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補充協(xié)議竟在施工合同之前
2006年4月，浙江三鼎建設(shè)集團有限公司（下稱三鼎公司）承建了柳州望泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱望泰公司）在廣西柳州的一處建筑工程。
雙方的法定代表人原系朋友，合作意愿很快達成。
2006年4月30日雙方先簽訂了該工程的《補充協(xié)議》，該時間早于2006年12月25日簽訂的備案《施工合同》八個月。
其間，三鼎公司向望泰公司交納了500萬元的工程保證金，并提前開展相關(guān)的工作。
此時，望泰公司還未進行招投標(biāo)程序。雙方約定待正式招投標(biāo)、施工圖紙出來之后，再按照新的備案合同來執(zhí)行。按照行業(yè)規(guī)定，也應(yīng)以備案合同為準(zhǔn)。
8個月后，望泰公司進行了招投標(biāo)。此時，建筑材料和人工費用大幅上漲，雙方同意調(diào)整合同價款、工期等內(nèi)容，并對權(quán)利義務(wù)作了新的約定。雙方于2006年12月25日按照正常招投標(biāo)程序，簽訂了《施工合同》，按照相關(guān)政府部門的要求進行了備案，并且在備案的《施工合同》上明確注明“無補充協(xié)議”。
兩年后，工程進行了竣工驗收。
然而，雙方就結(jié)算依據(jù)問題產(chǎn)生了糾紛：三鼎公司要求按照備案的《施工合同》，而望泰公司則堅持按照《補充協(xié)議》進行結(jié)算。
為此雙方對簿公堂。柳州市中院一審支持了望泰公司。
三鼎公司的律師認(rèn)為，法院在審查補充協(xié)議是否有效時，應(yīng)當(dāng)參看補充協(xié)議是否改變了原合同的“實質(zhì)性內(nèi)容”——主要指合同價款，也包括工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否一致。價款變更相對于中標(biāo)合同總價款變化比例較大，導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益失衡的情況，有關(guān)工期、收取保證金等的約定更是嚴(yán)重違反了建筑業(yè)的相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《補充協(xié)議》無效。
并且，本案的補充協(xié)議與《工程施工合同》的結(jié)算差價非常大，按照一審的鑒定報告二者相差1100萬元之多。補充協(xié)議約定的取費、結(jié)算、分包、讓利、違約責(zé)任等內(nèi)容，也與《施工合同》不同，完全改變了雙方施工合同的重要條款，導(dǎo)致了利益失衡，對雙方的基本權(quán)利義務(wù)作了顛覆性的改變，對三鼎公司基本權(quán)利和義務(wù)造成了重大影響。
在審理期間，雙方還就補充協(xié)議簽訂的時間爭議不斷。
按照常理，補充協(xié)議應(yīng)該是在主合同簽訂之后，三鼎公司之所以要在在主合同簽訂前8個月時與望泰公司簽訂違背常理的補充協(xié)議，是因為著急拿到施工工程。
在一審期間，望泰公司說，補充協(xié)議在《施工合同》之后簽訂；而在廣西高院二審期間，又說補充協(xié)議的簽訂時間與備案合同的簽訂的時間是同一天。
柳州發(fā)改委《通知》效力大于最高法的司法解釋？
最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（自2005年1月1日起施行）二十一條明確規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。
一審法院在適用法律上認(rèn)為，根據(jù)“柳州市發(fā)改委曾頒發(fā)《關(guān)于柳州市市區(qū)內(nèi)工程建設(shè)項目招投標(biāo)項目管理有關(guān)問題的通知》（下稱該通知），明確發(fā)包方式由投資者自行決定。本案爭議的建設(shè)工程不宜界定為法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標(biāo)的工程，不適用最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定”。
三鼎公司的律師認(rèn)為，柳州市政府尚不具備立法的權(quán)力，其下屬的發(fā)改委下發(fā)的通知更不屬于地方規(guī)章。然而，該《通知》卻被一審法院當(dāng)作審理判決本案的法律依據(jù)。
退一步講，即使按照望泰公司提交的該《通知》內(nèi)容執(zhí)行，也只是說明投資者可以自行決定是否采取招投標(biāo)方式，但并不是說建筑施工合同可以不備案。因此沒有備案的補充協(xié)議一樣不能代替?zhèn)浒傅摹妒┕ず贤贰?/p>
