時間：2023-03-27 16:38:12
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一、問題的提出
筆者列舉了不同時期有關特殊體質侵權的國內典型案件，他們案情相似，但不同時期判決卻截然不同。現就以下案例據以討論。
案例1：謝某的小轎車與韓某的小客車相撞，致田某與于某受傷，田某經醫(yī)院搶救無效死亡。交通事故認定書認定：謝某負主要責任，韓某負次要責任，田某于某無責任。一審法院認為本次交通事故是導致田某某死亡的直接原因，酌定事故原因力比例為60%，其本身特殊的體質與病情原因力此例為40%。二審法院認為：《疾病死亡證明書》記載的死亡原因為病人因腦出血，由附一院轉回途中，因車禍導致病情加重惡化而死亡，可以認定本案交通事故直接侵害了田某生命權。原審法院鑒于田某的特殊體質與病情也與其死亡相關的實際情況，認定本次交通事故是導致田某死亡的直接原因，同時減輕賠償義務人的賠償責任，酌定事故原因力比例為60%并無不當。
案例2：張某某騎三輪送餐車途經路口時，被案外人孫某某駕駛的巴士五汽公司所有的40路公交車撞倒。交通事故認定，張某某無責任，孫某某承擔事故的全部責任。一審判決巴士五汽公司就殘疾賠償金承擔25%的賠償責任。二審認為，第二次鑒定已經確定本次交通事故致張某某八級傷殘的參與度為25%，即說明其個人的陳舊傷系造成傷殘的主要原因，而巴士五汽公司的侵權行為是次要原因、是誘發(fā)因素。若張某某無陳舊傷，則此次交通事故雖會造成其傷害，但絕不會造成八級傷殘的嚴重后果。所以，在這種情況下，讓巴士五汽公司就殘疾賠償金全部進行賠償顯然是不公平的。故原審法院依據第二次鑒定意見，判決巴士五汽公司就殘疾賠償金承擔25%的賠償責任并無不當。
案例3：指導性案例24號。王陽駕駛轎車碰擦行人榮寶英致其受傷。交通事故認定書認定，王陽負事故的全部責任，榮寶英無責。損傷參與度評定為75%，其個人體質的因素占25%。一審判決法院據此確認殘疾賠償金27658.05元扣減25%為2074 3.54元。二審法院以原審適用法律錯誤為由撤銷一審判決，由被告進行全部賠償，沒有扣減25%的殘疾賠償金。
案例4： 張某某駕駛的小型越野車在掉頭時與王某霞、程某某發(fā)生交通事故。經交通事故認定張某某承擔事故全部責任，王某霞與程某某無責。原審認為其自身體質的原因僅是事故造成后果的客觀因素，并無法律上的因果關系。原告王某霞不存在減輕或者免除被告張某某賠償責任的法定情形，故被告應對原告的損失進行全部賠償。二審認為，因張某某駕駛不當致使被上訴人王某霞小型越野車碰撞受傷，張某某的違規(guī)駕駛行為與王某霞的傷情有直接因果關系，受害人王某霞的特殊體質不是本次事故發(fā)生的原因，其對損害的發(fā)生亦不存在法律上的因果關系，且王某霞在本次交通事故中不承擔事故責任，因此，被上訴人王某霞對于損害的發(fā)生或者擴大沒有過錯，不存在減輕或者免除賠償責任的法定情形，因此，對王某霞的損失被上訴人張某某應承擔全部的賠償責任。上訴人要求按照50%的比例確定賠償責任沒有依據，本院不予采信。
以上四則案例均是終審判決，都涉及到受害人是特殊體質，并且受害人無過錯，加害人有過錯。但通過觀察發(fā)現，判決分化成兩種：前兩個案例是部分賠償，后兩個案例是全部賠償。案例1和案例2分別是2010年和2011年判決的，而后兩個案例，案例3是2014年的指導性案例第24號，案例4是在指導性案例24號后做出的判決。這就提出一個問題，受害人特殊體質的侵權案件中，加害人應該如何承擔責任?對此，本文將圍繞此點進行深入的探討。
二、我國侵權法因果關系理論的變化
(1)理論逐漸向法規(guī)目的說統一
不難發(fā)現，此四則案例在事實認定上幾乎沒有差異，受害人均無過錯，但在理論上適用不一。早期的案件多數采用必然因果關系說，但實質上必然因果關系說有一個很大的弊病在于，當事件的發(fā)生具有偶然性時，該學說在這種特殊情況下無法解釋問題。有些法院則采用相當因果關系說來解釋特殊體質侵權的歸責，但解釋起來也是邏輯有些問題。較少有運用英美法系的二分法學說，其裁判理由也比較牽強，難以厘清法律上的因果關系。2014年以前，較多的法院采用原因力理論，將受害人特殊體質作為導致損害發(fā)生的原因力的一種，并以損傷參與度來劃分百分比，以減輕加害人的賠償責任。
損傷參與度這一概念最早由日本學者渡邊富雄提出，后來在實踐中逐漸被采納，我國的《醫(yī)療事故處理條例》第49條就規(guī)定了醫(yī)療事故賠償應考慮醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系，我國法醫(yī)學界也借鑒了該概念，在傷殘鑒定中會引入該概念。 損傷參與度這一概念從日本引進，有其中的原因。在早期的受害人特殊體質侵權案件中，多數采用部分賠償，將特殊體質這一原因力類推為一種過失，以減輕加害人責任，這一點和日本侵權法上是相似的。日本侵權法在侵權損害賠償上，以部分賠償為原則，全部賠償為例外。但在日本侵權法發(fā)展較為成熟，有成熟的法律適用環(huán)境和理論支撐，中國引進損傷參與度的概念，但在理論上就受害人特殊體質的問題上采用必然因果關系、二分法、相當因果關系說的都有，法律適用環(huán)境較為混亂，沒有一個相對統一的理論。
[論文摘要]文章通過對醫(yī)療侵權責任的調查，現行立法并沒有為醫(yī)療侵權之訴提供統一完善的法律依據，造成了司法實踐中的混亂。針對存在的問題，筆者淺析了在醫(yī)療侵權責任的歸責原則及舉證責任制度、醫(yī)療損害鑒定制度、醫(yī)療責任保險制度及醫(yī)療賠償制度法律體系有待于完善。
[論文關鍵詞]醫(yī)療侵權 法律體系 完善
醫(yī)療侵權責任如何劃分和認定，首要明確“醫(yī)療事故”的概念。目前，對“醫(yī)療事故”概念的不同理解，已成為困擾我們對醫(yī)療責任劃分和認定的實際問題?！夺t(yī)療事故處理條例》在醫(yī)療事故分級中將“造成患者明顯人身損害的其他后果”列入醫(yī)療事故范疇，將非明顯人身損害排斥在外，而相關司法解釋又提出“醫(yī)療事故以外的其他原因引起的醫(yī)療損害，按民法處理”的概念，使“醫(yī)療事故”又可以理解為“嚴重醫(yī)療過失行為引起的侵權事件”。而 “醫(yī)療事故”概念在這里承載了決定民事責任和行政責任的雙重職能，它既被寄希望于解決民事賠償問題，又成為決定行政責任的考量標準。實踐證實，這是不現實的，應將民事責任的內涵從醫(yī)療事故的概念中剝離出去，僅以“醫(yī)療過失侵權行為”表達《醫(yī)療事故處理條例》希望囊括的民事概念，使“醫(yī)療事故”成為一個純粹的決定行政責任的標準，以規(guī)范對醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員醫(yī)療行為的行政管理。現行立法并沒有為醫(yī)療侵權之訴提供統一完善的法律依據，在法律適用上采用區(qū)分不同類型分別適用法律的原則，因此造成了司法實踐中的混亂。由于醫(yī)療侵權實行不同的賠償機制，勢必會產生不同的過錯和傷殘等級鑒定，得到不同的救濟待遇，不同的賠償數額結果。這樣會導致醫(yī)患雙方不同的訴訟請求：醫(yī)方為追求最小量的賠償數額，即使其醫(yī)療過錯行為不構成醫(yī)療事故，也會極力主張構成醫(yī)療事故，爭取按《醫(yī)療事故處理條例》確定的低賠償標準承擔醫(yī)療賠償責任；患方為追求最大的賠償數額，即使醫(yī)方的醫(yī)療過錯行為構成醫(yī)療事故，也會極力主張該醫(yī)療過錯行為不構成醫(yī)療事故，力爭按最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》確定高賠償標準要求醫(yī)方承擔醫(yī)療侵權責任。
針對上述問題，筆者建議從以下幾個方面對醫(yī)療侵權責任法律體系進行進一步立法和完善：
一、醫(yī)療侵權責任的歸責原則及舉證責任制度的完善
歸責原則和舉證責任的分配，是認定侵權責任最具決定性的關鍵因素，對于醫(yī)療侵權責任而言也不例外。應當在充分考慮醫(yī)療侵權行為特殊性的前提下，規(guī)定專門適用于醫(yī)療侵權責任的歸責原則和舉證責任制度。應對不同種類的醫(yī)療侵權責任，適用不同的歸責原則。對醫(yī)療器械、藥品等醫(yī)療用品瑕疵導致的醫(yī)療侵權責任和違反醫(yī)療法律法規(guī)依法應承擔的推定醫(yī)療侵權責任，適用無過錯原則；但對于違反注意義務導致的醫(yī)療侵權責任，一定要堅持其一般民事侵權責任的定位，明確其歸責原則為過錯原則。在舉證責任上，既不刻板地實行“誰主張，誰舉證”的一般證明規(guī)則，也不完全實行舉證責任倒置的特殊證明規(guī)則，而是借鑒德國醫(yī)療訴訟中的表見證明規(guī)則，建立一種原告承擔舉證責任與法院依據表見證明規(guī)則認定事實相結合的舉證責任制度。
二、醫(yī)療損害鑒定制度的完善
（一）建立權威的、獨立的鑒定機構
醫(yī)療服務人員是否盡到同類專家應盡的注意義務，應由專家做出鑒定結論。為保證鑒定結論的科學性、獨立性、權威性，筆者認為應建立權威的、獨立的專家?guī)欤ú皇怯舍t(yī)學會建立，專家也不應先限于本行政區(qū)域內的專家，而應從全國范圍內選擇）。在醫(yī)患雙方發(fā)生爭議、當事人要求鑒定時，應由法院組織鑒定工作，即由法院從專家?guī)熘谐槿〔⒋_定若干鑒定專家對于損害與醫(yī)療行為間有無因果關系、醫(yī)療方有無過錯以及醫(yī)療損害的程度等予以鑒定。
（二）完善鑒定機制，提高鑒定人準入資格
加大鑒定人法律責任，有效解決鑒定結論質量不高、缺乏公信力的問題。應明確鑒定專家的權利義務，專家進行鑒定時不受任何人的制約，有權對匿名的醫(yī)案獨立做出結論。同時，專家的鑒定意見應實行實名制，每位專家都應對自己的鑒定結論負責，當然，對于專家的鑒定意見須實行保密制度。
三、醫(yī)療責任保險制度的完善
醫(yī)療行業(yè)是高風險行業(yè)。根據我國《保險法》和《中國人保財險醫(yī)療責任保險條款》中的相關規(guī)定，可以將醫(yī)療責任保險定義為：醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在診療護理過程中，因職業(yè)過失對患者造成人身損害，保險期限或追溯期及承保區(qū)域范圍內，患者及其近親屬首次向被保險人提出索賠申請，依法應當由醫(yī)療機構承擔民事賠償責任時，由保險人負責賠償責任保險。因而建議參照交通強制險的做法，將醫(yī)療風險分解到社會。一方面，事故發(fā)生后，受害者一方可以得到足額補償，另一方面醫(yī)方也不必困擾于醫(yī)療糾紛中而阻礙醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展。盡管很多省市從20世紀末就開展醫(yī)療責任保險，但其發(fā)展并不成熟。各保險公司提供的醫(yī)療責任保險由于不能滿足醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的需要而導致投保率降低，供需之間存在較大缺口。此外，醫(yī)療責任保險存在著理賠范圍過窄、保險對象范圍過小、賠償限額過低等問題。因此，我國的醫(yī)療責任保險制度急需改進，不僅要確立合理的保費，加大保險對象的范圍，同時還要進行宣傳，增強醫(yī)療機構與醫(yī)療人員的保險意識。
四、醫(yī)療賠償制度的完善
（一）以人為本，尊重生命的價值和尊嚴，兼顧個人利益和社會利益，體現社會公平
人格權的有效保護是文明與進步的需要和表現，是人類的基本價值理念。立法中應當對患者生命、健康和身體完整性的損害，制定較為合理的賠償標準，同時又注意避免賠償標準過高而過分增加醫(yī)療機構的負擔而影響這一行業(yè)的健康發(fā)展。
（二）統一醫(yī)療賠償立法和賠償標準
無論醫(yī)療事故還是非醫(yī)療事故損害賠償，賠償標準均應統一于人身損害賠償標準，同時對醫(yī)療侵權責任的最高賠償額進行限制，并做出強制性規(guī)定。
統一賠償標準有助于法律適用的統一，而對醫(yī)療侵權行為最高賠償額進行限制也是基于醫(yī)療行業(yè)是特殊的風險行業(yè)，醫(yī)療服務是人類生活的重要組成部分。社會發(fā)展和進步有賴于醫(yī)療服務的存在和發(fā)展，全額賠償會成為醫(yī)療機構的不能承受之重，從而限制醫(yī)療行業(yè)的發(fā)展。
（三）技術性損害應納入國家賠償
公立醫(yī)院的醫(yī)療服務具有公益性，因技術性原因造成的損害賠償應納入國家賠償范疇。公立醫(yī)院是代表政府提供公共服務的，發(fā)生民事賠償須以醫(yī)院的財產進行賠償，理論上有可能導致醫(yī)院因高額賠償而倒閉，最后還需要政府把錢給醫(yī)院或者補給患者。侵權責任立法的目的之一是要保護患者，一旦醫(yī)院為減輕賠償責任采取規(guī)避措施，反而會失去這種保護作用。考慮把公立醫(yī)院的損害賠償納入到國家賠償中，這在法理上是說得通的。因為公立醫(yī)院不以贏利為目的，經費由公共財政撥付，將其作為國家賠償予以安排，可減少醫(yī)院為了避責而采取各種自我保護手法，從而為患者提供更加充分的醫(yī)療服務。
論文關鍵詞 侵權責任法 醫(yī)療損害責任 醫(yī)療體制改革
隨著醫(yī)療體制改革的深化、現代醫(yī)學科學的發(fā)展、民眾法律意識的增強，醫(yī)患矛盾日益突出。在人民法院審理的民事案件中，醫(yī)療糾紛所占比例較大，并有逐年攀升的趨勢。醫(yī)療損害賠償糾紛案件的法律適用問題一直以來備受爭議，《侵權責任法》的頒布在對醫(yī)療損失責任制度改革這方面邁出了成功的一步，對保護患者一方合法權益的保護發(fā)揮了積極的作用，經過審視不難發(fā)現其中還存著一些不足。在司法實踐中這些不足在適用法律規(guī)定解決具體醫(yī)患糾紛時，可能會出現不利于患者合法權益的保護的問題，可能出現其它一些不好的后果，對此我們應當給予足夠的重視，在實踐中找到解決不足的方法，從而達到更好協調醫(yī)療機構、患者甚至全體患者的利益關系的目的。
一、《侵權責任法》在醫(yī)療損害賠償責任方面的適當限制規(guī)定不足
