shí)放棄了對(duì)具體行政行為進(jìn)行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來(lái)確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒(méi)有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。
為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過(guò)程中其他行為形式的問(wèn)題，有學(xué)者提議以縮小行政行為概念內(nèi)涵的方式來(lái)擴(kuò)大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開(kāi)放”為特征的新概念。(20)這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動(dòng)的概念，可以涵蓋行政活動(dòng)所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學(xué)中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小，過(guò)于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內(nèi)涵，例如外部性、權(quán)力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政活動(dòng)的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性?？梢?jiàn)，采用擴(kuò)大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時(shí)，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學(xué)核心概念的意義。而且，隨著對(duì)行政行為概念解釋的不斷擴(kuò)大，必將導(dǎo)致行政法學(xué)理論和實(shí)踐中的混亂。
(二)在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念的方法及其缺陷
為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時(shí)解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問(wèn)題，在行政法學(xué)界也有學(xué)者反對(duì)上述擴(kuò)張解釋行政行為概念的做法，而主張?jiān)谛姓▽W(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念，例如，有學(xué)者使用“行政作用”、“行政處分”(21)、“行政決定”(22)、“行政處理”(23)、“行政執(zhí)法”(24)、“行政活動(dòng)”(25)等概念來(lái)取代行政行為的概念。此外，也有學(xué)者作為對(duì)行政行為概念的補(bǔ)充，在行政法學(xué)中引入“非權(quán)力行為”(26)、“未型式化行政行為”(27)、“非強(qiáng)制行政行為”(28)、“非正式行政行為”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活動(dòng)”(31)、“非單方處理性行政行為”(32)等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權(quán)力性行為的問(wèn)題，但一方面，這些概念外延的擴(kuò)大造成了其內(nèi)涵過(guò)小的問(wèn)題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實(shí)行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內(nèi)涵卻很少，其作為行政法學(xué)核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的理論體系的支撐，如果采用這些概念來(lái)構(gòu)建行政法學(xué)理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點(diǎn)考察的問(wèn)題。為此，必須尋找并在行政法學(xué)中導(dǎo)入更為合適的概念，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。
三、行政過(guò)程論的提倡與行政過(guò)程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入
為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對(duì)現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，本文從行政過(guò)程論的視角出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念。
(一)傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的重構(gòu)與行政過(guò)程論的提倡
“行政過(guò)程”這一用語(yǔ)本身并非新生事物，在行政學(xué)研究中就普遍地被使用。 而行政過(guò)程論的產(chǎn)生直接源于西德行政法學(xué)之靈感，作為德國(guó)最近行政法研究?jī)A向之一，德國(guó)的部分行政法學(xué)者重視認(rèn)識(shí)“作為過(guò)程的行政”，例如有學(xué)者認(rèn)為行政法學(xué)不僅只處理以往行政機(jī)關(guān)與國(guó)民間關(guān)系的最終決定(如行政行為)，而且主張?jiān)摏Q定過(guò)程本身的透明化及控制的可能，這被認(rèn)為是對(duì)Otto Mayer以來(lái)過(guò)度的法學(xué)方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動(dòng)態(tài)的反省。(33)隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學(xué)中，如何對(duì)應(yīng)于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構(gòu)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系是個(gè)重大而緊迫的課題。對(duì)此，各國(guó)的行政法學(xué)者在批判的同時(shí)，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的行政法學(xué)新理論。其中的行政過(guò)程論就是日本的行政法學(xué)者在借鑒美國(guó)的公共行政理論及行政法理論、德國(guó)的二階段理論及動(dòng)態(tài)考察方法的基礎(chǔ)上提出的行政法學(xué)新理論之一。
在現(xiàn)實(shí)行政中，為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成作為整體的動(dòng)態(tài)過(guò)程。但傳統(tǒng)的行政法學(xué)過(guò)度偏重于作為行政過(guò)程最終結(jié)果的行政行為，忽略了同一行政過(guò)程中各個(gè)連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點(diǎn)地考察行政行為的合法性，試圖通過(guò)對(duì)單個(gè)行政行為的合法性的控制來(lái)實(shí)現(xiàn)整個(gè)行政的合法性的目標(biāo)。但事實(shí)上，單個(gè)行政行為合法并不能必然地推導(dǎo)出整個(gè)行政過(guò)程合法的結(jié)果，而且由于行政過(guò)程中的各種行為之間具有關(guān)聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時(shí)，必須考慮其他行為的合法性對(duì)其的影響。此外，在行政過(guò)程中，除了要求行政行為必須合法之外，對(duì)于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對(duì)于上述問(wèn)題并不能充分應(yīng)對(duì)，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論日益顯現(xiàn)出弊端。對(duì)此，行政過(guò)程論認(rèn)為，現(xiàn)代行政法學(xué)必須在考察單個(gè)行政行為的合法性的同時(shí)，直接或間接地考察行政過(guò)程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎(chǔ)上注重同一行政過(guò)程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。