一審法院就本案的工程合同糾紛向柳州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會進行了咨詢，該委員會在2012年7月4日作出答復(fù)：“該工程是邀請招標(biāo)方式進行的，屬于我國招投標(biāo)法調(diào)整的范圍；本案備案的合同是屬于中標(biāo)的合同，程序合法，如果雙方簽訂的補充協(xié)議原則上沒有改變原合同的實質(zhì)內(nèi)容，并有合理、客觀的理由，且沒有違反國家、地方相關(guān)法律法規(guī)的，應(yīng)予以認(rèn)可，對是否使用司法解釋的21條由法院考慮。”該答復(fù)法院并未采信。
但是，一審法院卻采用了該答復(fù)的附件即柳州市房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會《關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛中補充協(xié)議有效性的行業(yè)意見書》，其稱補充協(xié)議符合法律規(guī)定：“是《工程施工合同》不可缺少的組成部分……補充協(xié)議確實是雙方經(jīng)過協(xié)商對合同的變更，而不是另行簽訂施工合同”。
三鼎公司的律師認(rèn)為，望泰公司是柳州的地方企業(yè)。而三鼎公司是浙江的企業(yè)，該協(xié)會出具的意見書完全帶有地方保護特色，明顯偏袒一方。
備受質(zhì)疑的工程造價鑒定報告
三鼎公司律師認(rèn)為，一審法院依照桂眾造價[2011]1421號工程造價鑒定報告（下稱《鑒定報告》）認(rèn)定了本案的工程造價，但該鑒定報告既違反了法定的鑒定程序，又違反了基本的常識，內(nèi)容不當(dāng)，不能作為定案依據(jù)。
《司法鑒定程序通則》第十九條規(guī)定：“司法鑒定機構(gòu)對同一鑒定事項，應(yīng)當(dāng)指定或者選擇二名司法鑒定人共同進行鑒定；對疑難、復(fù)雜或者特殊的鑒定事項，可以指定或者選擇多名司法鑒定人進行鑒定。”第三十五條規(guī)定：“司法鑒定文書應(yīng)當(dāng)由司法鑒定人簽名或者蓋章。多人參加司法鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應(yīng)當(dāng)注明。司法鑒定文書應(yīng)當(dāng)加蓋司法鑒定機構(gòu)的司法鑒定專用章。”
但本案的《鑒定報告》的鑒定人員只有一名造價工程師，而且在《鑒定報告》的最后一頁只有這名工程師的蓋章，沒有其本人簽字，不符合《司法鑒定程序通則》關(guān)于最少司法鑒定人數(shù)等的規(guī)定。因此，該《鑒定報告》違反了法定的鑒定程序，應(yīng)重新進行鑒定。
《鑒定報告》鑒定該工程的建筑面積為52263平方米，鑒定結(jié)果為：土建及安裝工程合計，按補充協(xié)議價為30945189.07元，扣除工程逾期罰金的情況后總價為25015189.07，（即土建造價為每平方米478元左右）；按《施工合同》價為36004672.02元。（即土建造價為每平方米689元左右）。
該鑒定報告鑒定的土建造價單價為每平方米400-700余元之間，這個價格完全背離了一般的建筑常識，在該地域該時間根本不可能建房，何況本訟爭的工程是框架剪力墻結(jié)構(gòu)的高層住宅，還帶地下室，這個造價完全背離了建筑業(yè)一般價值規(guī)律，違反了基本的建筑常識。
另外，該《鑒定報告》嚴(yán)重不公，其根據(jù)補充協(xié)議和施工合同計算的結(jié)果相差1100萬元。所以，望泰公司堅持要求按照補充協(xié)議來執(zhí)行。
更令人不可思議的是，在一審法院審理時，在被告沒有就違約責(zé)任提出賠償?shù)那疤嵯拢粚彿ㄔ壕篂楸桓鏍幦∵`約金。
一、用裁決機制解決低保額糾紛是國際上的成功做法
英國早在1981年就成立了保險糾紛裁決機構(gòu)（IOB），該機構(gòu)由英國當(dāng)時的嘉定、皇家和保眾等三家較有影響的保險公司發(fā)起，最高權(quán)力機構(gòu)為董事會，由各大保險公司參加組成。裁決機構(gòu)的裁決委員會兩年一個任期，人員82人。其中設(shè)立正副主裁人2人、助手80人，下設(shè)三個部門，具體負(fù)責(zé)客戶投訴，組成人員以律師居多。至1996年筆者在英研習(xí)時該機構(gòu)已有會員單位390多家，主要職責(zé)是負(fù)責(zé)客戶對會員公司的投訴。
二、我國建立低保額糾紛裁決機制的意義
當(dāng)前我國試行人身險低保額糾紛裁決機制的時機已經(jīng)成熟，借鑒英國經(jīng)驗，設(shè)立專門的低保額糾紛裁決機構(gòu)亟為必要。