總所周知的，醫(yī)療行為產生的損害不同于傳統的侵權損害。首先，傳統的侵權行為通常是以非法的方式侵犯法律所保護的合法權益，體現的是非法性；醫(yī)療行為本身屬于對人體的干預行為，其是為保障公共的福利和患者的生命健康而實施的，體現的是合理性和合法性。其次，傳統的侵權行為追求的就是損害，排除不當方位和緊急避險不當等特殊情形；醫(yī)療行為本身就是一種對人體的干預，是一種帶有某種程度的傷害或某種程度的負面風險，但其目的卻與一般侵權行為相悖，其是為了改善、提高人體健康情況。再次，傳統的侵權行為是“不請自來的”；而醫(yī)療行為大多都是患者的請求在先，屬于“邀請而來”《侵權責任法》中缺乏依據醫(yī)療行為的特殊性對醫(yī)療損害賠償責任作出適當限制的規(guī)則。目前醫(yī)療損害責任統一適用人身損害賠償規(guī)則，應當區(qū)分醫(yī)療行為產生損害的特殊性，對醫(yī)療機構的損害賠償責任進行適當限制。在醫(yī)療損害賠償責任案件中，往往存在多因一果情況。在多因一果的案件中，數人的行為分別對損害結果的發(fā)生起不同的作用。各行為對損害結果所起作用大小不同，其原因力就不一樣。原因力理論適用于多因情況喜愛各行為人侵權責任份額的承擔或賠償義務人與受害人之間對損害后果的分擔。一般說來，其行為原因力大的，承擔更多的賠償份額，反之則承擔較少的賠償份額。比較行為人行為的原因力通常與比較當事人之間的過錯結合運用，以最后確定責任分配。由于在醫(yī)療損害賠償案件中，患者的損害后果完全是醫(yī)療機構的診療行為導致的情況比較少，患者損害后果的發(fā)生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在責任承擔中要充分考慮原因力合比例和過錯的大小，合理確定醫(yī)療機構的賠償責任，明確具體的賠償數額時，扣除受害患者因自身基礎疾病的原因造成的損害后果。
二、《侵權責任法》對醫(yī)療損害賠償案件在舉證責任方面的規(guī)定存有不足
不同于一般侵權行為案件，醫(yī)療侵權案件有其特殊性，主要體現在不對等方面，即醫(yī)療機構與患者一方之間存在嚴重的不對等，因為醫(yī)療機構作為醫(yī)療行為實施主體其掌握著幾乎全部的醫(yī)療信息，如病歷等資料，患者一方相比之下就處于弱勢的地位。在頒布《侵權責任法》之前，我國長期以來，醫(yī)療損害賠償糾紛案件在審理中實行舉證責任倒置原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ簩τ诿袷略V訟證據的若干規(guī)定》已經對關于醫(yī)療損害賠償糾紛案件中舉證責任如何分配作出了規(guī)定。在司法操作中，患者因醫(yī)療侵權案件向人民法院提起民事訴訟，需要對醫(yī)療機構是否與患者之間存在醫(yī)療服務關系承擔舉證責任；需要對醫(yī)療機構的診療行為對其人身造成了損害、損害的數額承擔舉證責任。如果患者一方不能舉證證明這些事實的存在，人民法院可不能支持其訴訟請求。如果患者一方完成了表面舉證責任，這時舉證責任發(fā)生移轉，由醫(yī)療機構承擔下一步的舉證責任。即醫(yī)療機構需要證明其醫(yī)療行為不存在過錯，其行為與患者所受損害之間沒有因果關系。如果醫(yī)療機構沒有證據予以證明，則可能承擔敗訴的風險。現實中，因為醫(yī)療機構不能很好的理解這種舉證責任分配的規(guī)定，給很多醫(yī)務工作人員造成了負面影響，增加了醫(yī)療人員的心理壓力。針對此，很多醫(yī)療機構、醫(yī)療機構的醫(yī)務工作人員為了自身免責，為了自我保護，實施一種所謂的“辯護性”醫(yī)療，也就是增加無謂的醫(yī)療檢查、實施不必要的醫(yī)療手術，最終無謂增加患者負擔。
由此可見，醫(yī)療侵權案件中舉證責任能否科學分配，直接關系到醫(yī)療侵權案件審理中的公平與否。對此，我國在制定《侵權責任法》時對各國如何處理醫(yī)療損害責任的不同規(guī)則進行參考。經過研究發(fā)現，各國一般都是堅持過錯責任原則，在此原則的基礎有的實行表明證據規(guī)定，有的實行事實本身證明規(guī)則，有的實行過錯大致推動規(guī)則，都在一定程度上確立了患者一方的舉證責任緩和原則。我國《侵權責任法》第五十四條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構程度賠償責任。”通過解讀此條，可以確定我國醫(yī)療技術損害責任適用的是過錯責任原則。第五十九條作出如下規(guī)定：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫(yī)療機構請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構請求賠償的，醫(yī)療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。”即醫(yī)療產品損害責任我國實行的無過錯責任原則。如醫(yī)療機構承擔責任后，如果其對醫(yī)療產品的缺陷產生不具有過錯的，醫(yī)療機構可以向缺陷醫(yī)療產品的生產者追償。
醫(yī)療損害歸責規(guī)則的這種改革，在平衡醫(yī)療機構與患者甚至全體患者利益關系方面取得了重大進步，但同時存在一定的矯枉過正問題。在醫(yī)療技術損害賠償糾紛中，原告也就是患者一方在絕大多數情形下是難以完成全部的舉證責任，尤其是原告證明醫(yī)療行為存在過錯，醫(yī)療行為與患者受損之間存在因果關系。基于此，在過錯以及因果關系的舉證問題上，應對原告實施舉證責任緩和，也就是適當降低原告的舉證標準。舉證責任緩和，顧名思義就是在法律規(guī)定的情形下，如果原告存在技術障礙或其他障礙時沒有能力達到法律規(guī)定的證明標準，這時應當適當減輕原告的舉證責任，降低其舉證證明標準，在原告達到減輕后的舉證標準時，即表明原告已經完成了自己的舉證責任。這時應由被告承擔相應的舉證責任，也就是說此時舉證責任發(fā)生了轉移。具體來說，先由患者一方舉證證明醫(yī)療行為存在過錯，如果患者一方無法舉證證明，對其則可以實施有條件的舉證責任緩和?；颊咭环饺缒軌蛱峁┍砻孀C據，可推定醫(yī)療機構存在醫(yī)療過錯。此外，如患者能夠證明醫(yī)療機構的診療行為存在法律規(guī)定的一些情形，也可以推動醫(yī)療機構存在醫(yī)療過錯。對于因果關系的舉證證明，依據法律規(guī)定是患者一方負責舉證證明。一般情形下，如果患者一方無法舉證證明的，即醫(yī)療機構的診療行為不構成醫(yī)療損害賠償責任。但是如果的確存在一些客觀情況導致患者一方無法舉證證明，同時醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的診療行為很有可能對患者造成了損害，即現有證據已經滿足表面證據規(guī)則的規(guī)定，這時可以推動該醫(yī)療機構的診療行為與患者受損之間存在因果關系。這時即舉證責任發(fā)生移轉，需要醫(yī)療機構承擔舉證責任，由其舉證證明自己的診療行為與患者受損之間不存在因果關系。
根據《侵權責任法》的規(guī)定，醫(yī)療產品損害責任是一種不真正的連帶責任，也就是醫(yī)療機構承擔著中間責任?！肚謾嘭熑畏ā穼@種中間責任的規(guī)定存有一定的瑕疵。筆者認為，在醫(yī)療產品損害責任案件中，應當根據缺陷醫(yī)療產品的醫(yī)療機構、生產者、銷售者等這些主體不同，分別適用法律從而確定不同的責任。對確定醫(yī)療機構是否承擔醫(yī)療產品損害責任時應區(qū)別不同情況對待。對確定生產者、消費者是否承擔缺陷醫(yī)療產品的損害責任時，應適用產品責任的一般規(guī)定。
《侵權責任法》第五十九條指出“患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫(yī)療機構請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構請求賠償的，醫(yī)療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償”，這條有利于免除患者在醫(yī)療機構與生產者之間來回奔走的辛苦，對患者權利是一種保護。因為生產者與醫(yī)療機構之間具有一定的供求關系，故由醫(yī)療機構在先行承擔相應責任后更容易向生產者進行追償。然而不容忽視的是，侵權責任法已經明確，侵權責任的一般歸責原則為過錯責任原則，即有過錯才有責任賠償，沒有過錯的即使造成損害也不承擔賠償責任。在醫(yī)療產品損害賠償案件中，如果醫(yī)療機構沒有過錯也必須承擔中間責任，可能存在因缺陷產品的生產者喪失賠償能力，使得醫(yī)療機構無法追償。最終醫(yī)療機構承擔的這些賠償損失都會轉嫁到全體患者身上，最終損害的是全體患者的利益。
論文關鍵詞 醫(yī)療損害民事責任 構成要件 免責事由 侵權責任法 醫(yī)療事故處理條例
廓清醫(yī)療損害民事責任的構成要件是進一步研究醫(yī)療損害民事責任的前提和關鍵。而在醫(yī)療損害民事責任中,免責事由作為一種責任限制的制度設計,對于合理分配責任風險,,維護醫(yī)患雙方的利益平衡,實現公平正義具有重要作用。
一、醫(yī)療損害民事責任的成要件
這里所謂的構成要件,是指構成侵權應當承擔民事賠償責任的必要條件,這些條件必須同時具備?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨臈l規(guī)定:“患者在診療活動中受到損害,醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的,由醫(yī)療機構承擔賠償責任?！睋?醫(yī)療損害民事責任構成要件可以概括如下:
1.患者損害事實的存在。民法上所指的損害,不僅包括物質上的損失,也包括精神上的損失,即“民事權益受到侵害”。作為醫(yī)療損害是指患者在醫(yī)療機構的診療護理過程中,因醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的行為而給患者所造成的利益減少的不良后果,具體表現為患者的死亡、殘疾、增加病痛、延長治療時間等并由此所造成的財產上的減損及患者和家屬精神上的焦慮、憂愁、苦惱等實際損害。
值得一提的是,《醫(yī)療事故處理條例》第4條將醫(yī)療事故分為四級,其中作為兜底條款而對其他造成患者人身損害情形加以涵蓋的第四級醫(yī)療事故界定為“造成患者明顯人身損害的其他后果的”,對應《醫(yī)療事故處理條例》第49條“不屬于醫(yī)療事故的,醫(yī)療機構不承擔賠償責任”的規(guī)定,顯然該規(guī)定顯得過于苛刻。因為我國《民法通則》規(guī)定,只要行為人的過錯造成他人的人身損害,就需要承擔民事責任,并未限定這種傷害必須是“明顯”;此外,有時患者遭受了死亡、殘疾以及器官組織損傷導致功能障礙之外的其他人身損害的,雖然此種損害非常嚴重但需經過一定的時間才能顯現出來,而依《醫(yī)療事故處理條例》卻可能構不成醫(yī)療事故從而得不到相應賠償。而《侵權責任法》將其修正為只要“患者在診療活動中受到損害”,在醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的前提下,醫(yī)療機構就將承擔賠償責任。很明顯,《侵權責任法》的規(guī)定對患者而言更加合理而人性化。
2.醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯。這也是醫(yī)療主體承擔醫(yī)療損害責任的歸責原則和最終要件。法律概念里的過錯包括故意和過失兩種形式,但在醫(yī)療損害民事責任中,醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的過錯只有過失一種形式,即在醫(yī)療損害民事責任中,患者的損害事實只能是由醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的過失造成的。因為如果醫(yī)療機構及醫(yī)務人員由于主觀故意造成患者損害后果的,就構成了故意傷害或故意殺人,屬于刑事責任,應由《刑法》來調整,當不在醫(yī)療損害民事責任的范疇內。醫(yī)療損害中的過失,包括疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種。對于醫(yī)療機構及醫(yī)務人員主觀上是否有過失應以其所應盡的注意義務為標準,同時也要綜合考慮醫(yī)療環(huán)境、醫(yī)療嘗試及醫(yī)學的發(fā)展現況。
在醫(yī)患關系中由于雙方所處地位關系的特殊性,醫(yī)療機構及醫(yī)務人員主觀上是否存在過錯適用舉證責任倒置原則。同時《侵權責任法》又明確加以規(guī)定“因下列情形之一的,推定醫(yī)療機構有過錯:(一)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！?/p>
3.患者的損害事實與醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的過錯之間具有因果關系。醫(yī)療損害必須與醫(yī)療行為之間存在必然的因果關系,否則醫(yī)療行為便不存在損害事實。因果關系是確定醫(yī)療損害民事責任的必要條件之一,如果患者的損害事實與醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的主觀過錯間沒有因果關系,那么醫(yī)療機構及醫(yī)務人員就不承擔民事賠償責任。
需要說明的是,這里的因果關系并非僅限定于直接因果關系。因為如果依直接因果關系的要求,如果醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的行為是患者受損害的間接原因時,醫(yī)療機構就無需承擔責任。這顯然是有失公平的。因為盡管間接原因只是對結果的發(fā)生具有某種可能性,但其本身仍然屬于造成結果發(fā)生的原因之一,并非完全沒有關聯,況且直接原因與間接原因在一定條件與環(huán)境下還可以相互轉化。事實上,因果關系中既存在一因一果的的簡單情形,更大量存在一因多果、多因一果或多因多果等復雜情形。醫(yī)療損害本身就是患者自身體質、醫(yī)學技術水平、醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的行為、法律的適用等多項復雜因素交錯其中的問題,簡單地依據原因力去區(qū)分所謂的直接原因與間接原因很難做到。因此,只要醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的過失行為與患者的損害結果之間有因果關系存在,就應依法承擔相應的民事責任。
