時間：2023-03-25 10:43:56
導語：在政治法律論文的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
（一）地下空間開發(fā)歷史淵源悠長
地下空間開發(fā)利用與人類社會發(fā)展可謂息息相關(guān)。綜觀古代，人們對地下空間的利用主要是修建帝王陵寢，而到近現(xiàn)代，地下空間利用形態(tài)進一步多樣化，概括起來主要有：基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、災害防治、景觀改造和特性利用等等。例如，地鐵、（電線、自來水、污水、燃氣等）共同管道等市政設(shè)施；防控避難所等主要用來災害預防；為進行市政景觀改造，可使電線、交通樞紐等埋于地下。到目前為止，世界上有很多國家和城市都建有了地鐵。美國紐約洛克菲勒中心的地下步行街非常發(fā)達，已經(jīng)連貫了10個街區(qū)，而休斯敦市的地下街則連接了上百座的大型的城市建筑物。[1]巴黎的下水道網(wǎng)號稱“巴黎下的巴黎”，全長已超過2000公里。在地下空間利用方面最發(fā)達的還要屬日本，特別是它的地下共同管道（也稱“共同溝”）不但建設(shè)歷史悠久，而且建設(shè)水平也在世界前列。我國雖然對地下空間的現(xiàn)代化利用起步較晚，但發(fā)展速度很快，現(xiàn)全國多個城市已建有地鐵，地下商業(yè)步行街、地下停車場等迅速發(fā)展，大型城市地下綜合體建設(shè)項目多、規(guī)模大、水平高，地下共同管線在各城市建設(shè)中也日趨完備。[2]
（二）“21世紀是地下空間的世紀”
世界經(jīng)濟合作與發(fā)展組織早在1970年就提議：21世紀的城市其地面的使用僅限于住宅、公園和廣場，交通、通信、水道、煤氣等市政基礎(chǔ)設(shè)施應進一步地下化，而且也應該將停車場、車庫、垃圾、污水處理等最大限度的設(shè)置于地下。其實早在上個世紀末，土木建筑領(lǐng)域就普遍認為：21世紀將迎來地下空間開發(fā)高峰期，城鎮(zhèn)規(guī)劃領(lǐng)域也深刻的認識到：向地下延伸發(fā)展空間是節(jié)約土地資源，優(yōu)化城市功能，改善城市生活環(huán)境的極佳選擇。[2]進入新世紀，世界各主要發(fā)達國家在進行舊城改造、建設(shè)新城的過程中，為緩解城市壓力，實現(xiàn)集約發(fā)展。更加重視對地下空間的開發(fā)利用。21世紀是地下空間的世紀，同樣也是我國地下空間開發(fā)利用的時期。在今后的50年里，我國也將實現(xiàn)國民經(jīng)濟發(fā)展的第三步戰(zhàn)略目標，全面實現(xiàn)現(xiàn)代化。與之相適應的，我國城市化水平將達到65%以上。在這一城鎮(zhèn)化歷程中，地下空間必然將發(fā)揮著越來越重要的作用?！邦A計到本世紀20年代，我國城鎮(zhèn)地下空間開發(fā)利用可能出現(xiàn)，進入大規(guī)模發(fā)展的更高階段?！盵3]
二、我國地下空間立法現(xiàn)狀與國外相關(guān)立法評析
（一）我國地下空間開發(fā)利用中，相關(guān)法律法規(guī)不完備
我國理論界對地下空間的研究開始較晚。20世紀80年代，學術(shù)界才首先提出“地下空間”概念，但當時對這一概念的研究僅限于地下空間開發(fā)的設(shè)計與施工技術(shù)方面。20世紀90年代，特別是21世紀初，隨著“城鎮(zhèn)地下空間開發(fā)熱潮”的興起，地下空間開發(fā)產(chǎn)生的權(quán)屬糾紛、權(quán)利處分收益、地下空間管理等法律問題也日漸突出，學界才開始逐步著手地下空間開發(fā)利用的法律法規(guī)制定和理論研究上。1996年《中華人民共和國人民防空法》審議通過，它是我國第一部提到地下空間建設(shè)規(guī)劃的法律。1997年建設(shè)部制定并頒布了《城市地下空間開發(fā)管理規(guī)定》，這對我國地下空間開發(fā)管理具有里程碑的意義。它專章規(guī)定了城市地下空間的規(guī)劃、工程建設(shè)以及工程管理等內(nèi)容，為合理開發(fā)城市地下空間資源，加強對城市地下空間開發(fā)利用的管理，提供了重要的法律依據(jù)。2007年《中華人民共和國物權(quán)法》頒布，該法第136條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或地下分別設(shè)立。”這是我國第一次以立法的形式承認空間權(quán)的存在。[4]我國當前地下空間方面的立法不足主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