（一）推動建立行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)隨著市場化進程加快，我國保險公司數(shù)量日益增多，2004年全國保險公司數(shù)量已經(jīng)達到80家。由于各保險公司在經(jīng)營思路、業(yè)務(wù)管理、產(chǎn)品特色、人才構(gòu)成等方面呈現(xiàn)出較大差異，保險業(yè)缺少統(tǒng)一的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，成為保險糾紛大量發(fā)生的重要原因。根據(jù)《關(guān)于處理有關(guān)保險合同糾紛問題的意見》（保監(jiān)發(fā)［2001］74號）的明確規(guī)定，對于被保險人與保險公司之間的保險合同爭議，保監(jiān)會不負(fù)責(zé)裁定。因而在保監(jiān)會指導(dǎo)下，設(shè)立專門的保險糾紛裁決機構(gòu)，有利于協(xié)調(diào)解決各保險公司在業(yè)務(wù)操作中的隨意性，發(fā)揮社會力量，逐步推動建立行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，提供行業(yè)規(guī)范，為減少合同糾紛的大量發(fā)生提供制度保障。
（二）維護行業(yè)公信力由于缺少保險糾紛裁決機制，一旦發(fā)生合同糾紛，在消費者無法通過協(xié)商（包括個人、協(xié)會抑或人民調(diào)解委員均缺乏約束力）與保險公司達成一致的情況下，消費者如不放棄自身權(quán)益，就只能采取投訴、向媒體和消費者協(xié)會反映、向法院訴訟等方式。無論消費者采取何種方式維權(quán)，都費時費力，并且加大了社會公眾對保險業(yè)的不信任程度。設(shè)立專門的保險糾紛裁決機構(gòu)，發(fā)揮裁決人員的專業(yè)水平，在保險行業(yè)內(nèi)部增加了解決合同糾紛的有效途徑，有利于合同糾紛得到合理及時解決，節(jié)約了社會成本，也有利于樹立保險業(yè)自身形象，維護行業(yè)公信力，從而成為保險業(yè)社會信用體系的重要組成部分。
（三）轉(zhuǎn)變保險公司經(jīng)營理念“嚴(yán)進寬出”是保險業(yè)發(fā)展到成熟階段的經(jīng)營理念，也是中國保監(jiān)會大力倡導(dǎo)的方向。保險合同糾紛的大量產(chǎn)生，與保險公司偏重業(yè)務(wù)規(guī)模、不注重業(yè)務(wù)品質(zhì)有關(guān)，體現(xiàn)在展業(yè)不如實告知、核保把關(guān)不嚴(yán)、客戶回訪等事中控制手段不健全、存在惜賠心理等。設(shè)立專門的保險糾紛裁決機構(gòu)，并逐步建立保險業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，能夠及時對保險公司的不規(guī)范經(jīng)營行為進行警示和糾正，完善保險公司失信懲戒機制，加快保險公司經(jīng)營理念由“寬進嚴(yán)出”向“嚴(yán)進寬出”方向轉(zhuǎn)變。
三、低保額糾紛裁決機制實施方案
摘要：勞動用工制度的變化導(dǎo)致新類型勞動合同糾紛增多，《勞動法》對其的調(diào)整已力不從心。對于勞動合同與雇傭合同的區(qū)別、勞動合同的單方解除、勞動合同的實際履行問題，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)未規(guī)定或者規(guī)定并不明確，對此，學(xué)術(shù)界及司法界應(yīng)作深入探討。
關(guān)鍵詞：勞動合同；單方解除；實際履行
勞動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當(dāng)大的比重。就目前審判實踐而言，法院處理勞動合同糾紛的法律依據(jù)，主要是《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）中有關(guān)勞動合同的規(guī)定及勞動部頒布的相關(guān)法規(guī)。而客觀事實是，盡管我國已經(jīng)頒布了《勞動法》，勞動部又頒布了大量的勞動法規(guī)，但是，由于我國正處在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的轉(zhuǎn)型時期，勞動用工制度及相應(yīng)配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環(huán)境下，新類型的勞動合同糾紛層出不窮，現(xiàn)有法律、法規(guī)對日趨復(fù)雜的勞動合同關(guān)系的調(diào)整已明顯地力不從心，法律調(diào)整的漏洞也日漸顯現(xiàn)。這增大了法官正確處理勞動合同糾紛案件的難度。
一、勞動合同與雇傭合同的正確認(rèn)定
勞動合同又稱勞動契約，我國臺灣學(xué)者普遍認(rèn)為，勞動合同有廣義和狹義之分。就廣義言之，凡一方對他方負(fù)勞務(wù)給付義務(wù)之契約，皆為勞動合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀(jì)契約、運送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之，勞動合同與雇傭合同乃是包容關(guān)系，但應(yīng)當(dāng)注意的問題是，我國《勞動法》所稱的勞動合同（或曰勞動契約）并非前文所稱的廣義上的勞動合同，乃是狹義上的勞動合同，即：勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。目前，我國現(xiàn)有法律、法規(guī)尚未規(guī)定雇傭合同，而在審判實踐中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動合同有許多相似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質(zhì)的不同，必然導(dǎo)致適用法律的不同，以及當(dāng)事人利益的不同，因此，對兩者進行差異性比較，無疑會對審判實踐有所裨益。