一般而言,在醫(yī)療損害訴訟中,要證明患者在醫(yī)療過程中死亡、殘疾及其他損害后果較為容易,但要證明患者所受的損害后果是醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的醫(yī)療診治行為所致,即二者存在因果關系,對于一般患者而言,很難以證據證明。因此同是否具有醫(yī)療過錯舉證責任一樣,對其也采取舉證責任倒置原則,即由醫(yī)療機構證明其醫(yī)療行為與患者人身損害之間不存在因果關系。如醫(yī)療機構舉證不能就應認定二者具有因果關系,醫(yī)療機構應承擔損害賠償責任。對此,最高人民法院2001年12月公布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第4條明確規(guī)定:“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟,由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任?！?/p>
二、醫(yī)療損害民事責任的免責事由
對于醫(yī)療損害,醫(yī)療機構一般應承擔民事賠償責任。但在一些特殊情況下,雖然患者有損害,醫(yī)療機構卻可以免責。對此,《侵權責任法》和《醫(yī)療事故處理條例》都作出了相應規(guī)定?！肚謾嘭熑畏ā返?0條明確規(guī)定:“患者有損害,因下列情形之一的,醫(yī)療機構不承擔賠償責任:(一)患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的診療;(二)醫(yī)務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務;(三)限于當時的醫(yī)療水平難以診療。前款第一項情形中,醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員也有過錯的,應當承擔相應的賠償責任。”《侵權責任法》在這里提到了三種情形下醫(yī)療損害民事責任的免責事由。筆者認為除此之外,《醫(yī)療事故處理條例》第33條所規(guī)定的的六種不屬于醫(yī)療事故的情形,在一定條件下仍然可以作為醫(yī)療損害民事責任的免責事由。事實上,《侵權責任法》第60條就是對《醫(yī)療事故處理條例》第33條的第(五)、第(一)及第(三)項的進一步完善。此外,依據相關法律法規(guī),在特定情況下仍不乏醫(yī)療損害民事責任的免責事由。在此,筆者一并作如下論述:
1.患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的診療從而導致患者損害的醫(yī)療機構免責?；颊叩结t(yī)療機構就醫(yī)是患者的權利,同樣患者就醫(yī)后,配合醫(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的、必要的醫(yī)學常規(guī)檢查及診治等診療活動是患者及其近親屬的義務,這樣做的目的最終也符合患者的診療利益。但是,如果是由于患者及其近親屬的不予配合而延誤診療導致不良后果的,則患者的不良后果與醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的行為之間沒有因果關系,醫(yī)療機構對此損害不應承擔賠償責任。這里所謂患者及其近親屬的不予配合是指其主觀上具有過錯,具體表現為故意或過失行為。當然如果醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員對這種不良后果的發(fā)生也有過錯的,則不能完全免除醫(yī)療機構的賠償責任,而只能適當減輕賠償責任。此時應依醫(yī)療機構及醫(yī)務人員在不良后果的產生中所起的作用(原因力的大小)來確定其相應的賠償責任。
2.醫(yī)務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務的醫(yī)療機構免責。對生命垂危急需搶救的患者而言,“時間就是生命”。這里所謂的“緊急情況”必須具備兩個構成要件:其一是必須情況緊急,患者存在生命危險,這種危險迫在眉睫;其二是此時的緊急醫(yī)療措施應當是限于迫不得已,即當時沒有任何其它更好的救助措施可以實施,醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員已經盡到合理診療義務。反之,如果在救助的時候,明顯存在對患者來說可能更好的救助措施和方法,而醫(yī)務人員卻采用了給患者造成損害的醫(yī)療措施,即對這種損害的造成具有故意或重大過失,則醫(yī)療機構當然應對患者的損害后果承擔相應的責任。
3.限于當時的醫(yī)療水平難以診療的醫(yī)療機構免責。即在當時醫(yī)學科學技術條件下,發(fā)生無法預料或者不能防范的不良后果。從理論上講,醫(yī)學科學技術水平的發(fā)展是永遠滯后于醫(yī)療實際需要的。因此,在醫(yī)療活動中,由于受科學技術發(fā)展水平的限制,可能會發(fā)生無法預料或不能防范的不良后果,如并發(fā)癥、副作用等。這些不良后果是醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在主觀上無法預料的,即使預料到了也不能預防,既主觀上無過失。
4.在醫(yī)療活動中,由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的醫(yī)療機構免責。因患者病情異?；蛘呋颊唧w質特殊而發(fā)生了不良后果,是否免除醫(yī)療機構的責任,不能一概而論。所謂構成醫(yī)療意外的,是指這種不良后果必須是醫(yī)務人員難以預料和防范的,即醫(yī)務人員已盡到注意義務仍不能避免發(fā)生損害后果的才能免除責任。而如果醫(yī)務人員明知患者具有特殊體質卻于治療中不加預防而導致不良后果的,則不能免除醫(yī)療機構的責任,既不構成醫(yī)療意外。
[論文關鍵詞]特殊侵權；證明責任；證明責任分配；舉證責任倒置
證明責任即當事人對自己所主張的事實，應當提供證據加以證明，以及不能證明時可能承擔的不利后果，是民事訴訟證據制度的核心內容。證明責任如何分配往往關系到案件審理的結果，對當事人雙方都有著重大的影響，且體現了法官理論與實務能力，是民事訴訟法學以及證據法學領域中一個頗具爭議的問題。證明責任分配規(guī)則及原則在我國的現行立法中仍不是十分明確，而且案件的情況各不相同，尤其是在一些特殊侵權案件中，如何把握證明責任的分配是難點問題。有鑒于此，本文以特殊侵權案件為視角，對證明責任的分配進行理論與實踐層面的分析與研究。
一、證明責任分配的一般原則與倒置
證明責任指訴訟開始時原告主張?zhí)岢鲆院?，由誰首先提出證據的責任。在一般民事案件中，證明責任是從原告開始的，例如，《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據規(guī)定》）確立的“誰主張，誰舉證”原則，原告對自己提出的訴訟以及有關事實負證明責任；被告反駁原告的訴訟請求、提出反訴也要舉證加以證明；第三人對自己提出的主張或請求，也應當承擔證明責任。
然而前述原則遭到了質疑與否定，原因是其違反了訴訟兩立性的邏輯原則，在要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，會得出無論是肯定主張還是否定主張的當事人均要承擔證明責任的結論，導致法院依然無法裁判。在某些情形下，由原告承擔證明責任違反公平原則和平等原則，因此“舉證責任倒置”與一般的證明責任分配制度相輔相成，共同構成了完整的證明責任分配體系。在特殊侵權案件中，“舉證責任倒置”實際上是在特殊案件中因歸責原則的不同，而對一般的證明責任的順序進行了變化，從被告對自己主張的反駁事實舉證開始。在我國現有法律中，主要體現在《證據規(guī)定》第四條（該條法規(guī)涉及因新產品制造方法發(fā)明專利、高度危險作業(yè)等侵權類型，本文統稱為“特殊侵權”）。證明責任分配規(guī)則的變化，正是考慮到案件的特殊以及從經驗上考慮到當事人接近證據程度的實際情況，是形式正義和實質正義統一的具體體現。
二、特殊侵權訴訟中證明責任分配的規(guī)則
近代民法為一般侵權行為確立了過錯責任的基本原則，同時也確立了一般侵權行為的構成要件（即“行為的違法性、致害人的過錯、損害事實、致害行為與損害事實之間的因果關系”）。特殊侵權案件中證明責任分配規(guī)則的變化與侵權法中的嚴格責任概念幾乎是同步的，并已逐漸成為大陸法系國家通常的證明責任分配規(guī)則，一般的證明責任分配規(guī)則就是依規(guī)范說對證明責任進行分配。同時對與侵權行為一般構成要件相應的證明責任分配也提出挑戰(zhàn)。因為信息的嚴重不對稱，侵害方的自我保護，受害群體獲得全部侵權構成要件事實的證據的可能性越來越小，僵化地適用一般的證明責任分配規(guī)則，受害人將無法得到有效救濟和全面保護。這種背景下，證明責任分配逐漸有了突破性的發(fā)展，出現“蓋然性說”、“多原則分配證明責任說”等理論，反映了證明責任分配規(guī)則應根據案件性質進行調整和變化的主張。
現代民法在特殊侵權領域引入了嚴格責任等新的歸責原則，而證明責任分配規(guī)則的變化是嚴格責任實現的途徑和方式。在侵權法中，嚴格責任“雖然嚴格，但非絕對。在嚴格責任下，并非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應負責，各國立法例多承認加害人得提出特定抗辯或免責事由”。證明責任分配規(guī)則變化的積極意義正在于在特殊侵權行為經常發(fā)生的領域，產生促使責任人積極履行注意義務，采取預防措施，從而避免損害的發(fā)生，避免社會資源的耗散的積極效果，這也為法官尋求實質正義提供了一個法律規(guī)范的基礎。
三、特殊侵權訴訟中證明責任分配規(guī)則的成因分析
特殊侵權訴訟中證明責任分配規(guī)則作為證明責任分配的例外與補充規(guī)則，主要是基于案件的具體因素和訴訟法及實體法的特定價值要求。在特殊侵權訴訟中，證明責任分配規(guī)則的變化最根本的理由是充分保護受害者，體現法的公平、正義價值。這些特定價值包括公平正義觀念的具體要求，它決定了證明責任分配規(guī)則發(fā)生變化的基本類型。
（一）符合特殊侵權訴訟當事人的差異特點
特殊侵權訴訟當事人的舉證地位、舉證能力一般較為懸殊。舉證地位是指舉證者在具體法律關系中的實際處境，舉證能力則指的是特定事實主張者提供證據的能力。如果由缺乏收集證據條件和手段的當事人收集證據，其沒有收集證據的條件和能力，屬于舉證不能，而占有證據或者接近證據材料的另一方當事人不負證明責任，這勢必造成在證據分配中的不公平。
1.平衡當事人利益
特殊侵權訴訟中，若按證明責任的一般分配原則，將由此產生的不利訴訟結果判歸負證明責任一方勢必與法律公平、正義的精神背道而馳，對證明責任進行某種調整的必要性便由此而產生。因一方當事人故意或嚴重過失行為造成本應由對方當事人舉證的證據滅失而使待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)等妨礙舉證的行為，法官也應考慮適用證明責任分配規(guī)則的變化。
2.反映誠實信用原則價值理念
“誠實信用”原則是民法的一項極其重要的原則，而在民事訴訟法上，與誠實信用原則相聯系的“真實義務”，是當事人及其訴訟關系人在訴訟上應負真實陳述之義務。證明責任分配中，由于一方當事人違反真實義務導致另一方當事人無法舉證時，也應當根據情況變化證明責任分配的規(guī)則，法官可適用誠實信用原則，行使自由裁量權，對證明責任分配規(guī)則進行改變。
四、特殊侵權訴訟證明責任分配規(guī)則的學理分析
證明責任分配的原則問題之所以是理論和實務中的難題，是由案件的多樣性和證明責任分配本身的復雜性決定的。在英美法系國家，證明責任分配的權力屬于法官自由裁量權的范疇，證明責任分配的規(guī)則是要在自由裁量中使法官的恣意最小化。與之相反，在以德國為代表的大陸法系國家，證明責任分配的合理性便成為實體法所要解決的問題，即認為證明責任分配是實體法問題，而不是一個訴訟法上的問題。若法官有權在當事人之間分配證明責任，那么其必須按照實體法的規(guī)定來行使。
產生證明責任適用的前提是當事人主張的事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。英美法系國家由法官自由裁量來解決待證事實真?zhèn)尾幻鞯膯栴}，沒有分配證明責任的一般的、原則性的法律適用的標準，因此也必然沒有證明責任倒置或者轉換這樣的概念。而在大陸法系國家存在著“規(guī)范說”，德國法學家漢斯·普維廷認為，構成“真?zhèn)尾幻鳌钡臈l件是：第一，原告已經提出有說服力的主張；第二，被告也已提出實質性的對立主張；第三，對爭議事實主張需要證明；第四，所有程序上許可的證明手段已經窮盡，法官仍不能獲得心證；第五，口頭辯論程序已經結束。在特殊情況下分配證明責任的情況，證明責任的分配方法或者規(guī)則就會不同于一般的標準，也就是在理論上被學者們稱為需要進行證明責任倒置的情況。
“證明責任倒置”是相對于通常的證明責任分配規(guī)則來說的，是特殊形態(tài)的證明責任分配。特殊侵權案件中證明責任分配的規(guī)則與普通案件中證明責任的分配規(guī)則是特殊與一般、例外與原則的關系。實際上，“證明責任倒置”是大陸法系特有的概念。日本學者小林秀之認為在制定法為證明責任規(guī)范基礎上不可能發(fā)生證明責任意義上的“證明責任倒置”，在一個具體的訴訟過程中要發(fā)生證明責任倒置，實際上是對制定法本身進行修改，這種修改意味著法官不是在依裁判三段論進行“實定法的確證”，而是在發(fā)現法、創(chuàng)造法或進行“形成法型訴訟”。
筆者認為，我國的證明責任倒置與英國證據法中的證明責任的轉移含義是不同的，但是稱為證明責任倒置也并不貼切，因為在特殊侵權案件中證明責任分配發(fā)生的變化并不是證明責任完全的倒置。從實際效果上分析，證明責任倒置與證明責任轉換兩者的區(qū)別在于，證明責任倒置是將證明某種事實存在或不存在的責任置于反對的一方身上，是證明責任在當事人之間如何分配的問題；而證明責任轉換是在具體訴訟進行的過程中，原被告雙方為使自己在訴訟中主張成立而承擔的一種說服責任、證明責任。
五、對我國特殊侵權訴訟證明責任分配制度的分析
（一）我國有關證明責任分配的一般規(guī)定
如前所述，我國民事訴訟法規(guī)定的證明責任分配的一般原則是“誰主張，誰舉證”，《證據規(guī)定》第二條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有證明責任的當事人承擔不利后果?！奔丛鎸ψ约禾岢龅脑V訟以及有關事實負證明責任；被告反駁原告的訴訟請求、提出反訴也要舉證加以證明；第三人對自己提出的主張或請求，也應當承擔證明責任。
（二）我國特殊侵權訴訟證明責任分配的有關規(guī)定