(二)行政過(guò)程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入
“行政過(guò)程”，簡(jiǎn)而言之，是指有關(guān)行政的過(guò)程。“行政過(guò)程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學(xué)中，(34)行政學(xué)上的“行政過(guò)程”是指“行政主體及其他行政參與者(如立法機(jī)關(guān)、政黨、利益集團(tuán)、大眾傳媒、公民等)行使各自的權(quán)力(或權(quán)利)，相互影響，相互作用，設(shè)定并最終實(shí)現(xiàn)政府公共政策目標(biāo)的活動(dòng)過(guò)程”。(35)行政學(xué)上的“行政過(guò)程”概念重視對(duì)現(xiàn)實(shí)行政運(yùn)行過(guò)程的描寫(xiě)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)中，一般采用與行政過(guò)程概念相類似的“行政程序”概念，(36)而將“行政過(guò)程”概念作為非法學(xué)概念，而認(rèn)為是不具有法學(xué)意義的“事實(shí)概念”。(37)
行政法學(xué)者最初將行政學(xué)上的“行政過(guò)程”概念借鑒到行政法學(xué)中使用，有些并不具有行政法學(xué)上的特別的理論意義，而僅僅是在用語(yǔ)上使用“行政過(guò)程”來(lái)代替“行政活動(dòng)”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導(dǎo)、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學(xué)有必要將這些行為形式納入視野進(jìn)行探討。為此，有些行政法學(xué)者使用“行政過(guò)程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過(guò)程”這個(gè)詞匯作為其中一個(gè)章節(jié)的標(biāo)題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》(1966年)中的“在行政過(guò)程中個(gè)人的地位”。(38)而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》(1976年)中，設(shè)立了單獨(dú)的一章“法治主義與行政過(guò)程”。(39)而且，室井力、鹽野宏所著的《學(xué)習(xí)行政法Ⅰ》(1978年)中追加說(shuō)明了其意義，并將“行政過(guò)程”構(gòu)成其中的一編。(40)但從其內(nèi)容來(lái)看，上述對(duì)于在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念的做法只不過(guò)是以“行政過(guò)程”這個(gè)用語(yǔ)來(lái)概括行政行為概念所不能包含的行政活動(dòng)的形式而已。(41)在中國(guó)，也有學(xué)者以“行政過(guò)程”作為行政行為的部分內(nèi)容的標(biāo)題，但從其具體內(nèi)容來(lái)看，并沒(méi)有涉及過(guò)程論的內(nèi)容，而僅僅將“過(guò)程論”這一用語(yǔ)用以概括行政活動(dòng)中的各種行為形式而已。(42)其實(shí)，“行政過(guò)程”用語(yǔ)具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過(guò)程”用語(yǔ)代替“行政活動(dòng)”用語(yǔ)時(shí)，并不能說(shuō)在某種意義之下強(qiáng)烈地意識(shí)到行政活動(dòng)的動(dòng)態(tài)性格。(43)即現(xiàn)代行政法學(xué)上的“行政過(guò)程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語(yǔ)來(lái)概括行政活動(dòng)所有的行為形式。
因此，在行政行為概念的變革與重構(gòu)意義上向行政法學(xué)中引進(jìn)“行政過(guò)程”概念時(shí)，必須意識(shí)到行政過(guò)程概念本身所包含的理論意義，即以行政過(guò)程的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)來(lái)彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過(guò)程論的觀點(diǎn)提出行政過(guò)程的概念。在這種意義上，最早在行政法學(xué)中導(dǎo)入行政過(guò)程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)將行政過(guò)程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識(shí)地闡述。(44)1969年，遠(yuǎn)藤博也公開(kāi)發(fā)表以“行政過(guò)程論的嘗試”為副標(biāo)題的《復(fù)數(shù)當(dāng)事人的行政行為》的論文。(45)此后，積極論及“行政過(guò)程”或“行政過(guò)程論”的文獻(xiàn)不斷出現(xiàn)。(46)此外，在中國(guó)支持行政過(guò)程論的學(xué)者們一般將行政過(guò)程與行政行為結(jié)合起來(lái)研究，認(rèn)為行政過(guò)程是行政行為的過(guò)程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》(47)、1998年在《中國(guó)法學(xué)》發(fā)表的《行政行為過(guò)程性論綱》(48)，以及中國(guó)政法大學(xué)博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論——行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》(49)中都研究了行政行為的過(guò)程性，不可否認(rèn)，行政行為本身也具有過(guò)程性，但除此之外，行政法學(xué)還應(yīng)當(dāng)研究由各行為構(gòu)成的宏觀意義上的行政過(guò)程，而上述研究對(duì)于行政行為概念與行政過(guò)程概念的界定并不明確。對(duì)此，本文從行政過(guò)程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，認(rèn)為現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持原本狹義的行政行為概念的同時(shí)，引進(jìn)“行政過(guò)程”概念，行政過(guò)程概念不僅包 括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動(dòng)中的各種行為，而且還包含有由各行為通過(guò)一定的關(guān)聯(lián)性而構(gòu)成的整體過(guò)程的意思。
四、在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義
基于行政過(guò)程論的觀點(diǎn)在行政法學(xué)中導(dǎo)入的行政過(guò)程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過(guò)程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過(guò)程。將該概念導(dǎo)入到行政法學(xué)之中，可以彌補(bǔ)行政行為概念的不足，對(duì)于構(gòu)建適合于現(xiàn)代行政法學(xué)的理論體系和對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。
(一)行政法學(xué)中“行政過(guò)程”概念的含義
行政過(guò)程是指一系列連續(xù)的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用構(gòu)成的復(fù)合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過(guò)程。任何一個(gè)完整的行政活動(dòng)都是復(fù)雜的連續(xù)過(guò)程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進(jìn)行。(51)就如同人的一生是人的各種活動(dòng)的連鎖而可以稱為“人生過(guò)程”一樣，以該過(guò)程的合理性為課題。(52)從行政的動(dòng)態(tài)性、整體性來(lái)看，“行政過(guò)程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過(guò)程。具體而言，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計(jì)劃、行政許可、行政處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、行政復(fù)議等行為，這些行為在時(shí)間序列上構(gòu)成了作為整體的“行政過(guò)程”。