按照我國學(xué)者的觀點，雇傭合同是指當(dāng)事人雙方約定一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報酬的合同。法律上明確區(qū)別勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系，以德國勞動法為代表，勞動合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的，擇其要者言之，勞動合同與雇傭合同均以當(dāng)事人之間相對立之意思之合致而成立；兩者均以勞動之給付為目的；兩者均為雙務(wù)有償及繼續(xù)性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導(dǎo)致審判實踐中對兩者的區(qū)分極為困難。但實際上，兩者還是具有明顯的差別的，也正是由于兩者存在差別，法律上才分別規(guī)定了勞動合同與雇傭合同。
首先，雇傭合同是一方給付勞動，另一方給付報酬的合同。其純?yōu)楠毩⒌膬蓚€經(jīng)濟者之間的經(jīng)濟價值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關(guān)系，當(dāng)事人之間是彼此獨立的。而我國《勞動法》上的勞動合同，則是指雙方當(dāng)事人約定一方在對他方存有從屬關(guān)系的前提下，向他方提供職業(yè)上的勞動力，而對方給付報酬的合同，其特點在于當(dāng)事人雙方存在著特殊的從屬關(guān)系-身份上的從屬性，因此，勞動合同更強調(diào)一方的有償勞務(wù)的給付是在服從另一方的情形下進行的，這種從屬關(guān)系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監(jiān)督之下而給付勞務(wù)。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人分離，勞動者本人在承受勞動的同時進入高度服從用人單位及其意思的從屬的關(guān)系。正是由于勞動合同以當(dāng)事人之間存有從屬關(guān)系為條件，因此，勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約?；谶@種身份上的從屬關(guān)系，勞動者有義務(wù)接受用人單位對勞動者的管理和指揮，并應(yīng)當(dāng)遵守用人單位的勞動紀(jì)律。當(dāng)然，我們強調(diào)勞動者與用人單位之間存在從屬關(guān)系，但這并不意味著用人單位對勞動者為所欲為：第一，用人單位要求勞動者所為的工作不得超過勞動合同約定的勞動者的義務(wù)范圍；第二，用人單位的所作所為要受到《勞動法》的約束，如果用人單位侵犯了勞動者的合法權(quán)利，勞動者可以請求有關(guān)部門處理。
其次，合同的主體不同，勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者，根據(jù)有關(guān)勞動法規(guī)，用人單位包括中國境內(nèi)的企業(yè)、中國境內(nèi)的個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體。而雇傭合同的主體則主要為自然人。
再次，勞動合同調(diào)整的是職業(yè)勞動關(guān)系，而雇傭合同調(diào)整的是非職業(yè)的勞動關(guān)系。
正確區(qū)分勞動合同與雇傭合同，不僅在理論上具有重要意義，而且對當(dāng)事人的保護具有更加重要的意義。
第一，合同性質(zhì)的不同導(dǎo)致解決糾紛所適用的程序不同。根據(jù)我國法律的規(guī)定，因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人可以直接向人民法院，其權(quán)利受到保護的訴訟時效期間為兩年。如果是因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，一方可向人民法院，就是說，仲裁是人民法院受理勞動合同爭議的前置程序，而且，當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的時效期間為6個月，可見，兩者的時效期間的長短不同，而且，雇傭合同的時效適用《民法通則》關(guān)于時效中止和中斷的規(guī)定。勞動合同的仲裁時效不存在中止和中斷的問題，非基于不可抗力或正當(dāng)理由，超過時效的，仲裁委員會不予受理。因此，合同性質(zhì)不同，對當(dāng)事人的保護便不同，這也說明：正確劃分合同類型，對當(dāng)事人關(guān)系重大。