1992年《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第74條首次正式使用“舉證責任”的概念，規(guī)定因產品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟、高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟等5類訴訟由被告就侵權事實存在與否承擔舉證責任，但對于哪些事實應由原告舉證，哪些事實應發(fā)生證明責任分配變化而由被告舉證，沒有作出明確的規(guī)定，導致在司法實踐中很難掌握。
對于證明責任分配變化明確規(guī)定的是《證據規(guī)定》第四條，該規(guī)條根據法律要件分類說就8種類型的侵權訴訟證明責任分配進行了規(guī)定，明確了因新產品制造方法發(fā)明專利、高度危險作業(yè)致人損害、因環(huán)境污染引起的、建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害、飼養(yǎng)動物致人損害、因缺陷產品致人損害、因醫(yī)療行為引起的因共同危險行為致人損害等8種侵權訴訟中應當發(fā)生證明責任分配變化的法律要件。
（三）對《證據規(guī)定》第4條第1款證明責任分配的分析
證明責任分配規(guī)則的變化是與特殊侵權行為密切相關的，盡管證據規(guī)則會以成文法的形式列舉一些特殊侵權案件中證明責任的變化，但成文法終究無法窮盡客觀存在的一切情況。在這種情況下，賦予法官在成文規(guī)則之下一定范圍的自由裁量權勢在必行。
特殊侵權訴訟中應該變化證明責任分配規(guī)則的，只有這樣才能有效保護受害者，在此簡要對《證據規(guī)定》第4條第1款證明責任分配進行分析：第一，因新產品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔證明責任。因為產品制造方法是在生產過程中使用，專利權人很難收集、取得處于對方控制之下的使用其專利方法生產的證據，而制造同樣產品的被告方卻對究竟使用何種方法生產最為清楚，并且非常容易提出證據證明自己生產該項產品是用其他方法而非專利方法。第二，高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任。在市場經濟條件下，高度危險作業(yè)也是營利性的事業(yè)活動，甚至是高利潤的壟斷性經營，為自己利益而經營某項事業(yè)者應承擔由此產生的風險，同時，就其獲利的行為承擔致人損害的責任符合公平原則，由于適用無過錯責任原則，受害人請求賠償，無須舉證和證明加害人主觀方面的過錯，加害人也不得證明自己沒有過錯而主張免除責任。第三，因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔證明責任。由于舉證地位和能力，被告顯然強于原告，因為在一般情況下，被告的行為同環(huán)境污染有無因果關系，只有被告有能力和條件來舉證，這主要是由環(huán)境污染行為的復雜性、漸進性以及多因性所決定。第四，建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔證明責任。因為在于建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物的所有者或者管理人負有管理義務，并且對于這種侵權適用的是過錯責任原則，而要證明加害人即被告有無過錯，只能是被告，如果把這種責任讓原告承擔顯然是不合理的。第五，飼養(yǎng)動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任?！睹穹ㄍ▌t》適用的是無過錯責任的歸責原則。所以，飼養(yǎng)動物致人損害的侵權訴訟中，受害人應當舉證證明有關侵權與否之事宜，而不需證明加害人的過錯。第六，因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任。普通消費者往往只能證明因使用該產品受到損害，而在產品于銷售時已存在缺陷及產品缺陷是造成損害的直接原因這兩方面存在著舉證能力的障礙，在司法實踐中，法官應靈活運用該條款，以保障普通消費者的合法權益，對產品生產者有過錯負責舉證，產品生產者如想免責，即應根據《產品質量法》第29條進行舉證。第七，在共同危險行為致人損害的侵權訴訟中，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔證明責任。這是因為加害人具有個體不確定性、主觀上的過錯，共同危險行為是由數人實施且該數人均有主觀上的過錯，如果要求受害人確認加害人，顯然不公平，所以將其視為一個整體，共同承擔連帶責任。第八，因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔證明責任。這是因為原告并非具備專門知識和技術的醫(yī)護人員，此類特殊侵權案件中信息的嚴重不對稱，所以只能重置證明責任，把舉證的責任分配給作為被告的醫(yī)療機構。
內容提要: 在實體公正與程序公正之要求下，民事實體法依據行為人主觀過錯狀態(tài)分別對侵權行為歸責原則界分為過錯歸責原則、無過錯歸責原則和過錯推定歸責原則，適用舉證責任分配“倒置”規(guī)則的僅包含屬于無過錯歸責原則和過錯推定歸責原則的特殊侵權訴訟。我國醫(yī)療侵權并不屬民事實體法中的特殊侵權行為，應當采納過錯歸責原則。因此，醫(yī)療侵權舉證責任分配“倒置”之規(guī)定有違實體公正與程序公正，反而使醫(yī)方陷于過重的舉證負擔下。為了維護實體公正與程序公正，醫(yī)療侵權訴訟應當回歸過錯歸責下的舉證責任分配規(guī)則，法官可以在證明評價過程中通過表見證明、證明妨礙等心證規(guī)則與制度輔助處于弱勢的患者。
醫(yī)療侵權民事訴訟中，法官要作出公正判決，一方面，必須嚴格適用民事實體法；另一方面，當案件要件事實在訴訟達到裁判程度時仍然真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，為了使判決結果最接近實體公正，法官必須運用舉證責任分配規(guī)則對案件事實進行擬制認定。“舉證責任分配法則除具有程序法之意義外，其亦有實體法意義之存在。基本上，實體法乃假設事實已經發(fā)生，以立法者(價值或政策決定者)之角度就民事責任之要件予以設定，屬于靜態(tài)之規(guī)范。而舉證責任分配法則乃為使該等實體法之適用前提獲得確認而設立，其與實體法上之規(guī)范目的自應在體系上尋求一致性，某程度而言，可謂舉證責任法則亦應有實現該等待證事項所屬法規(guī)之立法目的之功能存在?！盵1]舉證責任是連接民事實體法與程序法之“橋梁”，是法官在案件要件事實真?zhèn)尾幻鲿r作出公正判決的主要依據之一。“舉證責任，是指導一切情況的指針，必須是永恒不動的。”[2]舉證責任是平衡實體公正與程序公正的訴訟法“杠桿”。
一、我國醫(yī)療侵權舉證責任現狀評析
致害事實之專業(yè)性、雙方當事人主體性質之特殊性以及訴訟力量之不平衡性，導致我國民事訴訟理論和立法對訴訟中醫(yī)療侵權舉證責任分配作出了欠缺公正性的結論。我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第4條第8項規(guī)定：因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。司法解釋將醫(yī)療侵權行為視為一種特殊類型的民事侵權行為，將醫(yī)療侵權行為等同于實體法中嚴格責任或過錯推定侵權行為范疇，因為嚴格責任與過錯推定責任對應于訴訟中的舉證責任倒置規(guī)則。
“過錯推定，也稱為過失推定，是指若原告能證明其受損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯，則應推定被告有過錯并應負民事責任。過錯推定免除了原告就被告的主觀上可歸責性的舉證責任，而只需證明原告的損害結果與被告的行為之間有因果關系，而不必證明被告在實施該行為時具有過錯。被告要想免除責任，必須舉證證明自己主觀上沒有可歸責性的心理狀態(tài)?！盵3]過錯推定是指，侵權行為的各個構成要件中，只要具備了其他幾個要件，侵權人的主觀過錯要件就被推定存在。
(一)醫(yī)療侵權訴訟的舉證責任分配
醫(yī)療侵權賠償糾紛，目前是我國司法實踐中一類爭議大、法院較難解決的專業(yè)性、類型化糾紛。醫(yī)療侵權訴訟最特殊之處就在于：法官在判斷醫(yī)生的診療護理行為是否造成患者人身損害、是否醫(yī)生的診療護理行為違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章和診療護理常規(guī)，醫(yī)務人員是否有過錯時，大多需借助司法鑒定。另一方面，直接證明醫(yī)務人員過錯等要件事實，對于患者來說具有相當的困難，而對于醫(yī)院來講，要證明自己的醫(yī)務人員診療護理行為合法、無過錯、患者的損害與醫(yī)療行為沒有因果關系，是否就一定很容易呢？本文認為，醫(yī)方也未必就能夠很順利、容易地證明自己無過錯。
我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第4條第8項規(guī)定：因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任?？梢姡覈F行醫(yī)療侵權訴訟的舉證責任分配采特殊規(guī)則，就是所謂舉證責任“倒置”。有學者認為，“該條規(guī)定將因果關系和過錯完全倒置給醫(yī)療機構，對于保護患者的利益是十分有利的，從這個意義上說，該規(guī)則對保護公民的合法權益具有積極的意義?！盵4]醫(yī)療侵權訴訟中，患者應當舉證證明：醫(yī)患雙方存在醫(yī)療服務合同關系、患者在診療護理過程中，身體受到損害；而醫(yī)方應當證明，醫(yī)方就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系，醫(yī)方不存在醫(yī)療過錯。依據所謂的舉證責任倒置分配標準，我國醫(yī)療侵權訴訟適用的應當是危險領域說的舉證責任分配學說，在實體法上屬于過錯推定原則。
“危險領域說認為，證明責任分配的標準在危險領域和沒有危險的領域應當是不同的。在這些領域中，如果仍然按照規(guī)范說的標準分配證明責任的話，就難以使受害人的權利得到救濟?！盵5]我國民事訴訟理論界通說認為，醫(yī)療侵權訴訟的舉證責任應當適用危險領域說，醫(yī)方對診療護理行為及其過程能夠加以控制，診療護理過程是醫(yī)方掌控范圍內的危險領域。所以對于患者來說，要證明因果關系和醫(yī)方過錯的要件事實是非常困難的，因此，醫(yī)方應當對醫(yī)療損害中不存在因果關系、主觀上無過錯要件事實承擔舉證責任。
(二)我國醫(yī)療侵權訴訟舉證責任分配之缺陷
我國司法解釋采納與法律要件分類說舉證責任分配學說相對，處于另一極端的危險領域說。本文認為，危險領域說不但不能使醫(yī)患雙方的訴訟地位達到實質平等，而且還將造成對醫(yī)方過重的舉證負擔，同時也會造成司法資源的浪費。
醫(yī)療侵權訴訟舉證責任分配不適用危險領域說。危險領域說舉證責任分配學說是時展的產物，是為了適應經濟社會發(fā)展、大規(guī)模工業(yè)化的普及、特殊類型糾紛訴訟下公平正義的要求。當事人雙方經濟地位、法律知識、專業(yè)知識掌控等嚴重失衡時，為了確保程序公正，為了使當事人訴訟地位達于平等，從民事訴訟舉證責任分配規(guī)則方面向弱勢一方當事人傾斜的一種特殊證據制度。
“這種加重加害人舉證責任的分配理論處于以下考慮：第一，被害人難于知道處于加害人控制之下的危險領域里發(fā)生的事件過程，因此，難于提出證據；第二，相反，由于該危險領域在加害人的控制之下，加害人更容易了解案件的情況，因此，容易提出證據，證明自己的清白；第三，德國民法中關于當事人民事責任承擔的法律規(guī)定均在于防止損害發(fā)生。要實現這一目的，就應當讓加害人在自己控制的危險領域里發(fā)生的事情加以舉證，不能證明時就要承擔不利的后果。這樣有利于防止損害的發(fā)生。總之，由加害人承擔證明責任是因為損害原因出自加害人能控制的危險領域，而受害人不能左右?！盵6]
本文認為，醫(yī)療侵權訴訟不應當適用危險領域說舉證責任分配規(guī)則原因如下：
第一，危險領域說認為，侵權行為發(fā)生過程中，如果被害人難以知道處于加害人控制之下的危險領域發(fā)生的事件過程，就難以提出證據。在醫(yī)療侵權訴訟中，醫(yī)生的診療護理過程中，被害人是否難以知道醫(yī)方的行為過程。本文認為，其實患者從一開始就積極地參加醫(yī)方對自己的診療護理行為，而且對整個治療行為應當是大致了解的。
患者掛號就醫(yī)后，醫(yī)生首先診斷病情。醫(yī)生先通過口頭詢問患者的方式，以明確疾病性質，如果通過問診確定病情存在困難，醫(yī)生將對患者進行相應的醫(yī)學檢查。通過醫(yī)生的診斷和醫(yī)學專業(yè)檢查，明確了患者病情后，醫(yī)生首先要如實告知患者，使患者能夠知悉所患病情和診斷治療的計劃，醫(yī)方也會將診斷結果記載在門診病歷和住院病歷上，醫(yī)學檢查結果也會交給患者。因此，患者能夠直接或者間接參與診療護理行為，并能夠掌握一定的證據。我國《醫(yī)療事故處理條例》第11條規(guī)定：在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢；但是，應當避免對患者產生不利后果?？梢?，我國從行政法規(guī)的角度規(guī)定了患者的知情同意權，而且對于患者的重大醫(yī)學檢查行為以及手術行為，事先都必須經過患者及其家屬的同意。“醫(yī)生對委托其進行診斷、治療的患者負有向其報告診療經過和事故發(fā)生原委的義務，在這些關系當中，醫(yī)生向患者報告診療經過和事故發(fā)生原委的義務便構成了患者的權利”[7]。
因此，本文認為患者對于醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的整個醫(yī)療行為應當是大概能夠知悉。
第二，危險領域說認為，由于該危險領域在加害人的控制之下，加害人更容易了解事件發(fā)生的情況，因此，容易提出證據，證明自己的清白。醫(yī)療侵權訴訟中，醫(yī)方是否就一定能夠控制整個診療護理過程、是否就能夠對患者的病情加以主導和控制。本文認為，在診療護理過程中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員并不能夠完全控制和主導醫(yī)療過程和醫(yī)療風險，相應地對于患者的治療結果也并不能夠完全掌握，患者的疾病發(fā)展過程常常超乎醫(yī)務人員的控制。