從上述行政過(guò)程的定義來(lái)看，行政過(guò)程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關(guān)聯(lián)等要素構(gòu)成。第一，行政過(guò)程的目的。行政過(guò)程以實(shí)現(xiàn)特定行政目的(公共利益)為目的，而公共利益是行政過(guò)程正當(dāng)性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過(guò)程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過(guò)程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過(guò)程中的具體目的構(gòu)成。例如，行政的總體性目的是保障、增進(jìn)國(guó)民的權(quán)利和利益，實(shí)現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過(guò)程就是通過(guò)確保食品的安全性而實(shí)現(xiàn)保障國(guó)民生命健康的目的。在該目的之下，有關(guān)飲食行業(yè)的營(yíng)業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對(duì)應(yīng)，行政過(guò)程也可以劃分為多種階段。即為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政機(jī)關(guān)必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過(guò)程是指與特定行政目的相適應(yīng)的一系列行政活動(dòng)的過(guò)程，是以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過(guò)程的主體，即使得行政過(guò)程得以運(yùn)行的人的要素。(53)傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政意思的形成是由行政主體一方單獨(dú)判斷形成的，在該意思決定過(guò)程中并不承認(rèn)相對(duì)人的參與。在這種觀點(diǎn)之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過(guò)程的主體。但根據(jù)國(guó)民主權(quán)原則，國(guó)民具有主體性，具有參與行政過(guò)程的權(quán)利。因此，從國(guó)民的視角來(lái)看，行政過(guò)程中存在著行政主體與相對(duì)人兩種主體。行政過(guò)程的主體在概念的內(nèi)涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過(guò)程主體的一部分。第三，行政過(guò)程中的行為形式。在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，往往運(yùn)用復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開(kāi)發(fā)行政過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)作出開(kāi)發(fā)計(jì)劃、開(kāi)發(fā)指導(dǎo)、開(kāi)發(fā)許可、建筑許可等行為?？梢?jiàn)，行政行為以及其他行為形式是構(gòu)成行政過(guò)程的主要要素。事實(shí)上，由于現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程的復(fù)雜性，在對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法學(xué)考察時(shí)，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構(gòu)造。第四，各行為以及各階段之間的關(guān)聯(lián)。行政過(guò)程由各種行政行為或其他行為形式構(gòu)成，但這些復(fù)數(shù)的行為之間并非毫無(wú)關(guān)系，而是具有一定的關(guān)聯(lián)性。以這種關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，各種行為構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程。此外，就單一行為來(lái)看，該行為按照一定的步驟實(shí)施，其內(nèi)部各階段存在著明顯的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成該行為的整體過(guò)程。在這種意義上，可以認(rèn)為行政過(guò)程的構(gòu)成要素不僅僅是指作為結(jié)果的各種行為，而且也包括各行為之間的關(guān)聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關(guān)聯(lián)。
從上述行政過(guò)程的定義來(lái)看，行政過(guò)程具有目的性(公共性)、連續(xù)性(動(dòng)態(tài)性)、統(tǒng)一性(整體性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政過(guò)程的要素之一。現(xiàn)代行政過(guò)程以“公共事務(wù)”為對(duì)象，為最終實(shí)現(xiàn)公共利益這一行政目的，實(shí)施一系列的行政活動(dòng)，由此構(gòu)成行政過(guò)程。因此，行政過(guò)程必須以公共利益為目的。“國(guó)家及其他公權(quán)力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應(yīng)維護(hù)公共利益，始具有正當(dāng)性及合法性。”(54)也就是說(shuō)，維護(hù)公共利益是行政權(quán)力正當(dāng)性及合法性的基礎(chǔ)，追求公共利益是行政主體進(jìn)行行政活動(dòng)的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程來(lái)看，作為行政過(guò)程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內(nèi)容，一般由單行法個(gè)別規(guī)定。對(duì)此，有學(xué)者提出“公共性分析論”，即通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的公共性目的的分析，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行規(guī)范和控制。(55)第二，連續(xù)性(動(dòng)態(tài)性)。行政過(guò)程是行政的運(yùn)行、發(fā)展過(guò)程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構(gòu)成的行政過(guò)程則體現(xiàn)為動(dòng)態(tài)性。第三，統(tǒng)一性(整體性)。行政以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的行政目的為目標(biāo)，因此承擔(dān)行政任務(wù)的行政組織在整體上構(gòu)成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動(dòng)也具有統(tǒng)一性。在同一行政過(guò)程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨(dú)立性。但從特定的行政目的來(lái)看，各行為的實(shí)施都是為了特定的行政目的。也就是說(shuō)，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成的行政過(guò)程在整體上來(lái)看具有統(tǒng)一性，即行政過(guò)程是指在特定行政目的之下實(shí)施的各種行為共同構(gòu)成的整體。第四，法律性(合法性)。在傳統(tǒng)行政法學(xué)中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)的對(duì)象之外。(56)“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念 ，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學(xué)除了行政行為之外，也重視行政過(guò)程的法律性。所謂行政過(guò)程的法律性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動(dòng)，行政過(guò)程就是行政執(zhí)行法律的過(guò)程。(57)其次，從行政過(guò)程與法律的關(guān)系來(lái)看，行政過(guò)程必須依法運(yùn)行，要求行政過(guò)程的合法性。“法律性是行政過(guò)程的屬性”，“有了法律性，行政過(guò)程才有了法律意義”。(58)也正是基于行政過(guò)程的法律性，由此存在著在行政法學(xué)中考察行政過(guò)程以及對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范和控制的必要性。