（1）專門規(guī)范地下空間開發(fā)的法律規(guī)范缺失。《物權(quán)法》雖涉及到建設(shè)用地使用權(quán)的地下設(shè)定問題，卻未在更本質(zhì)的層面上提出地下空間權(quán)這一概念和界定其權(quán)利性質(zhì)與歸屬，亦未對此權(quán)利的取得、處分和收益等內(nèi)容作出專門規(guī)范。
（2）已有的相關(guān)法律規(guī)范效力位階較低，對地下空間利用的實踐活動缺乏有力指引?！冻鞘械叵驴臻g開發(fā)管理規(guī)定》雖專章規(guī)定了城市地下空間的規(guī)劃、工程建設(shè)以及工程管理等，但由于其是由作為國務(wù)院組成部門的建設(shè)部制定頒布的，效力層級較低，對實踐活動的指引作用有限。此外，諸如上海、天津、深圳等一批經(jīng)濟較發(fā)達的城市制定的地方性法規(guī)，一方面其只能在相應的行政區(qū)內(nèi)適用，另一方面他們無法對涉及地下空間開發(fā)利用的民事基本制度、行政管理基本制度等作出規(guī)范。
（3）已有的法律規(guī)范內(nèi)容單調(diào)。無論是《物權(quán)法》，還是《人民防空法》，亦或是《城市地下空間開發(fā)管理規(guī)定》均只簡單規(guī)定了涉及地下空間的某一方面內(nèi)容，對于整個地下空間開發(fā)利用的法律調(diào)整機制未形成系統(tǒng)的有效的規(guī)范。故而，在地下空間開發(fā)的過程中導致規(guī)劃無序，缺乏統(tǒng)籌；管理混亂，政出多門；更嚴重者導致了地下空間資源浪費，人們生命財產(chǎn)遭受損失，生態(tài)環(huán)境遭受破壞。
（二）國外關(guān)于地下空間開發(fā)已有相關(guān)法律調(diào)整規(guī)范
在世界主要的經(jīng)濟發(fā)達國家，由于其較早地面臨了地下空間利用問題，所以為適應和保障地下空間的發(fā)展需要，各國針對地下空間方面的立法也較完備，甚至形成了以地下空間權(quán)為核心的地下空間專門法律體系，以日本體現(xiàn)的最為突出。
（1）日本
1963年，日本國會通過了《日本共同溝法整備特別措施法》，目的是通過制定共同溝（也稱“地下共同管線”）①建設(shè)和管理相關(guān)措施，在特定道路上與伴隨路面挖掘而進行的地下占用限制相配合實施共同溝整備，以保全該道路結(jié)構(gòu)，確保交通順暢。1966年，日本修改民法典，規(guī)定“地下或空間，固定上下范圍及其工作物，可以以之作為地上權(quán)的標準。”②據(jù)此規(guī)定，日本民法典確立了“空間權(quán)”概念。1995年，為整備特定道路的電線共同溝，保全道路結(jié)構(gòu)，確保道路交通安全有序，日本還制定了《日本電線共同溝整備特別措施法》。直到2000年，頒布了《大深度地下公共使用特別措施法》，至此，日本的地下空間法律體系基本形成。日本在對地下空間開發(fā)進行法律調(diào)整的過程中有兩個突出的特點：第一，民法典中較早的確立了“空間權(quán)”概念，并對空間權(quán)屬、空間使用與處分等問題進行了深入研究，為地下空間開發(fā)實踐提供了理論基礎(chǔ)。第二，在進行專門立法時機尚不成熟時，針對特定發(fā)展階段所出現(xiàn)的地下空間開發(fā)問題出臺專門的法律、法規(guī)進行規(guī)范，并直至形成較科學完備的地下空間開發(fā)專門法律體系。第三，明確了政府在地下空間開發(fā)利用中的主管機構(gòu)和管理權(quán)限，統(tǒng)一負責，避免政出多門、九龍治水，并形成了綜合管理和專項管理相結(jié)合的管理體系。