與其他自然科學明顯不同，醫(yī)學是一門復雜性、發(fā)展性和試驗性的學科?！搬t(yī)患雙方都希望通過醫(yī)療行為，減少患者的病痛，最大限度維護患者的健康。但是，生老病死是任何人也不能抗拒的規(guī)律，醫(yī)學科學的發(fā)展日新月異，還有許多無法探究的生命禁區(qū)，醫(yī)學科學在很大程度上還處在經驗科學的階段，有很強的實踐性，每一種醫(yī)療手段都需要在實踐中反復探索和驗證，它還不是一門真正的精密科學?！盵8]因此，人類對醫(yī)學探索，當前還處在比較初級的階段，而且有許多醫(yī)學領域，醫(yī)學專家至今都不能精確地掌握。例如癌癥、艾滋病等疾病，全世界醫(yī)學界至今都沒有研制出有效的治愈方法。醫(yī)療侵權中確實存在危險領域，但是醫(yī)患雙方往往都不能控制這種危險領域。
另一方面，相較于其他特殊侵權糾紛，適用危險領域舉證責任分配學說卻能夠實現程序公正。例如環(huán)境污染民事訴訟，污染企業(yè)對整個侵權行為過程應當了如指掌，對污染的各項技術和數據也都清清楚楚。而且污染企業(yè)能夠直接控制污染源的產生和排放，對于侵權行為和因果關系的證據，非常容易就能夠加以固定、保存、提供。而環(huán)境污染受害人通過一般調取證據方法，往往很難接近污染企業(yè)并調取證據，加之受害人通常又對污染侵權行為有關的專業(yè)知識知之甚少。換句話說，環(huán)境污染侵權受害人既不能接觸到與污染相關的證據材料，也不懂與污染有關的專業(yè)知識，這就當然加重了環(huán)境污染受害人的舉證負擔。相反，污染企業(yè)能夠積極主動地控制污染侵權行為，掌握著污染侵權行為的相關證據。更為重要的是，污染企業(yè)能夠從污染物質排放過程中直接獲得經濟效益。因此，在環(huán)境污染侵權民事訴訟中適用危險領域說舉證責任分配規(guī)則，并不一定就加重了污染企業(yè)的舉證負擔，相反，卻能夠輔助弱勢的受害人，使雙方當事人達到實質上的訴訟地位平等。
醫(yī)療過程中，診療護理行為不一定完全處于醫(yī)方的控制之下，醫(yī)療機構也不一定就能夠容易地證明自己無過錯。在診療護理過程中，患者掛號就醫(yī)，醫(yī)生對患者進行診斷治療，醫(yī)生并不能完全控制患者的病情發(fā)展，也不必然對患者的診療護理過程能夠了如指掌。因為，醫(yī)生為患者診斷治療，患者的病情并不一定通過現今的診斷和醫(yī)學檢查方法都能夠確定。人的身體是一個非常精密的組織，人類社會產生至今都一直在不斷探索自身的身體結構，以期達到所有的疾病都能夠得到治療。但是人類科學知識的發(fā)展性、現有醫(yī)學知識的有限性，導致醫(yī)生對于一些特殊的疾病也不能拿出有效的治療方法。這時，醫(yī)療機構就不能夠控制患者疾病診斷治療的過程，相應地，也提供不出證明自己診療護理過程合法的證據。另一方面，“對人的了解的局限性和人的個體差異性。對人的了解局限性是由于研究手段的有限性所導致的，但現有的水平是有限的，所以醫(yī)學對人的認識是有限的，對疾病的認識是有限的，這就必然導致一定程度的誤診和誤治?！盵9]因此，在醫(yī)療侵權訴訟中適用危險領域舉證責任分配規(guī)則不具備正當性。
第三，危險領域說認為，這種加重危險領域控制人的舉證責任之立法目的在于防止損害的發(fā)生。這個立法目的之基礎就在于，危險領域控制人能夠通過自己謹慎的注意義務而有效地預防損害的發(fā)生，例如污染企業(yè)加大排污的控制力度，引進污染物的處理設備，是完全能夠防止損害的發(fā)生的。從另一個角度分析，有一個預先的危險領域說舉證責任分配規(guī)則警示著危險領域的控制人，使其充分衡量自己危險行為伴隨的實體法后果和程序法后果。危險領域舉證責任分配規(guī)則能夠有效地威懾危險產生人，能夠預防損害后果的發(fā)生。
但是在醫(yī)療侵權訴訟中，醫(yī)方不能夠完全控制診療護理行為的結果，也不能完全有效地防止損害結果的發(fā)生。最為重要的是，醫(yī)療機構在對患者進行診療護理過程中，并不以營利為根本目的，患者支付的醫(yī)療費用僅僅占據整個醫(yī)療費用的一小部分。而且大多醫(yī)院都是公立醫(yī)院，屬于事業(yè)單位法人，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的工資福利保障屬于國家財政撥款。
因此，醫(yī)療侵權訴訟舉證責任根本不具備危險領域說立法基礎，最終，醫(yī)療侵權訴訟舉證責任分配標準不適用危險領域說。
二、我國醫(yī)療侵權訴訟舉證責任分配規(guī)則與醫(yī)療侵權實體法主觀歸責原則相矛盾
(一)民事侵權行為法中的歸責原則
在民事實體法領域中，侵權責任的歸責形態(tài)分為三種，分別是過錯責任原則、過錯推定責任原則和無過錯責任原則。過錯包括故意和過失。故意指明知自己的行為會發(fā)生不利后果而容忍其結果發(fā)生。過失指應當預見自己的行為會發(fā)生不利結果而沒有預見，從而致使結果發(fā)生，或者已經預見但自信結果不會發(fā)生，而終于發(fā)生。適用過錯責任原則的侵權訴訟中，受害人應當對加害人的主觀過錯承擔舉證責任?！斑^錯責任原則的基本精神，就是要求對有關行為進行社會性的價值評判，即依據公共行為規(guī)范和道德準則，對行為人的主觀意志狀態(tài)作出判斷，以確定其致害行為是‘應受譴責’抑或‘可以原宥’，并以此為根據決定其責任的有無以及責任的輕重，從而使行為的是非界限和責任界限得到明確的劃分，并有助于使應承擔的責任形式和責任范圍得到準確判定。”[10]
過錯推定是另一種民事責任歸責原則，當存在一定的客觀條件時，如特殊類型侵權訴訟中損害結果發(fā)生后，不對疑似加害人的主觀過錯進行行為規(guī)范和道德準則評價，直接推定該疑似加害人主觀上有過錯，而由該疑似加害人證明自己無過錯的一種歸責原則。例如在特殊民事侵權行為的建筑物及其擱置物倒塌、脫落、墜落致人損害的，對于疑似加害人就適用過錯推定的歸責原則，即只要有以上的結果發(fā)生，就推定疑似加害人有過錯。
而無過失原則是對于加害人最為嚴格的一種歸責原則，只要行為人的行為造成他人損害，不問行為人有無過錯，都應當承擔民事責任。世界各國立法者基于公平正義之考量，先后規(guī)定了無過錯責任原則。但過錯責任原則仍然屬于普遍性原則，無過錯責任原則僅僅為適用于法律規(guī)定的特別情形。
(二)我國醫(yī)療侵權適用過錯責任歸責原則
關于醫(yī)療侵權訴訟適用何種歸責原則，我國訴訟法學界通說一般持過錯推定責任原則，我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第4條第8項規(guī)定：因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。司法解釋對于醫(yī)療侵權訴訟也采取過錯推定責任原則。
有學者認為，“盡管醫(yī)療機構與患者在法律地位上是平等的，但患者因自身的客觀情況在接受醫(yī)療服務的過程中處于被動地位，在其合法權利受到侵害而主張醫(yī)療機構犯有過錯行為時，往往很難舉證，醫(yī)療行為侵權的特殊性，決定了單純的過錯責任原則難以定位和解決醫(yī)療侵權糾紛。因此，對于患者提起的侵權訴訟，在認定醫(yī)療機構是否有過錯時，應首先推定其有過錯?！盵11]另有學者認為，“由于醫(yī)療行為本身具有損害性、高風險性，同時又是人類健康所必需，醫(yī)療科學的發(fā)展是在不斷地臨床實驗、探索中取得的，因此，法律允許一定風險存在，不適用無過錯責任原則，即只要發(fā)生損害后果，醫(yī)方就要承擔責任，這樣對醫(yī)方是不公平的，不利于醫(yī)療科學的發(fā)展，不利于整個人類的生命健康利益。所以，對醫(yī)療損害行為應當推定被告的行為過錯?！盵12]
另一方面，在我國醫(yī)療侵權訴訟中，只要患者能夠證明其就醫(yī)時身體受到損害，不管該損害是由醫(yī)務人員可歸責性的診療護理行為造成的、還是由于患者自身特異體制原因、以及疾病的自然轉歸等原因造成，法院都將首先推定醫(yī)方的診療護理行為與患者的人身損害之間具有因果關系、醫(yī)務人員主觀上具有可歸責性過錯。一般情況下，醫(yī)方如果將醫(yī)療行為的整個過程做了詳細且客觀的病程記載，患者的知情同意權受到了充分的保障，醫(yī)務人員在診療護理行為中又完全依據法律、行政法規(guī)、規(guī)章和診療護理常規(guī)操作，這時，醫(yī)方就可以通過充分的舉證證明自己沒有主觀過錯，醫(yī)療損害不是醫(yī)務人員的醫(yī)療行為造成的。
但是，如果由于患者自身的原因，例如不配合治療或者不可抗力，造成醫(yī)方無法舉證，這時，適用過錯推定的歸責原則，因果關系和過錯要件事實舉證責任由醫(yī)方負擔，那么將對醫(yī)方造成嚴重的負擔，從而使醫(yī)患之間在民事訴訟中的地位發(fā)生嚴重的傾斜，這種程序不公正最終導致案件判決結果的實質不公正。
本文認為，既然醫(yī)療行為的高風險性、損害性、醫(yī)學科學發(fā)展的臨床實驗性和探索性，在對患者的診療護理過程中醫(yī)療機構并不必然都優(yōu)于患者的舉證能力，草率地將醫(yī)療侵權損害歸責原則認定為過錯推定原則同樣對醫(yī)方不公平，也不利于醫(yī)學科學的發(fā)展。
日本民法也沒有將醫(yī)療侵權行為納入過錯推定歸責原則范疇?！度毡久穹ǖ洹返?09條規(guī)定：因故意或過失侵害他人權利時，負因此而產生損害的賠償責任?；跓o過錯責任和過錯推定責任原則涉及到對侵權行為中雙方當事人實體法和訴訟法特殊規(guī)定，因此，日本對于醫(yī)療侵權損害行為歸入過錯責任原則，在訴訟中患者就對醫(yī)療過錯負有舉證責任。
綜上所述，過錯推定歸責原則和無過錯歸責原則，是加重一方當事人民事實體責任和舉證負擔的特殊法律技術手段，立法機關必須在民事實體法中進行列舉式的規(guī)定。例如我國“臺灣地區(qū)醫(yī)療法”明確規(guī)定了醫(yī)療損害糾紛適用過錯責任歸責原則。我國“臺灣地區(qū)民法”第191條（我國“臺灣地區(qū)民法”第191條：第3項規(guī)定：經營一定事業(yè)或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之工具或方法有生損害他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由于其工作或活動之工具或方法所致，或于防止損害之發(fā)生已盡相當之注意者，不在此限。）分別是建筑物或其他工作物致人損害、商品制造人因其商品之通常使用或小幅致人損害、交通工具在使用中致人損害、經營一定事業(yè)和工作物致人損害四種特殊侵權行為，都適用過錯推定歸責原則?？梢姡@些適用過錯推定歸責原則的特殊侵權行為并不包括醫(yī)療行為致人損害侵權行為。
我國《民法通則》第121條、122條、123條、124條、125條、126條、127條分別規(guī)定了國家機關及其工作人員職務侵權行為、產品質量不合格侵權行為、高度危險作業(yè)侵權行為、環(huán)境污染侵權行為、道路施工侵權行為、建筑物及其擱置物侵權行為、飼養(yǎng)動物侵權行為等幾類特殊侵權行為，分別適用無過錯歸責原則或者過錯推定歸責原則，這些特殊侵權行為也不包括醫(yī)療侵權行為?！啊吨袊穹ǖ洹で謾嘈袨榉ň帯?草案建議稿)第182條[概念]規(guī)定：在診療、護理工作中，因醫(yī)務人員診療護理的過錯，致使病員死亡、殘廢、組織器官損傷，導致功能障礙或者其他人身損害的，為醫(yī)療過錯侵權行為，應當承擔民事責任?！保▍⒁娭袊嗣翊髮W民商事法律科學研究中心http： // civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp？ id=10714中國民商法網，最后登錄時間：2009年9月4日。）可見，由我國民法專家所起草的侵權行為法草案也將醫(yī)療侵權行為界定為過錯責任歸責原則，這從另一個角度說明，我國民法理論界主流觀點傾向于將醫(yī)療侵權行為的歸責原則界定為過錯責任原則。
要將某個侵權行為界定為特殊侵權行為，適用無過錯歸責原則或者過錯推定歸責原則，各國各地區(qū)立法機關都非常之慎重，必定在民事實體法中加以明確規(guī)定，以免法官在民事訴訟中濫用無過錯歸責原則和過錯推定歸責原則，造成當事人之間訴訟地位的不平等，違反實體公正與程序公正。我國在民事實體法中并沒有將醫(yī)療侵權糾紛規(guī)定為無過錯歸責原則或者過錯推定歸責原則，醫(yī)療侵權糾紛就應當適用《民法通則》關于歸責原則的一般規(guī)定。我國《民法通則》第106條規(guī)定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。因此，我國醫(yī)療侵權行為歸責原則為過錯責任原則。
本文認為，我國在2002年4月1日施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第4條第8項規(guī)定(因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任)與我國《民法通則》相沖突，應當無效。醫(yī)療侵權行為適用過錯歸責原則符合實體公正和程序公正原則。
三、醫(yī)療侵權訴訟舉證責任分配規(guī)則之重構
醫(yī)療侵權訴訟中的舉證責任分配問題引起了國內諸多學者的討論，由于司法解釋將醫(yī)療侵權糾紛界定為過錯推定歸責原則，因此，通說認為，應當適用舉證責任倒置，加重醫(yī)療機構的舉證責任，減輕患者的舉證負擔。有學者認為，“最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)已于2002年4月1日正式實施。其中明確規(guī)定‘因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任’。此種負擔舉證責任的方式在民法學上稱作‘舉證責任倒置’?！盵13]另有學者認為，“《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》(以下稱《規(guī)定》)第4條第8項規(guī)定：‘因醫(yī)療行為引起的侵權糾紛，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任’。這實際上確認了在醫(yī)療事故舉證責任中，實行舉證責任倒置?！盵14]