(二)“行政過(guò)程”概念在行政法學(xué)中的理論和現(xiàn)實(shí)意義
狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點(diǎn)，是行政主體在行政過(guò)程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過(guò)程中的行為形式之一，是構(gòu)成行政過(guò)程的要素之一?？梢?jiàn)，行政行為概念與行政過(guò)程概念之間具有密切的關(guān)聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過(guò)程的構(gòu)成部分，并不能等同于作為整體的行政過(guò)程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。第一，行政行為僅僅是行政過(guò)程中的行為之一，在行政過(guò)程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實(shí)行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過(guò)程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對(duì)人以及第三人等主體，相對(duì)人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過(guò)程的組成部分。第三，行政行為是一個(gè)單一行為，而行政過(guò)程在多數(shù)情況下是由復(fù)數(shù)行為的連續(xù)行使所構(gòu)成的整體，具有整體性。作為整體的行政過(guò)程并非各單個(gè)行為的簡(jiǎn)單相加，其本身具有獨(dú)立性。此外，行政過(guò)程還具有動(dòng)態(tài)性，在同一行政過(guò)程中的各單一行為之間具有關(guān)聯(lián)性。因此，行政法學(xué)除了關(guān)注單一行政行為的合法性之外，還應(yīng)當(dāng)考察同一行政過(guò)程中的各行為之間的關(guān)系，追求作為整體的行政過(guò)程的合法性。從行政學(xué)的角度來(lái)看，作為事實(shí)概念的行政過(guò)程是行政法規(guī)范的對(duì)象，但在將行政過(guò)程概念通過(guò)行政學(xué)引入到行政法學(xué)后，行政過(guò)程不僅僅是原本行政學(xué)中的事實(shí)概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實(shí)施“依法行政”原則的結(jié)果，也是以行政法對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范的結(jié)果。也正是在這種意義上，行政過(guò)程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學(xué)將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進(jìn)行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實(shí)上“依法行政”原則的真實(shí)含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標(biāo)是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過(guò)程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過(guò)程的合法性是指除了要求行政過(guò)程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過(guò)程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對(duì)行政行為作出考察外，還必須對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。
基于上述對(duì)行政過(guò)程概念與行政行為概念差異的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎(chǔ)上，引進(jìn)行政過(guò)程的概念以及與該概念相對(duì)應(yīng)的理論體系。這在行政法學(xué)理論上可以彌補(bǔ)行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實(shí)踐中可以解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問(wèn)題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)代行政的過(guò)程性特點(diǎn)出發(fā)，將“行政過(guò)程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，對(duì)現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)行政法治主義出發(fā)，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為行政過(guò)程最終結(jié)果的行政行為的合法性，而且還應(yīng)當(dāng)將行政過(guò)程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過(guò)程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關(guān)聯(lián)，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的法律規(guī)范和控制。
注釋：
①[日]山田幸男等編：《演習(xí)行政法(上)》，青林書(shū)院1979年版，第139頁(yè)。
②在行政學(xué)上，行政的動(dòng)態(tài)性還含有另外一層含義，即“動(dòng)態(tài)性是指公共行政適應(yīng)社會(huì)歷史的進(jìn)步，相應(yīng)改變組織自身及社會(huì)管理行為的特征”。參見(jiàn)唐曉陽(yáng)主編：《公共行政學(xué)》，華南理工大學(xué)出版社2004年版，第6頁(yè)。這是行政與外部環(huán)境之間的動(dòng)態(tài)性，但此處僅探討行政過(guò)程內(nèi)部各階段之間的動(dòng)態(tài)性。
③李盛平主編：《公務(wù)員百科辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1989年版，第243頁(yè)。
④葉必豐：《法學(xué)思潮與行政行為》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2000年第3期。
⑤李琦：《行政行為效力新論——行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第12頁(yè)。
⑥有關(guān)行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國(guó)的行政法學(xué)界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁(yè)。
⑦[日]大橋洋一：《行政法學(xué)の構(gòu)造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁(yè)。
⑧參見(jiàn)莫于川：《應(yīng)將行政指導(dǎo)納入我國(guó)行政訴訟受案范圍》，《重慶社會(huì)科學(xué)》2005年第8期。
⑨參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《行政行為概念重構(gòu)的嘗試》，《行政法學(xué)研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構(gòu)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期。
⑩王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第134頁(yè)。
(11)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁(yè)。