第二，兩者受國家干預(yù)的程度不同。雇傭合同的當(dāng)事人在合同條款的約定上具有較大的自由協(xié)商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規(guī)的強行性規(guī)定，否則，當(dāng)事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協(xié)商。而勞動合同則不同中，國家常以法律強制性規(guī)范規(guī)定勞動合同的某些條款，干預(yù)合同的內(nèi)容的確定。以合同的解除為例，在雇傭合同中，當(dāng)事人可以約定解除合同的條件和時間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，由當(dāng)事人自主約定，法律并不干預(yù)；而勞動合同則不同，用人單位只有在具備勞動法規(guī)定的可以解除合同的條件時，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知勞動者，未提前通知的，視為合同未解除。再如，工資的支付，在雇傭合同，當(dāng)事人有權(quán)約定雇主支付工資的形式，既可以約定以人民幣支付，也可以約定以其他形式的支付手段（股票、債券、外幣等）支付工資；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而勞動合同則不同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。
第三，處理爭議適用的法律不同。當(dāng)事人因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《民法通則》。當(dāng)事人因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《勞動法》，只有在《勞動法》對有關(guān)問題未規(guī)定的情況下，方可適用《民法通則》。
第四，責(zé)任后果不同。因雇傭合同不履行所產(chǎn)生的責(zé)任主要是民事責(zé)任-違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。而勞動合同不履行所產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事責(zé)任，而且有行政責(zé)任。
第五，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不同。勞動合同的履行體現(xiàn)著國家對合同的干預(yù)，為了保護勞動者，《勞動法》強加給用人單位以過多的義務(wù)：必須為勞動者繳納養(yǎng)老保險、大病統(tǒng)籌、失業(yè)保險。這是用人單位必須履行的法定義務(wù)，不得由當(dāng)事人協(xié)商變更。而雇傭合同的雇主則無義務(wù)為雇員繳納養(yǎng)老保險、大病統(tǒng)簿、失業(yè)保險。
在審判實踐中，正確區(qū)分勞動合同與雇傭合同還具有重要的現(xiàn)實意義。近年來，由于工業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和企業(yè)轉(zhuǎn)制，下崗職工漸趨增多，下崗職工迫于生計需要再就業(yè)，但他們與原單位的勞動關(guān)系并未解除，原單位仍在為其繳納養(yǎng)老保險金并發(fā)放生活保障費用，即下崗職工仍在享受原單位的職工福利；同時，下崗職工往往又找到了新的單位并與新單位簽定了合同。那么，一旦下崗職工與原單位或新單位發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)如何處理？我們認(rèn)為，由于下崗職工的保險及福利費用仍由原單位繳納，而原單位因效益不好又鼓勵下崗職工再就業(yè)，下崗職工與原單位的勞動合同并未解除，只是勞動合同關(guān)系的變更（這是我國特定歷史時期特定情況下的變更），因此，下崗職工與原單位間的爭議，仍是勞動合同爭議，應(yīng)當(dāng)依照《勞動法》的有關(guān)規(guī)定處理；而新單位講求效益，希望使用廉價的勞動力，下崗職工因為有原單位為其繳納失業(yè)保險、醫(yī)療保險等費用，新單位不負(fù)擔(dān)其失業(yè)保險、醫(yī)療保險等費用，因此，新單位與下崗職工之間實際上存在著雇傭合同關(guān)系，一旦發(fā)生爭議，其爭議應(yīng)按照雇傭合同的有關(guān)規(guī)定處理。
二、勞動合同的單方解除：
《勞動法》第31條規(guī)定之評判《勞動法》第31條規(guī)定：勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位。從合同法理上講，此條實際上是賦予勞動者以勞動合同的單方解除權(quán)。[1]《勞動法》做此規(guī)定的目的，我國學(xué)者多認(rèn)為主要是保護勞動者在勞動關(guān)系中的弱者地位，維護勞動自主的權(quán)利。但從民法理論和審判實踐來看，這一規(guī)定有悖于法理。