（2）美國
美國是最早關(guān)注空間權(quán)立法的國家。早在19世紀五十年代美國確立了空間權(quán)制度。在20世紀初，將地表上方和下方的一定范圍內(nèi)的空間進行分割并確定范圍進行出租、出售，獲取經(jīng)濟利益的現(xiàn)象不斷發(fā)生。為此，1927年伊利諾斯州制定了《關(guān)于鐵道上空空間讓與租賃的法律》，這是美國第一部空間（當然也包括“地下空間”）權(quán)及使用收益的法律。1973年《俄克拉荷馬州空間法》，“該法集有關(guān)空間權(quán)領(lǐng)域研究成果與判例之大成，詳細規(guī)定了空間權(quán)的各項制度。為美國現(xiàn)代空間權(quán)法律制度產(chǎn)生了深遠影響?！盵5]
（3）其他國家
當然，在英國、法國、德國等國家也都較早的對空間（包括地下空間）權(quán)內(nèi)容進行了規(guī)范。如英國“可以將地下空間水平或垂直區(qū)分，作為權(quán)利之標的而自由設(shè)定地下利用權(quán)?！雹墼偃绶▏巴恋厮袡?quán)包含該地上和地下的所有權(quán)。”[6]德國“土地所有權(quán)人之權(quán)利達至其土地地表之上的空中和地表之下的地殼……”
三、建立以“地下空間權(quán)”為核心的法律調(diào)整模式
（一）確立地下空間作為地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系的客體
1.地下空間概念的法學意義
地理學意義上，“地下空間”一般是指地球表面以下的土層或巖層中天然形成或人工開發(fā)的空間場所；但法學意義上的地下空間含義不同于地理學意義上的地下空間含義。法學意義上的地下空間是將地下空間作為地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系的客體看待。其能為人類支配，能滿足人類生產(chǎn)生活需要，并以此受到地下空間方面的法律法規(guī)的調(diào)整。《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》對“城市地下空間”進行界定：是指城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)地表以下的空間。筆者以為，城市地下空間是指城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)地表以下的，能受法律規(guī)范調(diào)整的，可為人類利用的已開發(fā)的和未開發(fā)的地層空間場所的總稱。
2.地下空間的法律特征
在探討地下空間的法律特征之前，有必要先交代一下地下空間具備自然資源基本屬性，地下空間的這種自然資源屬性④是地下空間能進入法律調(diào)整范疇，為人們生產(chǎn)生活所開發(fā)利用并產(chǎn)生利益的必要前提。當然，作為法學意義上的地下空間則是在具備自然資源基本屬性的基礎(chǔ)上又含有了典型的法律特征。具體說來：
（1）地下空間具備價值性，能給人們生產(chǎn)生活帶來一定的財產(chǎn)性利益。地下空間資源首先必須具有利用價值。[3]而這種利用價值又同時需要在人類社會的生產(chǎn)交換活動中得以展現(xiàn)，通過交換滿足人們對地下空間資源的利益需要。這便使地下空間資源具有使用價值與交換價值的雙重價值屬性。故而，地下空間資源一旦進入市場流通領(lǐng)域，便自然的成為市場交易的對象，亦便自然的成為地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系的客體。在我國，這一屬性體現(xiàn)最明顯的則是在城市。城市地下空間資源作為城市土地資源的自然延伸，因此也具備了與城市土地資源相類似的價值屬性。隨著近年來我國城市化進程中，城市土地所創(chuàng)造的巨大財富和社會效益中，不能排除城市地下空間資源在其中的顯著價值。