(12)[日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第182頁(yè)。
(13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁(yè)。
(14)[日]桜井昭平、西牧誠(chéng)：《行政法》(第五版)，法學(xué)書(shū)院2005年版，第18頁(yè)。
(15)王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁(yè)。
(16)應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁(yè)。
(17)參見(jiàn)姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社 1985年版，第295頁(yè)。
(18)羅豪才主編：《行政法論》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第150頁(yè)。
(19)楊建順：《關(guān)于行政行為理論與問(wèn)題的研究》，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。
(20)田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2010年第4期。
(21)在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權(quán)力的行使”等概念。當(dāng)然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見(jiàn)江利紅：《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第176-180頁(yè)。
(22)例如在國(guó)務(wù)院于2004年3月22日的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。
(23)參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第146頁(yè)；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第179-182頁(yè)；宋功德：《聚焦行政處理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大學(xué)出版社2007年版。
(24)參見(jiàn)羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第183頁(yè)。
(25)參見(jiàn)朱新力：《行政法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第284頁(yè)。
(26)參見(jiàn)莫于川：《非權(quán)力行政方式及其法治問(wèn)題研究》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第2期。
(27)參見(jiàn)李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第3期。
(28)參見(jiàn)崔卓蘭：《試論非強(qiáng)制行政行為》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。
(29)參見(jiàn)蔣紅珍：《非正式行政行為的內(nèi)涵——基于比較法視角的初步展開(kāi)》，《行政法學(xué)研究》2008年第2期。
(30)參見(jiàn)莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》，廈門大學(xué)出版社2011年版。
(31)參見(jiàn)[德]平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱琳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁(yè)。
(32)參見(jiàn)[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法(第1卷)》，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第140頁(yè)。
(33)[日]室井力：《行政法學(xué)方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁(yè)。
(34)在行政學(xué)中除“行政過(guò)程”概念外，還使用“政策過(guò)程”、“政府行政過(guò)程”、“公共行政的一般過(guò)程”、“行政運(yùn)行過(guò)程”等用語(yǔ)。
(35)張立榮：《中外行政制度比較》，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第287頁(yè)。
(36)例如，有學(xué)者認(rèn)為“行政程序只不過(guò)是一種法定的行政過(guò)程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過(guò)程的區(qū)別。參見(jiàn)高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學(xué)》，長(zhǎng)春出版社2003年版，第174頁(yè)。
(37)[日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法にぉけゐ行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303頁(yè)。
(38)[日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對(duì)行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設(shè)定“行政過(guò)程和個(gè)人”一章。
(39)參見(jiàn)[日]原田尚彥：《行政法要論》，學(xué)陽(yáng)書(shū)房1976年版。
(40)參見(jiàn)[日]室井力、塩野宏：《行政法を?qū)Wぶ1》，有斐閣1978年版。
(41)另外，行政過(guò)程論現(xiàn)已成為日本行政法學(xué)的主流學(xué)說(shuō)，在行政法著作中使用行政過(guò)程概念的也比較多，但大部分并沒(méi)有意識(shí)到行政過(guò)程論的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)，沒(méi)有在特別的理論意義上使用“行政過(guò)程”概念。例如[日]遠(yuǎn)藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
(42)例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學(xué)出版社1998年版，第85頁(yè)；王錫鋅：《行政過(guò)程中相對(duì)人程序性權(quán)利研究》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期。
(43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書(shū)院2000年版，第131頁(yè)。
(44)[日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書(shū)店1966年版，第99頁(yè)。
(45)[日]遠(yuǎn)藤博也：《複數(shù)當(dāng)事者の行政行為——行政過(guò)程論の試み》，《北大法學(xué)論集》第20卷第1-3號(hào)。
(46)從正面采納并積極主張“行政過(guò)程論”的有原田尚彥：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166頁(yè)以下、218頁(yè)以下(1979年)。
(47)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
(48)朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過(guò)程性論綱》，《中國(guó)法學(xué)》1998年第4期。
(49)李琦：《行政行為效力新論——行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文。
(50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過(guò)程論——行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第49頁(yè)。
(51)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