本文認為，上述觀點的表述方式就值得商榷，舉證責任是在民事訴訟中，要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，為了使法官能夠作出判決，由法律預先設定的一種規(guī)范，引導法官對真?zhèn)尾幻魇聦嵉恼J定。舉證責任就是當事人對要件事實真?zhèn)尾幻鲿r的一種否定性后果的危險負擔。只要案件要件事實真?zhèn)尾幻鳎环疆斒氯司鸵惺苓@種不利后果的負擔。舉證責任倒置的前提一定存在舉證責任的“正置”，而何謂倒置，何謂“正置”，法律既沒有明確的規(guī)定，學理上也沒有清晰的界定。理論界所謂舉證責任的正置，通常指的就是某種占據當時通說地位的舉證責任分配學說，而舉證責任倒置就是與通說舉證責任分配學說相較處于少數說。因此，舉證責任分配不同的標準是依據不同的學說，并不存在優(yōu)劣之分，無論適用哪種舉證責任分配學說和標準，都是為了使各種類型案件的裁判達到公正的結果。
我國“臺灣地區(qū)民事訴訟法”第277條規(guī)定：當事人主張有利于己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規(guī)定，或依其情形顯示公平者，不在此限。具體到某一個民事案件，其舉證責任分配要么適用法律要件分類說，要么適用其他學說，大陸法系其他國家和地區(qū)民事訴訟立法理論根本沒有舉證責任倒置的規(guī)定和學說，舉證責任倒置是我國民事訴訟學者創(chuàng)造出來并沒有經過認真檢驗的一個概念。本文認為舉證責任倒置這個概念本來就是一個自相矛盾的定義，正置不存在，就不存在倒置。
另外，所謂“加重”當事人的舉證責任，這種表述方法也值得商榷。舉證責任是案件要件事實真?zhèn)尾幻鲿r法官對事實認定的一種擬制，它在訴前就分配給了一方當事人，不存在加重或者減輕的說法。按照民事訴訟證明標準，一方當事人要想使法官認定某個事實，必須使法官的心證達到蓋然性優(yōu)勢，本文認為，在民事訴訟自始至終證明責任都是唯一的，要件事實真?zhèn)尾幻鞣ü倬蛦幼C明責任規(guī)范進行判決，不論什么原因致使要件事實真?zhèn)尾幻?，都不會加重證明責任，只會促使證明責任規(guī)范從潛在的負擔變成實質的負擔。
當事人舉證困難，訴訟力量明顯較弱時，法律完全可以通過其他手段進行輔助，以強化法官的心證。但是通過這些輔助手段后，法官仍然不能達到蓋然性優(yōu)勢后，要件事實真?zhèn)尾幻鞯暮蠊匀灰e證責任負擔方承擔。
綜上所述，本文認為，醫(yī)療侵權訴訟之舉證責任分配，應當嚴格適用法律要件分類說，同時，為了輔助在醫(yī)學知識和證據掌控上處于弱勢地位的患者方當事人，法官在自由的證明評價上向患者傾斜，以保障醫(yī)患雙方在訴訟中的地位平等?！白杂勺C明評價和證明責任統治者兩個領域有著密切的聯系，但它們之間的界限還是非常明顯的。自由的證明評價教導法官，根據自己的生活經驗，對在訴訟中提出的有爭議的主張的真實與否，從訴訟的整個過程中獲得自由的心證；證明責任教導法官，如果自由的證明評價使自己一無所獲，那么，就必須作出一個評價。自由的證明評價王國停止之時，正是證明責任的統治開始之時；如果法官游歷自由的證明評價王國，未能作出判決，那么，證明責任會給予他自由的證明評價所不能給予的東西?！盵15]能夠影響法官自由證明評價的因素有許多方面，醫(yī)療侵權訴訟中，為了輔助訴訟能力處于弱勢地位的患者，法律可以通過各種訴訟方法影響法官的自由證明評價。
本文認為，在民事訴訟證明理論中，加強法官心證，減低存在證明困難的當事人之提供證據負擔的證明制度與理論，可用來輔助弱勢的患者。因此，醫(yī)療侵權訴訟適用法律要件分類說的分配規(guī)則之前提下，可以通過表見證明、醫(yī)方文書提出義務、當事人之證明妨礙、摸索證明等制度與理論輔助處于弱勢地位的患者，影響法官對案件要件事實的證明評價，使法官容易達成蓋然性的優(yōu)勢的證明度。
結語：舉證責任是法官在案件要件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r的一種裁判規(guī)則，也為了嚴格貫徹實體法主觀規(guī)則原則，醫(yī)療侵權訴訟應當采納舉證責任“正置”之規(guī)定，這樣才能維護實體公正。另一方面，為了保證醫(yī)患雙方地位平等，可以通過表見證明、醫(yī)方文書提出義務、當事人之證明妨礙、摸索證明等制度與理論輔助處于弱勢地位的患者，影響法官對案件要件事實的證明評價，輔助處于弱勢的患者，也只有這樣才能維護程序公正。
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關鍵詞：隱私權 重視 執(zhí)行
[中圖分類號]R139+.1
[文獻標識碼]A
[文章編號]1672-8602（2015）04-0001-02
前言隱私權是指公民與公共利益無關的一切信息，個人領域不受他人侵擾的權利，病人隱私是患者不愿告人的或不愿與公開的有關人格尊嚴的私生活秘密。它主要包括：患者個人身體的秘密，主要指患者的生理特征，性器官異常，患有性病、婦科病等“難言之隱”；患者身世及歷史秘密等。尊重和維護患者隱私權是醫(yī)務人員應盡的義務，由于醫(yī)療工作的特殊性，在醫(yī)療過程中保護患者隱私顯得更為重要，在醫(yī)患關系日益緊張的當下，患者對自身隱私權的認識也越來越深刻，懂得使用法律的武器進行自我保護。醫(yī)務工作者應該重視保護患者隱私權，避免漏洞發(fā)生，從而減少醫(yī)患矛盾，減少醫(yī)療糾紛。然而在繁忙復雜的實際醫(yī)療工作中，往往會忽略看似細小的細節(jié)。所以探討保護病人隱私的必要性顯得更為重要
1 資料和方法
1.1問卷資料
問卷資料來自我科2013年4月在院病人及家屬問卷各2（1份，其年齡，性別文化程度對本次調查有意義，我科醫(yī)生護士各15分，分別對“隱私權的認知程度”、“隱私權包括的內容”、“是否應該保護隱私權”等問題作答。
1.2方法
將70份問卷資料進行統計，做出不同人群對隱私權認知的比例，對概率較低的人群進行重點宣教，（口頭宣教及資料發(fā)放）對比例較高者進行關于隱私權資料發(fā)放，對醫(yī)務人員進行集中學習，及發(fā)放資料?？陬^宣教及資料宣教擴展到全科患者及義務人員。
1.3評價標準
宣教和學習之后再次發(fā)放問卷資料，針對首次問卷內容加“你認為該如何保護病人隱私”作答，再次統計出比例，每項比例至少增長百分之三十有意義，對未增長比例的項目及人群行加強宣教之后再次發(fā)放問卷，直至增長有統計學意義為止。
2 結果
2.1獲取病人及家屬問卷，得知其對隱私權的了解程度
2.1.1文化程度
下表僅統計“是”，有作答不確定及無所謂的做否定處理，有作答者對是否應該保護隱私認為“為配合醫(yī)生檢查，不可能完全做到保護隱私”持無所謂意見3例
關于隱私內容，很多人都只知道身體私密私。
以下代表“是”的量和比例
由上表看出：文化程度較低者對隱私權了解甚少，文化程度高者相對較多，但對于如何自我保護幾率卻只有4.78%。
2.1.2年齡
由上表看出：年輕者較老年者更了解隱私權，但懂得自我保護幾率低4.78%
2.2統計醫(yī)生護士問卷，得出其對隱私權的了解程度。
由上表可看出，醫(yī)生較護士更了解隱私權，護士能做到保護患者隱私權幾率60%較醫(yī)生46.67%高
2.3實施知識宣教后結果
3 實施
3.1病人隱私權的內容
醫(yī)療活動中病人的隱私主要包括：1、病人身體的秘密，及身體的隱秘部位，如生殖器官、性感器官、生理缺陷以及可能影響其社會形象和地位的特殊疾病等；2、病人的個人信息，即病人的既往史、家族史、生活史、婚姻情況以及血緣關系等；3、病人的私生活，即一些與社會無關的個人生活。由于診治的需要，病人不得不向醫(yī)生袒露一些他（她）本不想表白的隱私――身體和病情。涉及隱私，人們都有保護隱私的欲望，但身為病人，身處醫(yī)院，隱私卻成了不是你想捂就能捂得住的東西：你的身體會在眾目睽睽之下接受“檢閱”，你的病情會在醫(yī)生的詢問時被人“旁聽”直至口耳相傳。我們要知道哪些內容是涉及隱私，在被觸碰這些事要坦言的告訴醫(yī)生。但要跟醫(yī)生直言，確實一大挑戰(zhàn)。所以作為醫(yī)務人員，我們要尊重病人，愛護病人。
3.2病人擁有哪些權利
3.2.1國際相應約定和我國有關法律法規(guī)規(guī)定：病人有個人隱私及個人尊嚴被保護得權利，病人有要求有關其病情資料，治療內容和記錄應如同個人隱私，需保守秘密。病人有權要求對其醫(yī)療計劃，包括會診、病例討論檢查和治療都應審慎處理，不允許未經同意而泄露，吧允許任意將病人姓名、身體狀況、私人事務公開，更不允許與不相關人員討論別人的病情和治療，否則就是侵害公民名譽權，受到法律的制裁。
3.2.2病人有獲得全部事情的知情權。
3.2.3病人有平等享受醫(yī)療的權利。
3.2.4病人有參與決定個人健康的權利。
3.2.5病人有獲得住院時和出院后的完整醫(yī)療的權利。
3.2.6病人有服務的選擇權、監(jiān)督權。
3.2.7病人有免除一切社會責任和醫(yī)務的權利。
3.2.8有獲得賠償的權利。
3.2.9請求回避權。
3.3告知哪些行為已侵犯隱私
3.3.1在不適當的場合談論病人隱私問題：在臨床工作中，醫(yī)務人員有意或無意的把病人資料，病情或病人性格、為人處事當做茶余飯后的話題在工作人員內部流傳，或是當著其他病人的面工作人員談論如此話題。比如在護士站，醫(yī)生辦公室，病房，更有在擁擠的電梯里談論的。造成對病人人格和感情上的傷害，列如我科曾有兩個醫(yī)生在電梯里談論某一病人病情，內容涉及對預后消極態(tài)度。剛好此患者家屬也在電梯里，并聽見了，事后對我科極為不滿且投訴至醫(yī)療科。再如護士會經常談論某某床病人要求很高，甚至苛刻，某某床不愿繳納醫(yī)療費用等等。病人除保守治療，或有特殊傳染病需醫(yī)務人員遵守和自我保護時才可以在醫(yī)護人員間通知，不可在其他患者間流傳。
3.3.2醫(yī)生詢問病情時不是一對一地進行，導致患者病情隱私被別的候診患者和他人知道。
3.3.3給患者檢查時，沒有提供一個非常好的保護患者隱私的檢查環(huán)境，導致患者隱私被他人“窺見”；異性操作者沒有盡量避免檢查隱秘部位或沒有同性在場。本人親身經歷：曾到我院心電圖室檢查，男女病人是分室的，但奇怪的是，男病人全是女技師操作，女病人全是男技師操作，做心電圖是需要袒露胸部的，我很是不愿意，但還是配合做了檢查，其結果是心動過速，緊張加氣氛導致了心動過速，這樣是會誤診的。
3.3.4書面侵權行為：醫(yī)院為了宣傳和個別醫(yī)務人員撰寫論文或文章時，公開病人的照片，病情，病史，尤其是涉及病人隱私部分。如宣傳母乳喂養(yǎng)而制作的宣傳照片，在位未得到病人同意后刊登，而引發(fā)侵犯肖像權及隱私權或未經病人同意而錄制護理操作錄像帶及VCD，用于護理教學等。
3.3.5日常護理操作不規(guī)范：醫(yī)務人員在進行日常醫(yī)療活動中，不嚴格遵守操作規(guī)程，如病房無操作間，操作時不采取遮擋措施，在病房有其他病人及其他家屬等情況下，為其導尿、灌腸、會陰護理等操作，將其隱私部位當眾暴露等。
3.3.6帶教過程中的侵權行為：臨床教學過程中選擇病人作為實際教材，讓學生學習觀摩，尤其是婦產科、泌尿科帶教時，病床周圍圍滿了學生，還有異性學生。暴露了病人的個人信息、身體的隱私部位、個人秘密等，使病人感到是對自己人格，尊嚴的侵權和傷害。
3.3.7病人資料管理不嚴格：在醫(yī)療活動中醫(yī)生護士有時會把病歷、化驗單、各種檢查檢驗報告隨意亂放，在醫(yī)院這種公共場所，如醫(yī)生辦公室，護士站有些病人或家屬都是隨進隨出，還會亂翻醫(yī)療資料，認為翻閱病人資料并不是什么可恥行為，看得理直氣壯。
3.4病人應如何保護自身利益
提高患者的隱私權保護意識，是保護患者隱私的關鍵?；颊邅碓壕驮\，要知悉患者應有的知情權、同意權、隱私權等權利。有權拒絕回答與診療無關的詢問。沒有經過患者本人同意，不得把患者作為活教材。對侵犯自己隱私，要運用法律的武器來維護自己的合法權利，提高患者的自我保護能力當隱私權受到傷害時，我們應該勇敢的拿起法律的武器，采用自行與侵權人協商，請求司法保護等方式，要求侵權人停止侵害，賠禮道歉。因此造成較大的精神痛苦，還有權要求精神損害賠償。
3.5醫(yī)務人員應如何執(zhí)行尊重病人隱私。
3.5.1加強醫(yī)務人員對法律知識學習及職業(yè)道德教育，懂得法律才知道怎么樣才不違法，除懂法外，還要有良好的職業(yè)道德，尊重病人人格權利。1999年5月1日起施行的《中華人民共和國職業(yè)醫(yī)師法》明確規(guī)定了醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中必須履行保護病人隱私的義務；1994年1月1日施行的《中華人民共和國護士管理辦法》規(guī)定：護士在執(zhí)業(yè)中得悉就醫(yī)者的隱私，不得泄露。義務工作者必須強化法律意識，加強工作責任心，嚴格執(zhí)行操作規(guī)程提高到法律的高度來認識，其中有關義務人員的權利與義務，保護病人隱私等規(guī)定應成為醫(yī)護行為的準則。
3.5.2加強保管涉及病人隱私的病例資料：病人的許多隱私問題在病例資料等醫(yī)療文書中都有反映，因此，保管好病人個人資料對病人隱私權的保護具有重要意義。工作中應注意：妥善保管病人個人資料，不隨意存放，以免被他人偷閱；不在學術交流、講座、講課等有關會議上公開病人的真實姓名，以免泄露其隱私，侵犯病人隱私權；床頭卡，診斷卡的書寫、記錄應重視病人的隱私保護，防止有關涉及病人隱私的病情泄露；同時應妥善保管好病人的各種化驗單，檢查檢驗結果等，防止病情及隱私的泄露。
3.5.3在進行臨床教學時應向病人解釋，取得病人同意后進行示教，且學生不能太多，同性學生最好選擇同性別的病人進行示教。要求老師及學生必須態(tài)度嚴謹，禁止嬉笑打鬧，尊重病人。如不能取得病人同意或為避免暴露病人隱私時，可采取以下措施：建立完善的隱私權保護制度，或是嘗試其他教學實習方法。
3.5.4在進行檢查和護理操作涉及暴露隱秘部位時，應有專門的操作間，如我科有專門的換藥室，為病人行暴露性操作時需進入換藥室，如灌腸，導尿，醫(yī)生換藥等，如沒有操作間則需屏風或圍簾遮擋，如我科留置尿管病人較多每日行兩次會陰擦洗，都以天軌圍簾進行遮擋。
3.5.5不要在公共場合，同事之間討論病人隱私；在詢問病情時必須一對一或者留知情的家屬旁聽，不可當眾采集病情；異性醫(yī)務人員在進行檢查和暴露性操作時需留同性醫(yī)務人員或者家屬在場。
[論文關鍵詞]受教育權；機會利益；可期待利益；誤學費
近年來，在我國未成年人身損害案件中，人身損害賠償中“誤學費”這一訴求越來越普遍。所謂“誤學費”即未成年人因受到人身損害，耽誤學業(yè)而產生的費用，如家教費、重讀費、復讀費等。我國的《民法通則》、《侵權行為法》、《未成年人保護法》等法律中有醫(yī)療費、殘疾補助費等損害的明確規(guī)定。“誤學費”并未明確出現在我國現行的法律中。因而，當事人“誤學費”這一請求，在實踐中對法院造成了極大的困惑。基于此，筆者嘗試從法學理論上對“誤學費”進行初步探討，希望為處理“誤學費”問題提出些許參考。