（2）地下空間具備可控性，能為當前人力所支配，并以此滿足人們對地下空間的利益需要。一般認為，除人身外，凡能為人類排他支配，受人控制且肚里能使人類滿足其生活需要上只需要的對象可成為法律關(guān)系之權(quán)利義務(wù)針對之對象。[7]地下空間資源的開發(fā)受地質(zhì)環(huán)境和經(jīng)濟實力與技術(shù)水平的制約，特別是經(jīng)濟實力和科技水平的影響。但隨著人類科技發(fā)展水平的不斷提高，國民經(jīng)濟實力的不斷增強，人類對地下空間資源的開發(fā)利用范圍和深度都有了質(zhì)的躍升?，F(xiàn)如今，人類的地下空間開發(fā)利用活動已能夠深入地下空間的各個層次，在人們的生產(chǎn)活動中，關(guān)于地下空間資源的交易活動自然也變得頻繁起來。人們可以在法律規(guī)范的范疇內(nèi)根據(jù)自己的意志進行占有、使用和處分地下空間，以此滿足自己對地下空間資源的利益需求。在當今的社會經(jīng)濟活動中，地下空間儼然成為地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系的客體。
（3）地下空間具有稀缺性和有限性。地下空間的稀缺性和有限性是自然資源的固有特性。從總量上來看，地下空間的儲備是有限的，可供人們開發(fā)利用的部分不是可以無限制使用的，其具有稀缺性。地下空間資源的稀缺性和有限性，決定了法律對其進行調(diào)整的前提。任何可以無限供給，不具有稀缺和有限屬性的資源不可能成為法律關(guān)系的客體，也沒有必要進行法律調(diào)整。[8]在我國，隨著城鎮(zhèn)化進程的加快，人們對地下空間的數(shù)量需要日益增加，這就產(chǎn)生了一對供給與需要的矛盾，即地下空間資源可供利用的部分不能滿足人們在利用數(shù)量上不斷增加的矛盾。因此，為調(diào)整由此所產(chǎn)生的地下空間所有、使用、處分和占有等方面的利益糾紛，需要法律進行規(guī)制，化解各種利益沖突，使相對有限的地下空間資源在人們的生產(chǎn)生活得到合理、有序而又高效開發(fā)利用。
（二）確立地下空間權(quán)利體系
地下空間權(quán)利是以地下空間資源為客體的各種權(quán)利內(nèi)容的集合。按照人們對地下空間的不同利益需求和取得方式，地下空間權(quán)利一般包括地下空間所有權(quán)和地下空間使用權(quán)等內(nèi)容組成。[9]
1.地下空間所有權(quán)
地下空間所有權(quán)，是指地下空間所有人（在我國，所有人為國家或集體）⑤對地下空間的占有、使用、收益、處分，并排除他人干涉的權(quán)利。（1）地下空間的占有,是指地下空間的所有人及其他權(quán)利人根據(jù)法律規(guī)定或符合所有人的意思,通過法定程序?qū)崿F(xiàn)對地下空間實際上的占領(lǐng)和控制。（2）地下空間的使用，是“依照物的性能和用途,并不毀損其物或變更其性質(zhì)而加以利用。”[10]地下空間的使用權(quán)能，本質(zhì)上實現(xiàn)了地下空間的使用價值。（3）地下空間的收益是指“把地下空間投入到社會生產(chǎn)過程、流通過程而所取得到的利益”[10]。當然，地下空間收益權(quán)能的發(fā)揮要受到必要的限制，需以法定的程序，并按照法定的用途和目的展開。（4）地下空間的處分是指地下空間權(quán)利人有權(quán)將地下空間使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人占有、使用并獲取利益，也可以設(shè)定地下空間地役權(quán)、抵押權(quán)、租賃權(quán)等。
2.地下空間使用權(quán)