(52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過(guò)程論——行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第55頁(yè)。
(53)也有學(xué)者分別論述行政過(guò)程與行政主體，將其中的行政過(guò)程作為相當(dāng)于傳統(tǒng)行政法學(xué)的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49頁(yè)。對(duì)此，本文認(rèn)為行政主體是行政過(guò)程概念的構(gòu)成要素之一，因此可以放在行政過(guò)程的概念之中進(jìn)行探討。
(54)翁岳生編：《行政法(二版)》(下)，中國(guó)法制出版社2002年版，第163頁(yè)。
(55)參見(jiàn)[日]室井力：《國(guó)家の公共性とその法的基準(zhǔn)》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國(guó)家の公共性分析》，日本評(píng)論社1990年版，第14頁(yè)。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；行政指導(dǎo)；法律規(guī)制
中圖分類號(hào)：DF41文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1009-0118（2012）04-0092-02
行政指導(dǎo)是隨著現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和在行政民主化潮流背景下出現(xiàn)的一種新型的行政管理方式，較之傳統(tǒng)的行政管理方式相比，其以更為民主、寬松的手段，在一定程度上彌補(bǔ)了傳統(tǒng)管理方法的空白，節(jié)約了行政成本，提高了行政效率，促進(jìn)了信任、溝通、合作的現(xiàn)代行政法人文精神的形成。
行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍，針對(duì)行政相對(duì)人采取誘導(dǎo)或引導(dǎo)措施，謀求相對(duì)人自愿以行政相對(duì)人期待之方式配合，以實(shí)現(xiàn)其行政管理目標(biāo)的非強(qiáng)制性行政行為。
一、經(jīng)濟(jì)法與行政法在經(jīng)濟(jì)管理方面的關(guān)系
雖然二者在經(jīng)濟(jì)管理職能上有交叉，但是經(jīng)濟(jì)法與行政法側(cè)重點(diǎn)不同，行政法側(cè)重對(duì)于行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力的規(guī)制，行政機(jī)關(guān)在管理經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過(guò)程中就必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定來(lái)行使職權(quán)，但是行政法只是一般意義上規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的職責(zé)，比如在經(jīng)濟(jì)管理過(guò)程中，對(duì)于哪些行為需要行政機(jī)關(guān)運(yùn)用其行政職權(quán)來(lái)處理，這個(gè)行政法并沒(méi)有規(guī)定；經(jīng)濟(jì)法側(cè)重與規(guī)定市場(chǎng)主體與監(jiān)管主體的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法的規(guī)定就是市場(chǎng)活動(dòng)主體應(yīng)當(dāng)遵守的權(quán)利義務(wù)，對(duì)具體的行為都做了細(xì)致的規(guī)定，如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)范中可以看出，經(jīng)濟(jì)法側(cè)重規(guī)定經(jīng)營(yíng)者和監(jiān)管者的權(quán)利義務(wù)。這些規(guī)定對(duì)市場(chǎng)活動(dòng)主體和市場(chǎng)監(jiān)管主體都產(chǎn)生了兩方面的影響：對(duì)于經(jīng)營(yíng)者而言，一方面經(jīng)營(yíng)者必須合法經(jīng)營(yíng)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)過(guò)程中的違法行為就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。另一方面對(duì)于經(jīng)濟(jì)管理部門的具體行政行為，經(jīng)營(yíng)者可以按照法律的規(guī)定來(lái)判定行政機(jī)關(guān)的行政行為的合法性，同時(shí)對(duì)于行政機(jī)關(guān)的違法行為可以依據(jù)相關(guān)的行政法律規(guī)范救濟(jì)，如進(jìn)行申訴、行政復(fù)議或者行政訴訟。對(duì)于經(jīng)濟(jì)管理部門而言，一方面對(duì)于日常的行為監(jiān)管方面，彌補(bǔ)了行政法律規(guī)范對(duì)于具體經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)法律規(guī)范的缺失，使得執(zhí)法機(jī)關(guān)有法可依，解決了行政機(jī)關(guān)對(duì)于具體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的執(zhí)法依據(jù)，便于執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法，另一方面，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依法辦事，嚴(yán)格依照經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范來(lái)處理具體的經(jīng)濟(jì)違法行為。若執(zhí)法機(jī)關(guān)有違法行為，那么市場(chǎng)主體對(duì)于執(zhí)法機(jī)關(guān)的行為則會(huì)采取相應(yīng)的法律手段維護(hù)自己的權(quán)益，從另一方面來(lái)說(shuō)也是促使行政機(jī)關(guān)依法行政。這不僅維護(hù)了法律的權(quán)威，同時(shí)也保障了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。
經(jīng)濟(jì)管理部門在管理經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過(guò)程中，需要綜合運(yùn)用行政法和經(jīng)濟(jì)法的有關(guān)規(guī)定，一方面規(guī)定了執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照行政法的規(guī)定對(duì)自己做出行政行為進(jìn)行法律規(guī)范；另一方面，又要按照經(jīng)濟(jì)法的具體規(guī)定來(lái)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理。二者相輔相成，共同為經(jīng)濟(jì)管理服務(wù)。政府在管理經(jīng)濟(jì)的過(guò)程中，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)手段管理經(jīng)濟(jì)，主要有這么幾種：經(jīng)濟(jì)手段、法律手段和必要的行政手段，經(jīng)濟(jì)手段又可以分為稅收政策、財(cái)政政策和金融貨幣政策；法律手段主要是民事制裁、行政制裁以及刑法制裁。民事制裁主要是侵權(quán)損害賠償性質(zhì)，行政制裁主要是監(jiān)督檢查部門對(duì)其進(jìn)行罰款、沒(méi)收違法所得、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)以及吊銷許可證等手段，刑法制裁主要是是指根據(jù)刑法的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者構(gòu)成犯罪就應(yīng)當(dāng)按照刑法進(jìn)行制裁。
二、宏觀調(diào)控的必要性以及行政指導(dǎo)產(chǎn)生的原因
市場(chǎng)在資源配置中起著基礎(chǔ)性作用，但是市場(chǎng)也并不是萬(wàn)能的，那么政府在必要的時(shí)候就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)職能，綜合運(yùn)用各種經(jīng)濟(jì)手段、法律手段和必要的行政手段加強(qiáng)宏觀調(diào)控，用一支有形的手來(lái)管理好市場(chǎng)這只無(wú)形的手。