第一，對《勞動法》第31條規(guī)定的法律性質(zhì)。
學(xué)者多認(rèn)為是法律賦予勞動者的一種權(quán)利，勞動部1994年的《關(guān)于〈（中華人民共和國勞動法）若干條文的說明〉也將此解釋為勞動者的辭職權(quán)。一般言之，權(quán)利就是自由，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強迫去做他不應(yīng)當(dāng)做的事情。如果法律對權(quán)利的行使沒有加以限制，那么該權(quán)利則得以由權(quán)利人自由行使。《勞動法》第31條除規(guī)定勞動者解除合同應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位外，對勞動者辭職權(quán)的行使未做任何限制，因此，勞動者可任意行使此權(quán)利，然而，殊不知，這一權(quán)利的授予卻在有意無意間損害了勞動合同另一方當(dāng)事人-用人單位的利益，換言之，勞動者辭職權(quán)的行使是以犧牲用人單位的利益為代價的。依合同法原理，合同的單方解除是解除權(quán)人行使解除權(quán)將合同解除的行為，它不必經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，只要解除權(quán)人將合同解除的意思表示直接通知對方，或經(jīng)過人民法院或仲裁機構(gòu)向?qū)Ψ街鲝?，即可發(fā)生合同解除的效果。然而，一個基本的法律原則是，合同一經(jīng)有效成立，在當(dāng)事人間便具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格信守，及時、適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。合同必須信守是我國法律所確立的重要原則。只有在主客觀情況發(fā)生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續(xù)存在已失去積極意義，將造成不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，才允許解除合同。這不僅是合同解除制度存在的依據(jù)，也表明合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，不產(chǎn)生違約責(zé)任。由于《勞動法》第31條以法律的形式賦予勞動者以任意解除勞動合同的權(quán)利，這無疑損害了用人單位的合法權(quán)益。眾所周知，勞動法規(guī)定的勞動合同從時間上劃分可分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同。其中尤以有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同最為常見，依據(jù)勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規(guī)定：無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。由此可推知，有固定期限的勞動合同是指雙方當(dāng)事人規(guī)定合同有效的起止日期的勞動合同，就有固定期限的勞動合同而言，由于當(dāng)事人已經(jīng)明確約定了合同的履行期限，基于合同法原理，約定了履行期限的合同，非經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商或法定解除事由的出現(xiàn)，當(dāng)事人單方解除合同，系屬違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約的責(zé)任，但是，《勞動法》不附加任何條件地賦予勞動者單方合同解除權(quán)，這無疑是認(rèn)同了勞動者在勞動合同的有效存續(xù)期間內(nèi)任意單方解除合同行為的合法性（只需提前30日書面通知用人單位即可），這便造成了法律規(guī)定與合同約定之間的矛盾：一方面，基于勞動合同的約定，在合同有效存續(xù)期間內(nèi)，勞動者單方擅自解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；另一方面，勞動者依據(jù)《勞動法》第31條的規(guī)定，有權(quán)提前解除勞動合同。根據(jù)勞動合同，不得提前解約是勞動者應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)；而根據(jù)《勞動法》，提前解約是勞動者享有的權(quán)利（辭職權(quán)），那么，提前解約，究竟是勞動者的權(quán)利還是義務(wù)？