一、“誤學費”賠償的必要性
（一）現實的必要性
從各國來看未成年人的權益保護無一例外是各國法律保護的重點。同樣我國未成年人保護法對未成年人的權益保護做過深入細致的規(guī)定，涵蓋了學校、家庭、社會、法律、司法等各方面的內容；但是我國法律并沒有專門關于未成年人人身損害中的誤學費賠償的規(guī)定，不僅沒有相關的具體規(guī)定，就是連概括性的原則性規(guī)定也沒有，這也就導致了現實中未成年人的相關權益訴求無法得到認可；據了解，未成年人受到傷害的案件在全部人身損害賠償案件中占有很大的比重，尤其是在道路交通事故人身損害賠償糾紛案件中占的比例更大。然而我國是成文法國家，雖然理論上法官有一定的“自由裁量權”，但因我國是大陸法系國家，適用成文法而非判例法，故絕大多數法官都是教條地搬用法律的明文規(guī)定，而不去冒險行使“自由裁量權”，判令賠償法律沒有明文規(guī)定的“誤學費”。
（二）理論上傳統侵權救濟存在困境
根據我國民法的規(guī)定，侵權責任是指侵權人違反一般的注意義務因自己的不當行為而造成了他人人身、財產、精神上的損害的行為。所謂的損害是指一種法律意義上的不利狀態(tài)。一般侵權責任主要由四要件構成；其中最難判斷也是最關鍵的就是侵權責任與損害事實之間的因果關系。對于因果關系的界定法學界存在很大的差異，主要學說有三：1.必然因果關系說，持這種觀點的人更多的是從哲學角度分析的，前蘇聯主要持這種學說。2.相當因果關系說，由德國學者巴爾（von Bar）于1871年首先提出，相當因果關系說認為侵害行為與損害結果之間存在相當的聯系即可而不必達到哲學上的必然程度。3.寬松因果關系說，寬松因果關系說主要是英美法系所持的觀點，這種學說更多的是從實證角度分析的。
由于我國的法律觀念深受前蘇聯法律觀念的影響，所以我國在判斷侵權行為與損害事實的因果關系上更多的是把刑事案件上的因果關系搬到侵權責任使用，這就造成我國侵權責任中的因果關系要求是相當嚴格的。一般來說誤學費得不到支持主要是因為傳統侵權責任理論認為侵權行為并不是必然會造成“誤學”這一損害結果，“誤學”的發(fā)生主要是因為受害人身體受到損害引起的，因此根據必然因果關系說侵權行為與身體損害事實才存在真正意義上、直接的、必然的因果關系，而“誤學”這一損害結果與侵權行為并不存在直接的、必然的因果關系，因此“誤學”這一結果不應得到侵權責任的救濟。
二、誤學損失的性質
要構建誤學費的相關法律制度就必須首先給予“誤學費”一個合理正當的性質認定。關于誤學損失的性質認定我國法學界并沒有太多的研究；筆者在本文中主要從機會利益、可期待利益、傳統的受教育利益三個角度來分析誤學損失的性質問題。
（一）機會利益損失
對于“機會”這個詞我們并不陌生，在一般意義上“機會”是指主體可以獲得某種東西的可能性。但是我們這里談的“機會”與一般意義上的機會有一定的差異，這里的機會是一種法律意義上的可能性，指可以取得某種權利、得到某種利益或者避免己有權利、法益受到損害的可能性。雖然可能性無法確定，但從時空上來說，機會的內容是相對確定的，因為它可以在待定時間和空間下為人們所把握。就受教育這一事項來說，在一定的時間內未成年人可以享受到的教育資源具有很大的確定性。我們不妨假定，一個臨近中考的學生，學習成績及其他條件都是正常人的水平，如果沒有發(fā)生極端的意外我們基本可以斷定他是可以進入初級中學學習的；因為在這一時間內國家的九年義務教育政策是基本不變的，這一特定的受教育主體追求教育的愿望也是具有極大地穩(wěn)定性的。從這個意義上說機會本身就具有利益性，因為它可以讓主體享有某種優(yōu)勢的可能性變?yōu)楝F實的享有。
必須要說明的是我們這里談的僅僅是一種可能性而不是要求實際效果的一定發(fā)生，因為對于主體來說擁有獲取某種東西的優(yōu)勢本身就是一種利益。盡管機會的發(fā)展確實存在不確定性，因為它本身的客觀存在就說明它所帶來的并不是確定的利益，最終會產生正面的效應還是負面的效應，未可知曉。但我們不能因此而否認機會的利益屬性，因為機會本身就是法律給予主體的一種特殊的利益。例如，在現代司法體系中追求的靈魂目標就是當事人雙方都有充分均等的機會參與；因此在司法中我們不能主觀認為或者說事實上一方當事人確實沒有獲勝的希望就剝奪他的抗辯權，機會的存在本身就是法的公平正義價值的體現而非要一定依賴于最終是否帶來收益性。因此從這些角度來看筆者認為機會符合利益要件，它當然可以成為侵權的客體。
（二）可期待利益損失
可期待利益，又稱交易利益，是指當事人在訂立合同時期望從此交易中獲得各種利益和好處。學者王澤鑒先生認為，期待權系指“因具備取得權利之部分要件，受法律保護，具有權利性質之地位”。對于構成可期待利益的要件學界并沒有一個確切的標準；一般來說可期待利益包含以下幾個要件：1.主體適格，即主體依法享有某種利益的期待權；期待權這一概念首先產生在德國，期待權簡言之就是一種包含著期待的權利，即誰有權期待得到什么東西。期待權以未來取得某種完整權利有一定確定性、具備取得權利的部分要件、具有期待利益且受到法律保護等三個要素為要件。2.客觀上存在此類利益，如果客觀上根本不存在此類利益那么可期待利益不僅有違公平正義的價值還會造成客觀不能，損害法律的權威性。3.現實的可實現性，即通過主體資格和正常的手段這種利益可以實現；4.獨特性，即這種可期待利益的實現與主體特有的資格或特有的條件具有因果聯系。
我們不妨以這幾個要件因素來分析誤學損失的性質。首先，在未成年人人身損害賠償案件中作為受害人的未成年人當然是合格的受教育主體；其次，誤學當然會在客觀上損害未成年人享受教育資源的權利，受教育權是一種憲法性權利，因此受教育客觀上當然的存在這種利益；再次，如果不發(fā)生誤學的損害結果，未成年人很顯然是完全可以實現對教育資源的利用的，所以這種利益具有現實的可實現性；最后，未成年人這一主體資格本身就具有特殊性。綜上筆者認為誤學損害的是主體的一種可期待利益。
（三）傳統受教育利益損失
目前傳統的觀點是誤學費的賠償主要基于受教育權利?！熬蛯W”作為一種權益是無可置疑的；對于現代社會的每一個公民個體來說，接受教育是實現自身發(fā)展的階梯和必經之路，而且只有一個健康的身體才能使接受教育成為可能，在人身損害侵權的案件中作為受害者的未成年人一般都不可避免的造成時間上的耽誤、身體上的損害；這就不可避免的影響到他們學業(yè)的進程。在現代社會各種新事物層出不窮，對于一個正在接受教育為未來發(fā)展做基礎的的未成年人來說差之一時就可能差之千里，從另一個方面來說也會造成社會利益的損失。并且從現有的人身損害賠償制度來說，我國法律的補償原則是一種全面補償的原則；我國《民法通則》第9條規(guī)定：“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用”，《未成年人保護法》第47條規(guī)定：“侵害未成年人的合法權益，對其造成財產損失或其他損失、損害的，應當依法賠償或承擔民事責”。盡管法條規(guī)定的比較籠統，但從中可以看出立法的傾向是支持賠償未成年人各種實際損失的即立法的精神是講究的全面補償的原則。因此筆者認為關于“誤學費”的性質也可以納入受教育利益的范疇。
三、“誤學費”賠償的理論依據
一項訴求如果想要得到法官的支持必須在理論上和現實中有確然性的依據，“誤學費”的訴求也不例外；下面筆者將從“誤學費”的利益屬性角度、侵權責任角度、法的公平正義價值角度以及現實必要性角度來探討“誤學費”賠償的依據。
（一）基于利益正當性和公平正義價值角度分析
1.首先“誤學費”代表的利益具有正當性。法律權利就是指法律所認可的個體正當性的利益，而這種利益有以下幾個特點：首先具有客觀性，法律所保護的利益必須是現實存在的利益，而不可能是過往的或是未來的；其次具有確定性，法律保護的利益必須是具有相對穩(wěn)定性的，否則法律無法進行保護；再次具有可衡量性，除了憲法規(guī)定的基本權利，其他存在的權利必須具有可衡量性，不一定是用金錢衡量，這里指的可衡量性是現實中有可以為人類所認知和控制的參照物；最后具有最低限度的必要性，一般來說上升到權力層次的利益必須是現實中不可或缺而且是最低限度的道德利益?！罢`學費”作為一種利益是確然無疑的，在上文中關于“誤學費”的性質的已有詳細的論述這里不再贅述，而且隨著社會的發(fā)展以及教育的普及在人身損害賠償糾紛案件中，誤學費這一訴求越來越普遍特別是未成年人人身損害賠償中的誤學費訴求更為強烈，基于“誤學費”的利益屬性和“有權利必有救濟”的原則法律應當予以保護。
2.其次“誤學費”賠償是法的公平正義價值的內在要求。正義是法的基本價值，由于立法者理性有限及立法技術的局限法律的規(guī)定不可避免的會造成事實上的不公，因此矯正正義的存在成為合理。根據正義這一法的基本價值我們講究的是全面的賠償受害人的各種實際損失，在侵權損害賠償制度中，國家一般將某些特定的利益，賦予其法律上權利的地位或明文訂出某些侵權行為的類型；例如我國《侵權責任法》第十七條規(guī)定：受害人遭受人身損害，因就醫(yī)治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費，賠償義務人應當予以賠償。
但這些都不足以保證受害人可以從加害人那里公平地獲得損害賠償，古羅馬法學家塞爾蘇士說：“法乃善良公正之術”。法律在根本上是實現正義的一種工具。面對紛繁復雜的民事生活，民事法律總有窮盡之時；不能因法律無規(guī)定，就認為在法律上等于零，而不予保護。所以我們認為法律沒有明確特定化的利益并不能成為侵權人逃避賠償的抗辯事由。
（二）基于侵權責任角度分析
1.首先，“誤學費”可以作為侵權責任客體。根據我國《民法通則》的規(guī)定，侵權責任是指民事主體因實施侵權責任而應承擔的民事法律后果。侵權責任的前提是任何人都對他人承擔這樣一種義務，即不因為自己的錯誤（過錯）行為而侵害了他人的合法權益，否則即能構成侵權行為，要對受害方承擔責任；侵權行為基本上都是違法行為。因此從這里我們可以看出我國法律所規(guī)定侵權行為的客體并不僅限于特定化的權利，還包括權利以外的正當性利益。民國著名法學家，中國歷史上第一部民法典的起草人史尚寬先生曾言：“我民法稱為侵權行為，其實不獨權利，即其他利益，亦為侵害之對象”。在上文中我們已經分析過了侵權所造成的誤學損失的性質不外乎三種性質，其中關于機會能否成為侵權行為的客體方面，國外立法和理論上并沒有形成統一的意見，主要形成了以下學說：機會有價說、自治說、舉證困難的促進公平說、威懾說、期待利益說；但無論是機會利益、可期待利益還是受教育利益在法律上說都應當是正當性的利益，因此從正當性的這個角度來看他們當然的可以成為侵權行為的客體。
一．醫(yī)療關系的契約化特質
通常情況下的醫(yī)療關系4到底是不是合同關系？至今仍然沒有形成定論。反對醫(yī)療合同關系的理由，筆者總結了一下，主要有以下幾點：
（一）我國合同法適用的是無過錯責任原則，即只要有違約行為，違約方就應當承擔違約責任。具體到醫(yī)療活動中，患者與醫(yī)療機構的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允許在醫(yī)療損害賠償糾紛中采用違約之訴；那么，在審理中，法院就無須審查醫(yī)療行為是否有過失，醫(yī)務人員是否盡了法定的義務，只要醫(yī)療行為未能達到治療效果，醫(yī)療機構都應承擔賠償責任。然而，醫(yī)療行為是一種高風險性的活動，在醫(yī)療過程中常會產生與患者預期不一致的結果，允許患者以違約提訟對醫(yī)療機構來說是不公平的。
（二）違約的損害賠償僅限于財產方面的損失，而且只在締約方能夠合理預見到的損失，才由違約方賠償。侵權損害賠償范圍更廣，包括人身損害和精神損害的賠償；因此，從這一點上，適用侵權更有利于保護病人的利益。
（三）“治愈疾病”是醫(yī)生的法定義務，而不是約定義務。醫(yī)療行為所造成的損害侵害的是病人的絕對權而非相對權，這是一種真正意義上的侵權。
（四）醫(yī)療關系中醫(yī)患雙方信息不對等，患者只能被動地接受醫(yī)生的治療方案，使得醫(yī)患雙方并非平等的合同關系。
（五）由于醫(yī)學倫理的限制，醫(yī)院在一般情況下不能拒絕病人，這就與契約自由原則相矛盾。
筆者認為，以上幾點反對理由雖不無道理，但均有值得商榷的地方。
第一點談到適用違約之訴對醫(yī)方不公。這里反對者誤解了醫(yī)療行為中雙方約定的具體含義。如果將醫(yī)療關系視為合同關系，它是以醫(yī)治傷病為目的，給予謹慎的注意，實施適當的診療行為本身為目的的“手段債務”，而并非“結果債務”。的確，醫(yī)患雙方的共同意愿都是為患者“祛病除痛”，但這并不是“約定”的內容;醫(yī)療合同中雙方的“約定”實際指的是醫(yī)生盡到合理的注意義務，而不是診療達到預期的結果。凡是醫(yī)生違反其注意義務，就可認定其違約，而追究違約責任。這和侵權構成要件中侵權人的主觀過錯內容完全相同，并沒有加重醫(yī)方的責任。
第二點論及違約的賠償范圍窄于侵權，因此適用侵權更有利于對病人的保護。這的確是適用“違約說”處理醫(yī)療訴訟的不足之處，我將在第七部分提出改進辦法，在此不贅。
反對者的第三點理由是醫(yī)生的治療行為是一種法定義務，違反此種義務對病人造成損害侵犯的是絕對權而非相對權。從《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等法律來看，醫(yī)生的確負有治療病人這一法定義務；但是，當醫(yī)患雙方經過掛號這一締約程序之后，這一義務就轉變?yōu)橐环N約定義務；同時，對于醫(yī)方來講，也是一種強制締約義務。所以醫(yī)療事故或差錯侵害的是患者的相對權而非絕對權。至于醫(yī)療行為也有可能對患者的固有利益造成損害，這完全可以用履約過程中的“加害給付”予以解決。
第四條理由是醫(yī)患雙方信息不對等，因而地位不平等。筆者認為這一因果關系并不能成立。社會分工使得我們每一個人在某種意義上都是無知的，合同所起的作用正是調節(jié)社會成員之間的資源和信息。正如在大多數委托合同中，委托人正是缺乏專門知識才會將事務交由受委托人處理。之所以會有雙方地位不平等這種觀點，是由于我國長期的計劃經濟體制，形成醫(yī)院高高在上、病人“求醫(yī)問藥”的畸形局面。伴隨市場經濟的發(fā)展，醫(yī)患關系也必將從“主動--被動”型轉向“雙方參與型”5的平等關系。
第五點涉及醫(yī)療合同不同于一般合同的特殊之處，但并沒有動搖一般醫(yī)療關系的契約化特質。
“契約之本質在于意思之合致?！痹谝话汜t(yī)療關系中，醫(yī)方和患者都為了達成一個共同的目的——治愈疾病，而實施醫(yī)療行為。同時，醫(yī)患雙方處于相互依存、共同參與的平等地位。因此，醫(yī)療行為的雙方形成合同關系。