政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控一般采用間接調(diào)控，采用的經(jīng)濟(jì)手段一般即是間接性質(zhì)的，如通過(guò)調(diào)整存貸款利率間接調(diào)整貨幣流量，對(duì)房地產(chǎn)等相關(guān)實(shí)體經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生影響，從而達(dá)到調(diào)整經(jīng)濟(jì)的手段。在某些情形下，政府需要一些直接的手段去進(jìn)行直接調(diào)控，比如食用油漲價(jià)事件、方便面漲價(jià)事件，這些生活必需品的漲價(jià)會(huì)觸動(dòng)公眾的神經(jīng)，監(jiān)管部門需要采取切實(shí)、迅速、有力的手段去阻止其肆意抬價(jià)，如限價(jià)令、處以重罰等。這些都是必要的行政手段，并不能經(jīng)常使用，否則會(huì)影響市場(chǎng)作用的發(fā)揮，不利于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。
政府有關(guān)部門在對(duì)經(jīng)濟(jì)管理的過(guò)程中，不僅要對(duì)市場(chǎng)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行規(guī)制，同時(shí)還要對(duì)經(jīng)濟(jì)的總體活動(dòng)進(jìn)行宏觀調(diào)控，通過(guò)自身信息和技術(shù)優(yōu)勢(shì)，來(lái)避免由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自發(fā)性、盲目性與滯后性產(chǎn)生的缺點(diǎn)而造成的資源浪費(fèi)。那么政府部門就需要采取一些手段去宏觀上把握經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律，指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)相關(guān)主體的活動(dòng)。簡(jiǎn)便易行的行政指導(dǎo)就應(yīng)運(yùn)而生。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促使經(jīng)濟(jì)理論的不斷更新，這無(wú)疑會(huì)影響到政府管理經(jīng)濟(jì)的具體手段發(fā)生變化。行政指導(dǎo)可以說(shuō)是“從主張完全排斥政府干涉到主張政府強(qiáng)硬干預(yù)再到主張政府進(jìn)行柔軟干涉的產(chǎn)物”。
三、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中兩種典型的行政指導(dǎo)及其分析
舉一個(gè)例子，比如這兩年頻頻爆出的某地某種蔬菜滯銷的消息，“愛(ài)心菜”也就成了一種熱詞。菜農(nóng)的困境一經(jīng)媒體報(bào)道，熱心市民就紛紛出手團(tuán)購(gòu)“愛(ài)心果蔬”，媒體頻頻推動(dòng)的“愛(ài)心菜”將人們的愛(ài)心發(fā)揮得淋漓盡致。然而，市民的愛(ài)心之舉只能解決一村一時(shí)的困境，這對(duì)農(nóng)民們頻頻遇到的果蔬銷售難問(wèn)題只是杯水車薪，無(wú)法從其根上解決問(wèn)題。農(nóng)民菜蔬滯銷的原因無(wú)外乎盲目跟風(fēng)擴(kuò)大種植面積導(dǎo)致供過(guò)于求，導(dǎo)致第二年豐產(chǎn)不豐收，菜賤傷農(nóng)又導(dǎo)致跟風(fēng)減產(chǎn)，這便是被稱為農(nóng)業(yè)怪圈“大小年”的惡性循環(huán)，也就是所謂的市場(chǎng)的自發(fā)性缺陷。同時(shí)也反映了市場(chǎng)信息溝通渠道不暢通，農(nóng)民基本上都是依據(jù)產(chǎn)品價(jià)格來(lái)判定種植何種作物比較賺錢，這樣加劇了市場(chǎng)供求的波動(dòng)，從另一方面來(lái)說(shuō)也反映了政府對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)的缺位。
美國(guó)農(nóng)產(chǎn)品信息采集、分析和工作集中在美國(guó)農(nóng)業(yè)部。其中，美國(guó)農(nóng)業(yè)部農(nóng)業(yè)銷售局在全國(guó)各農(nóng)產(chǎn)品主產(chǎn)州、批發(fā)市場(chǎng)、拍賣場(chǎng)及裝運(yùn)點(diǎn)等均設(shè)有市場(chǎng)新聞辦公室，按每天、周、半月、月、雙月、季度及每年形成數(shù)據(jù)和市場(chǎng)報(bào)告報(bào)送至華盛頓總部，由總部形成監(jiān)測(cè)報(bào)告在美國(guó)農(nóng)業(yè)部系統(tǒng)內(nèi)共享；農(nóng)業(yè)部美國(guó)國(guó)家農(nóng)業(yè)統(tǒng)計(jì)局負(fù)責(zé)收集農(nóng)場(chǎng)主定期報(bào)告和進(jìn)行信息現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查采集，提供及時(shí)、準(zhǔn)確和實(shí)用的農(nóng)業(yè)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)；海外農(nóng)業(yè)局承擔(dān)著國(guó)際貿(mào)易談判、收集和分析市場(chǎng)信息的職能；農(nóng)業(yè)部與國(guó)家海洋氣象局共同設(shè)立的聯(lián)合農(nóng)業(yè)氣象局提供氣象對(duì)作物影響報(bào)告，作為美國(guó)國(guó)家農(nóng)業(yè)統(tǒng)計(jì)局進(jìn)行作物評(píng)估的重要依據(jù)；農(nóng)業(yè)部經(jīng)濟(jì)研究局對(duì)國(guó)內(nèi)、國(guó)際市場(chǎng)進(jìn)行追蹤研究，為決策提供依據(jù)。目前，由農(nóng)業(yè)部市場(chǎng)服務(wù)局的反映農(nóng)產(chǎn)品有關(guān)供應(yīng)、需求、價(jià)格、趨勢(shì)和發(fā)展等情況的“市場(chǎng)新聞報(bào)告”，和由世界農(nóng)業(yè)展望局牽頭、其他8個(gè)部門參與的對(duì)全球農(nóng)產(chǎn)品的產(chǎn)量、消費(fèi)量、貿(mào)易等狀況進(jìn)行估計(jì)和預(yù)測(cè)的月度《全球農(nóng)產(chǎn)品供需狀況報(bào)告》，對(duì)全球農(nóng)產(chǎn)品市場(chǎng)影響巨大。在信息渠道上，一是農(nóng)業(yè)部地方辦公室直接將采集到的相關(guān)信息通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)、電話咨詢服務(wù)臺(tái)、電傳和錄音信息提供給社會(huì)大眾；二是農(nóng)業(yè)部將相關(guān)信息匯總后通過(guò)新聞媒體免費(fèi)向社會(huì)。
對(duì)于當(dāng)今市場(chǎng)信息溝通不暢通的問(wèn)題，我國(guó)政府也應(yīng)當(dāng)加大對(duì)此類行政指導(dǎo)制度的完善，農(nóng)業(yè)是國(guó)民經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，更應(yīng)該重視對(duì)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的管理。首先，發(fā)揮政府主導(dǎo)作用，加強(qiáng)信息共享制度，建立統(tǒng)一的農(nóng)產(chǎn)品信息體系。建議由相關(guān)部門牽頭，對(duì)國(guó)內(nèi)多個(gè)部門相關(guān)農(nóng)產(chǎn)品市場(chǎng)信息進(jìn)行統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理，實(shí)現(xiàn)涉農(nóng)信息的共享。第二，加大對(duì)農(nóng)業(yè)信息采集、體系建設(shè)的投入。第三，探索有效的信息方式，多渠道推動(dòng)信息。依托現(xiàn)代傳媒技術(shù)，建立國(guó)家和省級(jí)行政區(qū)域?yàn)橹鞯霓r(nóng)產(chǎn)品信息網(wǎng)站，通信行業(yè)免費(fèi)涉農(nóng)信息，同時(shí)借助傳統(tǒng)媒介如報(bào)紙、廣播電臺(tái)的作用，如每周設(shè)立農(nóng)業(yè)市場(chǎng)信息專版來(lái)積極擴(kuò)大信息傳播范圍。第四，加強(qiáng)完善立法，建立健全農(nóng)產(chǎn)品信息實(shí)施辦法，對(duì)違反農(nóng)產(chǎn)品信息的行為特別是消極不作為行為進(jìn)行法律規(guī)制，同時(shí)也把此類職責(zé)納入黨政干部政績(jī)考核項(xiàng)目。通過(guò)上述幾方面的努力，農(nóng)產(chǎn)品信息機(jī)制的完善會(huì)對(duì)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著巨大的促進(jìn)作用。