如果認(rèn)為提前解約是勞動者享有的權(quán)利，這對用人單位無疑是不公平的，這會導(dǎo)致有固定期限的勞動合同的期限條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的現(xiàn)象發(fā)生，這會使勞動者與用人單位之間的勞動合同關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，勞動者在合同期限內(nèi)可以隨意解除合同，這將使用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。相反，如果認(rèn)為不得提前解約是勞動者的義務(wù)，那么，該義務(wù)將與《勞動法》的規(guī)定相違背。綜觀各國合同立法，雖有當(dāng)事人單方解除權(quán)的規(guī)定，但當(dāng)事人單方解除權(quán)的行使，須受到法律的嚴(yán)格限制，或言之，須符合法定的條件，而我國《勞動法》對勞動者單方解除權(quán)的行使不加任何限制，這極有可能導(dǎo)致勞動者單方解除權(quán)的濫用，特別是在“跳槽”現(xiàn)象普遍的今天，如果任由用人單位的員工特別是掌握某些專門技術(shù)的高級技術(shù)人員行使單方解除權(quán)（如軟件公司開發(fā)人員的單方解除合同等），常會使用人單位處于措手不及的境地，因為只要員工提前30日書面通知了用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能追究員工的違約責(zé)任[2]，這將極大地?fù)p害用人單位的利益。審判實踐中此類案例已多有發(fā)生，因此，《勞動法》第31條的規(guī)定固然會重點保護勞動者，但卻與合同法原理不合，它使用人單位的利益與勞動者的利益嚴(yán)重地失衡，違反了公平原則，確有修改之必要。
綜觀各國勞動合同解除的立法，多將用人單位與勞動者納入同一調(diào)整范疇，同等授予權(quán)利，施加義務(wù)，使雙方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627條規(guī)定：當(dāng)事人未定雇傭期間時，各當(dāng)事人可以隨時提出解約申告。于此情形，雇傭因解約申告后經(jīng)過兩周而消滅。《意大利民法典》第2118條規(guī)定：對于未確定期限的勞動合同，任何一方都享有在按照行業(yè)規(guī)則、慣例或者公平原則規(guī)定的期限和方式履行了通知義務(wù)之后解除合同的權(quán)利。與此同時，各國法律均規(guī)定，單方解除權(quán)不適用有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，實值我國借鑒。
第二，《勞動法》第31條規(guī)定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件，有待法律明確規(guī)定。
條件和程序是不同的，條件是成就一個事物的前提因素，具有或然性。程序是行動的步驟、手續(xù)及時限，具有可為性?！秳趧臃ā返?1條規(guī)定的“提前30日通知”是程序還是條件時至今日尚沒有明確答案，勞動部《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第3l條明確指出，通知是程序而不是條件。但在1995年勞動部給浙江省勞動廳《關(guān)于勞動者解除勞動合同的復(fù)函》中卻答復(fù)為“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件”，有權(quán)機關(guān)的解釋尚且如此，適用人員如何認(rèn)知便是一個現(xiàn)實的問題。此外，如果勞動者未提前30日通知，或者勞動者未采用書面形式提前30日通知，那么勞動合同是否解除呢？此類案例在審判實踐中已經(jīng)發(fā)生，如何處理此類糾紛將是《勞動法》給法官出的又一道難題。我們認(rèn)為，勞動合同是確立雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)衡平當(dāng)事人雙方的利益，而《勞動法》在賦予勞動者單方解除權(quán)的同時卻不附加其他任何條件，實為不當(dāng)。因此，《勞動法》的該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)修正，一是賦予用人單位以勞動合同的單方解除權(quán)，二是增設(shè)單方解除權(quán)行使的限制條件。
三、勞動合同的實際履行
實際履行在性質(zhì)上是一種救濟制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學(xué)理均將其放在救濟制度中作為一種救濟手段而論述。實際履行又稱為特定履行、繼續(xù)履行，是指在違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的責(zé)任方式。實際履行的真諦，在于它要求合同債務(wù)人應(yīng)當(dāng)實際地履行合同而不得任意地以賠償損失來代替履行合同債務(wù)。我國《合同法》賦予實際履行制度以一席之地，《勞動法》對此未予規(guī)定，但從勞動合同的性質(zhì)考慮，在處理勞動合同糾紛中適用實際履行原則意義重大。