二．醫(yī)療合同的特性
“合同作為聯結市場主體的紐帶和市場關系的法律表現，它的作用機制與市場與市場機制是緊密聯系在一起的。”6由此可見，絕大多數合同的目的都在于獲取更大的經濟利益。而醫(yī)療合同則是一種帶有人身性質的合同；所謂“懸壺的目的在于濟世而非贏利”，獲取利潤并非醫(yī)療合同的首要目的。因此，醫(yī)療合同具有不同于一般合同的特殊之處，主要體現在：
（一）締約過程中，對意思自治的限制
意思自治是指人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設自己的權利義務，當事人的意志不僅是權利義務的淵源，而且是其發(fā)生依據；在合同中，一切債權債務，只有依當事人的意志成立時，才具有合理性，否則，便是法律上的“專橫暴虐”。7
但是，意思自治并非絕對的，它必然受到各種限制。在醫(yī)療合同中，這一限制主要體現在兩個方面：
首先，對于醫(yī)方來說，醫(yī)生的醫(yī)療行為必須受到醫(yī)療道德或醫(yī)學倫理的規(guī)范。“治療病人乃醫(yī)生之天職”，醫(yī)生沒有是否締約的選擇自由；公法也將締結醫(yī)療合同作為醫(yī)方的義務。因此，醫(yī)療合同是一種強制締結的合同。
另一方面，對于病人尤其是身患急病重病的病人來說，求生的欲望和醫(yī)療知識的匱乏導致了其締結醫(yī)療合同的意思表示的虛假性?！耙粋€生命垂危的病人被一個手拿定式合同的醫(yī)生擋在門口并問他是否愿意接受合同條件時，病人的回答的肯定性是可想而知的。單從表面上看，這種接受也是自愿的。但這是扭曲的自愿?！?飽受病痛折磨的病人難保不會“急病亂投醫(yī)”。同時，醫(yī)療合同的格式化以及醫(yī)患雙方實力的懸殊也決定了病人接受醫(yī)療合同的無奈。
（二）履約過程中，醫(yī)療行為的風險性
醫(yī)療行為的直接對象是生理或心理處于不正常狀態(tài)的生物體，對象的特殊決定了醫(yī)療行為所要承擔的風險遠大于其它民事行為。
首先，醫(yī)療行為在實施過程中必然會對人體產生不同程度的侵害。不管是手術刀切開身體還是用藥后所產生的副作用，嚴格上說都是一種侵權行為。盡管可以用“可允許的危險”進行抗辯，但醫(yī)生稍有不慎，“允許”的醫(yī)療行為就將變?yōu)椤安豢绅埶 钡尼t(yī)療事故。
其次，世上沒有完全相同的兩個個體。人與人之間不同程度地存在個體差異。受體的差別使得對于同樣醫(yī)療行為的反應的差別使得對于同樣醫(yī)療行為的反應因。有的個體差異可以通過事前檢測從而予以避免，有的卻是難以防范的。
再次，醫(yī)療行為的發(fā)展永遠是跟在疾病演變之后，正如出現了SARS才開始研發(fā)治療非典的藥物一樣。醫(yī)療行業(yè)每時每刻都受到各種疑難雜癥的挑戰(zhàn)。
三．醫(yī)療合同的性質
醫(yī)療合同作為一種服務合同，是以醫(yī)生提供勞務為內容的合同。關于醫(yī)療合同的性質，學說不一。有委托合同、準委托合同、雇傭合同、承攬合同等等。
筆者認為，由于在治療疾病過程中手段的多樣性和過程的復雜性，涉及到疾病的診斷、手術的實施、藥品的買賣、化驗、檢查等；與此同時，前面所介紹的醫(yī)療合同的特性也使醫(yī)療合同與傳統的有名合同存在差別。因此，醫(yī)療合同難以套用某種有名合同，應將其作為一種綜合性的無名合同更為合適。
四．醫(yī)療合同的訂立
合同的訂立是指締約人為意思表示并達成合意的狀態(tài)。它描述的是締約各方自接觸、洽商直至達成合意的過程9。按照臺灣學者王澤鑒的觀點，傳統合同訂立的模式有三種：1.要約和承諾意思表示一致，2.意思實現，3.交錯要約。對于醫(yī)療合同的訂立采用何種模式，筆者認為不可一概而論。醫(yī)療合同可細分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五種類型。
其中，“急救”是指醫(yī)療機構對于送到醫(yī)院的高危病人直接施以救治措施的行為，往往是先救人、后辦手續(xù)，情況的緊迫性不容許行為前經歷締約過程。因此，即可視為依習慣或事件性質通過意思實現而成立的醫(yī)療合同。
“防疫”行為是一種公權行為，雙方當事人沒有意思自治，更談不上經過締約過程。
“求治、保健、矯正”這三種醫(yī)療合同與普通合同的訂立差異不大，須經過“要約——承諾”最后達成意思表示的一致。這里就出現了一個問題：此合同中，何者為要約？何者為承諾方？對于這一問題學術界目前仍有爭議，有學者認為患者方的掛號行為是要約行為，醫(yī)方接受掛號構成一項承諾。10但此時所存在的問題是：一。按照《合同法》第十四條要約必須具體明確。而患者由于專業(yè)所限，要約的內容無從確定，只能概括性地請求醫(yī)生為其診治，因此“似不應認為已提出要約”。11二?；颊咴谔岢鲆s后，相對方——醫(yī)療機構就應有權在接受和拒絕之間進行選擇。但在實踐中，醫(yī)方卻沒有享有此項權利。這種缺乏意思自治的承諾還能成為真正意義上的承諾嗎？又有學者認為在締約過程中，醫(yī)方為要約方，患者到醫(yī)院掛號為承諾，醫(yī)患關系成立于患者掛號時。12此種觀點的牽強之處在于通常合同訂立過程中要約表現為主動的一面，而承諾則表現為較為被動，因為承諾只是對要約意思表示的接受13。而對醫(yī)療合同來說，首先是患者因疾病到醫(yī)院就診，醫(yī)方才能為患者掛號、診治；因此，它顛倒了主被動方。
筆者認為，隨著社會經濟的發(fā)展，傳統合同法觀點已發(fā)生了改變，“合同絕不是毫無例外地通過要約和承諾的方式訂立的。當然，在要約被承諾時，雙方當事人需表示必要的同意。但是，如果雙方當事人的任何其他行為充分說明其愿受合同的約束，則這種行為就足夠了。長期以來，實際上根本沒有必要必須將同意寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同?！?4由此可以看出，要約方和承諾方在醫(yī)療合同的訂立過程中的確定并不重要，只有合同的成立來源于雙方的合意并進而愿意接受合同的約束才是合同的本質所在。正如臺灣學者陳自強所言“一定要以契約是因要約承諾意思表示一致的框架來理解，難逃削足適履之譏。”15
五．醫(yī)療合同的內容
醫(yī)療合同的內容，從合同關系的角度講，是指醫(yī)患雙方的權利和義務。它們既可由雙方約定，也可來源于法律直接規(guī)定。由于合同雙方一方的權利與另一方的義務基本是對等的，所以，筆者僅闡述醫(yī)患雙方的義務來說明醫(yī)療合同的內容。
（一）醫(yī)方的義務：
1．診療義務：
醫(yī)方運用醫(yī)學知識和技術，為患者診斷病情并進而施以相應的救治。這是醫(yī)方的主給付義務。具體而言，包括處方權、診斷權、處置權等。
1．說明義務
從廣義上講，醫(yī)療行為都具有侵襲性。為使其行為具有合法性，必須取得病人的“知情同意”。這就要求醫(yī)方應對醫(yī)療行為的侵襲范圍、程度以及可能造成的危害后果對患者進行說明。同時，作為平等的合同雙方，醫(yī)方還有義務向病人及其家屬介紹病情。但是，由于病人在了解病情后可能會對治療產生負面影響，因此《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條專門規(guī)定了醫(yī)方應注意避免對患者產生不利影響。
2．轉診義務
由于設備、技術等限制不能為病人提供合適的治療，醫(yī)院應建議病人轉診。
3．保密義務
我國《合同法》第60條規(guī)定：“當事人應當遵循誠信原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知保密等義務。”病人的病情涉及隱私，醫(yī)方未經允許不得向他人透露。但此處的爭議焦點在于：醫(yī)院的實習教學和醫(yī)療合同的履行發(fā)生沖突如何解決？16筆者以為，還是應該將病人的隱私權放在首要位置，如果有實習生參與醫(yī)療行為，醫(yī)方應該同患者協商以取得患者的同意。
4．保護義務
醫(yī)方對于病人在醫(yī)院接受治療的過程中，應對病人及其家屬的人身、財產安全提供保護。
5．保管義務
不管是對于醫(yī)療糾紛的解決還是患者的繼續(xù)治療，病歷的重要性都毋庸置疑。因此我國《醫(yī)療機構管理條例》第53條規(guī)定：醫(yī)療機構的門診病歷保存期不得少于15年；住院病歷的保存期不得少于30年。
6．不作為義務
出于法律規(guī)定或職業(yè)道德約束，醫(yī)務人員還負有不收“紅包”、不夸大病情等不作為義務。
（二）患者的義務：
1．支付醫(yī)療費用的義務
基于醫(yī)療合同的等價有償性，患者在接受了醫(yī)方所提供的醫(yī)療服務后，也應承擔相應的支付對價的義務。
2．配合治療的義務
醫(yī)療行為是一種依靠醫(yī)患雙方互動以達到治療效果的行為。患者和醫(yī)生處于“協力關系”，患者應配合醫(yī)生的診療行為，如據實告知癥狀、按時服藥等。嚴格來講，這是一種不真正義務，即權利人不得請求履行，違反它也不發(fā)生損害賠償責任，僅使負擔該義務的一方遭受權利減損或喪失的不利益。17
除上述基本義務之外，在具體醫(yī)療合同中，醫(yī)患雙方還可進行約定。如患者在病情未愈的情況下執(zhí)意出院，雙方簽定“自動出院，后果自負”的免責條款，這就改變了雙方的義務分配，減輕了醫(yī)方的責任。
六．醫(yī)療合同的立法目的
將醫(yī)患關系歸結為合同關系并通過法律將其固化的目的在于扭轉我國長期以來醫(yī)患不平等問題，使法律充分行使其社會調節(jié)器作用，并進而針對今年越來越多的醫(yī)患糾紛尋求一種社會成本較低而功效較高的渠道。主要體現在以下三個方面：
（一）通過契約自由使損害賠償趨于合理。今年來醫(yī)療糾紛乃至訴訟的急劇增加導致了一個怪異的現象——雙方都成了弱者。一方面患者抱怨醫(yī)院居高臨下、雙方地位懸殊，另一方面醫(yī)方又對患者的巨額賠償苦不堪言。筆者以為，造成這一畸形局面出現的根本原因在于醫(yī)患關系未能真正實現契約化。雙方完全可以在醫(yī)療合同中就一些具體事項進行約定。比如，對醫(yī)療損害賠償即違約金預先進行設定，使其限定在醫(yī)院的承受范圍之內。同時，由于前述所言醫(yī)療行為的高風險性，在醫(yī)療活動中經常會出現意外，而且大多數是由于科學技術發(fā)展的局限性所致，由醫(yī)方來承擔責任顯然是不公平的。而合同法規(guī)定了因違約造成的損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失；通過契約化即可使這一問題迎刃而解。
（二）通過醫(yī)療合同將醫(yī)患雙方的權利義務法定化?，F今我國醫(yī)生的權利義務的規(guī)定大都僅限于一些內部規(guī)章、行政性法規(guī)其法律效力有局限性，且相互之間也存在不一致的現象?；诖耍覀兙陀斜匾獙⑨t(yī)療合同作為一種有名合同模式，把醫(yī)患雙方在醫(yī)療行為中的權利義務明確化。這樣將有助于醫(yī)療糾紛的解決尤其有利于保護患者的利益。
3.發(fā)生損害時的責任承擔。醫(yī)療合同關系發(fā)生在醫(yī)方和患者之間，若因第三人原因造成醫(yī)方不能按照合同約定履行義務，根據合同的相對性原理，法律要求醫(yī)方首先應向患者負責，然后再向第三人追償。這就有助于患者的損害及時得以彌補。
七．醫(yī)療合同的不足及應對策略
從各國的法律學說及學說來看，基本上都傾向于采侵權責任而不是違約責任向醫(yī)方尋求賠償。最主要的原因在于侵權責任包括精神損害賠償，更有利于保護患者的利益。對于這一問題，筆者以為可以嘗試在合同法中選擇性地對當事人的精神痛苦給予賠償。英國合同法就設定了三種情形由違約方承擔精神損害賠償：一是合同的目的就是提供安寧和快樂的享受；二合同的目的就是要解除痛苦或麻煩；三違反合同帶來的生活上的不便直接造成的精神痛苦。醫(yī)療合同的違反兼具以上三種情形的特點。由于違約患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身體上的，因此筆者以為在醫(yī)療合同中引入精神損害賠償更能體現違約責任的補償。
其次，醫(yī)療合同的設立可能會引起“濫訴”的出現。這就需要明確醫(yī)療合同是一種手段債務而非結果債務，治療目的是否達到并不能衡量合同債務是否履行，其標準應該是醫(yī)生在治療過程中是否盡到了專家的合理注意義務。
最后，醫(yī)療合同設立的目的是保障雙方尤其是患者的利益。如果醫(yī)方因為擔心承擔違約責任而不敢大膽采用風險性較大的治療方法，顯然與立法原意背道而馳。解決這一問題的途徑在于通過保險機制把醫(yī)方所承擔的高風險分散到全社會，使得患者在受到損害后能夠合理得到補償，同時醫(yī)方也不會因此而畏手畏腳。
結語：
醫(yī)療關系作為一種合同關系，之所以大都采取侵權理論予以解決，主要是為了更大限度地保障患者的利益。隨著合同理論的發(fā)展，違約和侵權的差異日趨縮?。晃艺J為完全可以通過對合同制度的改進，用合同法上的辦法處理醫(yī)療訴訟，以期達到既能“防患于未然”又能“亡羊而補牢”的最佳效果。
1蒲川道太郎，《德國的專家責任》，載梁彗星編《民法判例與學說研究二》，國家行政學院出版社，330—331頁
2．醫(yī)療關系是指醫(yī)師受患者的委托或其它原因，對患者實施診斷、治療等行為所形成的法律關系。由于醫(yī)療行為的復雜性，醫(yī)療關系也表現為多種形式，可將其細分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五類。其中，急救和防疫是基于職業(yè)倫理或社會利益而由國家公權干預的強制行為。而由求治、保健、矯正三種主流醫(yī)療行為所建立的醫(yī)療關系是基于雙方合意的一種合同關系。
3．下森定，《論專家的民事責任的法律構成與證明》，載梁彗星編《民法判例與學說研究二》，國家行政學院出版社，321頁
4．通常情況是指出去“求治”、“保健”、“矯正”這三種主要的醫(yī)療關系
5．柳經緯，李茂年，《醫(yī)患關系法論》
6．《科賓論合同》，中國大百科全書出版社，158頁
7．尹田，《法國現代合同法》，中國政法大學出版社，45頁
8．江平，《民法學》，中國政法大學出版社，600頁
9．崔建遠，《合同法》，34頁
10．柳經緯，李茂年，《醫(yī)患關系法論》
11．（臺）吳建梁，《醫(yī)師與病患“醫(yī)療關系”之法律分析》，東吳大學1994碩士論文，10頁
12．《醫(yī)患關系和醫(yī)療合同立法探析》
13．柳經緯，李茂年，《醫(yī)患關系法論》
14．海因克茨，《歐洲合同法》，法律出版社2001版，22—23頁
15．陳自強，《契約之成立與生效》，法律出版社，74頁