再比如，政府部門外出考察，不根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，以自己外出考察取經(jīng)所得到的所謂的致富經(jīng)驗(yàn)來(lái)讓農(nóng)民進(jìn)行種植。對(duì)于這種行為也屬于行政指導(dǎo)行為，這種行政指導(dǎo)行為應(yīng)當(dāng)分情況分析：如果這種情況只是所謂的倡導(dǎo)，比如種植大蒜，種植了政府予以補(bǔ)貼等形式鼓勵(lì)農(nóng)民參與種植，這并沒(méi)有進(jìn)行所謂的強(qiáng)制，這就屬于一般意義上的指導(dǎo)；但是如果帶有某種強(qiáng)制意義上的倡導(dǎo)，如果相對(duì)人不遵從行政指導(dǎo)，行政主體就運(yùn)用強(qiáng)制措施來(lái)懲罰相對(duì)人，如行政主體可以造成相對(duì)人經(jīng)濟(jì)上的不利益；有些則是非直接運(yùn)用的，例如暗示相對(duì)人，如果不遵從行政指導(dǎo)，在以后的其他行政管理關(guān)系中可能會(huì)給相對(duì)人制造麻煩。對(duì)于這類行政指導(dǎo)，就不能認(rèn)為是純粹的指導(dǎo)，對(duì)于這種行為我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深入的分析。
對(duì)于第一種情形的行政指導(dǎo)，沒(méi)有必要對(duì)它進(jìn)行法律規(guī)制，這符合行政指導(dǎo)的本意。在現(xiàn)代社會(huì)下，讓行政機(jī)關(guān)僅依據(jù)行政法的相關(guān)規(guī)定通過(guò)一系列的具體行政行為進(jìn)行管理是十分不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)樾姓ㄊ强貦?quán)法，并且行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行過(guò)程中需要遵守一系列的程序和規(guī)范，并且法律具有僵化性和滯后性，對(duì)于新出現(xiàn)的事物適用現(xiàn)在的法律有可能無(wú)法可依。且有些事務(wù)并不是非得走行政程序，而且也沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定，我們完全可以非正式的途徑去解決它。就比如說(shuō)當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)農(nóng)民種植大蒜這種經(jīng)濟(jì)行為，若通過(guò)正式途徑，第一太慢，第二法律沒(méi)有規(guī)定。對(duì)于行政指導(dǎo)，行政機(jī)關(guān)在把握了宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的基礎(chǔ)上進(jìn)行及時(shí)的、倡導(dǎo)性質(zhì)的指導(dǎo)，給予一系列的稅收等優(yōu)惠來(lái)引導(dǎo)人們，行政相對(duì)人可以聽(tīng)從也可以拒絕，那么出現(xiàn)問(wèn)題行政機(jī)關(guān)也不用承擔(dān)此類責(zé)任。
但是，如果行政機(jī)關(guān)要求相對(duì)人必須聽(tīng)從指導(dǎo)，如鄉(xiāng)政府要求農(nóng)民把即將收割的小麥等作物推掉，改種大蒜。若不聽(tīng)從，就科以罰款或者強(qiáng)行毀掉當(dāng)事人的莊稼等這類行為，那么這不是行政指導(dǎo)。行政指導(dǎo)具有自愿性，自愿性是指行政指導(dǎo)應(yīng)為行政相對(duì)人認(rèn)同和自愿接受，意味著行政相對(duì)人接受行政指導(dǎo)完全是出于其自己的真實(shí)意思表示接受，意味著行政相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)是否接受具有選擇權(quán)。基于中國(guó)的傳統(tǒng)，當(dāng)事人對(duì)權(quán)力政府的畏懼，有時(shí)候不得不聽(tīng)從政府的命令，那么對(duì)于這種行為給當(dāng)事人造成的損失，那么當(dāng)事人完全可以拿起法律武器來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益。
四、行政指導(dǎo)的法律規(guī)制
（一）對(duì)于行政指導(dǎo)的法律規(guī)制，那么我們就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的立法，詳細(xì)規(guī)定行政機(jī)關(guān)在何種情形下可以進(jìn)行行政指導(dǎo)以及行政指導(dǎo)應(yīng)該遵循的具體程序，對(duì)于侵害相對(duì)人合法權(quán)益的行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行有效的制裁措施，同時(shí)要追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任。
（二）行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)貫徹合理、及時(shí)、民主的原則。在作出行政指導(dǎo)的同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)作出行政指導(dǎo)所依據(jù)的材料應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面的收集，要充分利用聽(tīng)證會(huì)等形式與公眾多溝通與交流，加強(qiáng)信息公開(kāi)，多方面考慮行政相對(duì)人的意愿，多方面搜集信息，以保證行政指導(dǎo)的科學(xué)化與民主化。同時(shí)由于行政指導(dǎo)的靈活性，行政機(jī)關(guān)在作出行政指導(dǎo)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀情況及時(shí)準(zhǔn)確的作出行政指導(dǎo)。
（三）對(duì)行政指導(dǎo)也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行制約和監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)難免會(huì)因?yàn)橐恍┎徽?dāng)?shù)睦鎭?lái)?yè)p害公眾的利益。對(duì)于這種行政指導(dǎo)我們就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分析。這分兩種情況，第一是行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)有瑕疵，當(dāng)事人自己無(wú)法判斷其錯(cuò)誤，致使行政相對(duì)人的合法權(quán)益受到了損害，那么對(duì)于行政相對(duì)人的合法權(quán)益行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行賠償。第二是行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)具有明顯的錯(cuò)誤，當(dāng)事人仍然執(zhí)行了，那么行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人都應(yīng)當(dāng)按照各自的比例去承擔(dān)損失。如果相對(duì)人沒(méi)有執(zhí)行那么就沒(méi)有討論賠償?shù)谋匾，F(xiàn)實(shí)中，行政機(jī)關(guān)不一定會(huì)給予賠償，就需要與一系列的救濟(jì)程序進(jìn)行銜接。比如對(duì)行政復(fù)議和行政訴訟制度進(jìn)行相應(yīng)的修改，把訴的理由擴(kuò)大為基于行政機(jī)關(guān)侵犯?jìng)€(gè)人的合法權(quán)益，不能僅僅依據(jù)法律規(guī)定的限制。對(duì)于這種行為行政相對(duì)人可以進(jìn)行行政復(fù)議或者行政訴訟，從而完善行政指導(dǎo)。
參考文獻(xiàn)：
\[1\]姜明安.行政法與行政訴訟法\[M\].北京大學(xué)出版社.
\[2\]孟慶瑜,潘佳.對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)法與行政法若干問(wèn)題的再思考\[J\].行政與法:98.
\[3\]郭芬.經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系探究\[C\].中南民族大學(xué)學(xué)位碩士論文.
\[4\]萬(wàn)英華.論行政指導(dǎo)及其法律規(guī)制\[C\].河北大學(xué)碩士學(xué)位論文.