就用人單位而言，在審判實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同的，這在三資企業(yè)和私營企業(yè)中尤為明顯。如果不考慮勞動合同的特殊性，單純從合同角度出發(fā)排斥實際履行制度的適用，盡管可以追究用人單位的違約責(zé)任甚至令其補償，但這并不能完全彌補勞動者所遭受的損失，特別是在就業(yè)機會少，勞動力絕對過剩的情況下，如果認(rèn)可居于優(yōu)勢地位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔(dān)經(jīng)濟補償責(zé)任，那么這將使居于弱勢地位的勞動者只能坐視用人單位提前解除合同。于此情形，勞動者所能采取的措施，只能是追究用人單位的經(jīng)濟補償責(zé)任，這對勞動者是不公平的。因此，在勞動合同糾紛中強調(diào)適用實際履行制度是十分必要的。當(dāng)然，此制度的適用，并非無的放矢，必須符合下列條件：
1.必須要有違約行為的存在實際履行是法律賦予非違約方當(dāng)違約情況發(fā)生時所采取的一種補救措施，它是違約方因不履行合同義務(wù)所產(chǎn)生的法律后果。作為一種違約責(zé)任，當(dāng)然要以違約行為的存在為前提，如果沒有違約行為的發(fā)生，那么此時僅是債務(wù)履行的問題，債權(quán)人有履行請求權(quán)，債務(wù)人有履行債務(wù)的義務(wù)，尚屬第一次性義務(wù)階段，談不上作為第二次性義務(wù)的強制履行問題。在勞動合同中，能引起實際履行責(zé)任發(fā)生的違約行為包括：（1）勞動合同中約定勞動者有權(quán)在連續(xù)工作滿一年后享受帶薪年假，而用人單位違反合同的約定，不準(zhǔn)勞動者休假，此情況發(fā)生后，勞動者要求休假的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許；（2）勞動合同約定的期限未滿，用人單位提前解除合同沒有正當(dāng)理由的，勞動者如果要求繼續(xù)履行合同的，應(yīng)當(dāng)判定用人單位解除合同的行為無效，判令其繼續(xù)履行合同，直至合同期滿；（3）基于勞動合同，用人單位應(yīng)為勞動者提供相應(yīng)的福利條件而未提供。
2.必須要由非違約方提出要求違約方繼續(xù)履行合同的請求由于實際履行作為一種救濟措施的著眼點在于補救非違約方所處的不利境地，而事實上只有非違約方才真正理解實際履行的實際價值，因此，實際履行制度的適用以守約方提出請求為前提，如果守約方不請求違約方繼續(xù)履行合同，而是要求解除合同，則不發(fā)生實際履行問題。審判實踐中經(jīng)常遇到的一個問題是：法院能否依職權(quán)判令實際履行勞動合同？我們認(rèn)為，實際履行制度的適用，以當(dāng)事人行使請求權(quán)為前提，是否要求違約方繼續(xù)履行合同，取決于守約方的意思，如果守約方認(rèn)為要求違約方繼續(xù)履行合同對自己更有利，則可以向法院提出請求，要求違約方繼續(xù)履行合同；如果守約方認(rèn)為要求違約方繼續(xù)履行合同在經(jīng)濟上不合理，或確實不利于維護自己的利益，則可以要求解除合同，要求違約方賠償損失或采取其他補救措施。因此，是否要求違約方繼續(xù)履行，乃是守約方意思自治的范疇，實際履行的請求只能由守約方向法院提出，法院不能依職權(quán)主動做出。
3.違約方能夠繼續(xù)履行合同實際履行以違約方能夠繼續(xù)履行合同為適用條件，如果違約方確實無能力繼續(xù)履行合同，那么實際履行已失去其適用的客觀依據(jù)，不應(yīng)再有實際履行責(zé)任的發(fā)生，否則無異于強違約方所難，于理于法均有不合。
4.實際履行必須符合勞動合同的宗旨實際履行不得違背勞動合同本身的性質(zhì)和法律，這是適用實際履行制度的基本原則。與其他雙務(wù)合同不同的是：在勞動合同中，實際履行僅發(fā)生在用人單位違約的情形下，當(dāng)勞動者違約時，用人單位不能請求其實際履行勞動合同，這是因為，勞動合同有人身依附性，如果強制勞動者履行勞務(wù)，無異于對債務(wù)人人身施以強制，這樣做涉及侵犯人身自由的問題，與現(xiàn)代社會以人格尊嚴(yán)、人身自由受到保護之基本價值相違背。我國憲法和民法都規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵害，這也意味著對公民個人的人身不得實行強制的方法，如果法院判令勞動者實際履行勞動合同，勢必會侵害勞動者的人身自由和其他人格權(quán)。因此，當(dāng)勞動者違約時，只能采取要求勞動者賠償損失和支付違約金的辦法，以替代履行。
參考文獻：
[1]李景森主編，勞動法學(xué)[M]，北京：北京大學(xué)出版社，1995。