“空間”（包含地下空間）權(quán)是一項獨立的用益物權(quán)。[11]由于地下空間所有權(quán)與使用權(quán)呈現(xiàn)相對分離的狀態(tài)，地下空間使用權(quán)可以基于地下空間所有人或是使用人的意志而形成的一項獨立權(quán)利形式，因而自然人、法人和其他經(jīng)濟組織在不享有地下空間所有權(quán)的情形下，仍然可以依劃撥、出讓、轉(zhuǎn)讓等方式取得地下空間的使用權(quán)而參與市場交易活動，獲取經(jīng)濟利益。在城鎮(zhèn)中，地下空間的開發(fā)利用活動頻繁，利用形式多元。城市地下空間權(quán)注重對城市地下空間的使用價值的發(fā)揮，以對城市地下空間的使用和收益為主要內(nèi)容。在市場經(jīng)濟中，作為城市地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系客體的城市地下空間，本身就具有顯著地經(jīng)濟利益。城市地下空間權(quán)正是為了合理利用該特定地下空間以獲取經(jīng)濟利益，或是滿足公共利益的需要而存在的法律權(quán)利。因此，隨著我國城市地下空間開發(fā)和利用進程的加快，城市地下空間權(quán)作為一項獨立的用益物權(quán)形式，其重要意義也越來越顯著。
3.確立地下空間權(quán)實現(xiàn)的配套法律制度
（1）登記制度地下空間作為一種不動產(chǎn)形式，其公示方式應該采登記形式。[12]首先，在我國地下空間所有權(quán)被國家或集體獨占享有，無須進行登記公示。但是，地下空間使用人取得特定范圍的地下空間，需要進行進行登記，以此明確其相關(guān)權(quán)利歸屬，交易活動中的矛盾糾紛。其次，在土地及其上下的利用上，地下空間使用人與地表之土地所有人、土地使用人均可以建立相應的物權(quán)形式，由此便產(chǎn)生了縱向利用與所有上的相互關(guān)系。各權(quán)利人利用的空間都必須是特定的，不能侵犯他人所享有的或使用的土地（或地上、地下空間）范圍。此時，各權(quán)利人必須依法辦理登記手續(xù)，領(lǐng)取相應的地下空間使用權(quán)憑證，以此限定各自之權(quán)利行使界限。第三，登記事項除應該包括權(quán)利歸屬及行使限制外，還應該對地下空間的開發(fā)用途，使用期限進行規(guī)定，特別是開發(fā)用途必須明確限定。地下空間開發(fā)的不可逆性、不可移動性等不同于地上空間的特殊性決定了地下空間開發(fā)成本會較高，工期會較長，所以對其使用用途進行登記會更嚴于地上空間的利用。（2）權(quán)利期限制度在我國，地下空間權(quán)的期限問題主要是指地下空間使用權(quán)的存續(xù)期限。當然，地下空間使用權(quán)的期限主要受兩個因素影響，即因取得方式的差異而有不同期限限制，因不同登記使用用途而有不同期限限制。地下空間權(quán)的期限可以以約定設(shè)立，也可以以法律規(guī)定設(shè)立。由于地下空間不同于地表及其地上空間的特性，地下空間的期限形式會多以法律規(guī)定形式設(shè)立。首先如果建于地下的建筑物或者工作物以公共利益而存在，則其使用期限應當有法律、法規(guī)明確規(guī)定，若沒有相關(guān)規(guī)定，則應以該地下建筑物或工作物的存續(xù)使用壽命為該使用權(quán)期限。其次，非以公共利益為目的建立的地下建筑物或工作物的利用期限應尊重相應地下空間使用人之間的約定，如果沒有約定，則可以以該地下建筑物或工作物的法定期限或存續(xù)使用壽命為該使用權(quán)的期限。[6]當然，地下空間使用權(quán)期限也會因地下空間權(quán)期限屆滿等法定或約定的原因而消滅。
四、結(jié)語
關(guān)鍵詞：平行進口；知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制；競爭法規(guī)制
平行進口涉及三重關(guān)系，一是涉外產(chǎn)品銷售合同關(guān)系；二是知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系；三是競爭關(guān)系。對于平行進口的知識產(chǎn)權(quán)解釋與研究如火如荼，但其他兩層關(guān)系的重要性卻被人們忽略和淡化了。如果將平行進口作為一個過程看待，平行進口的知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系僅是平行進口過程的一個環(huán)節(jié)，是控制產(chǎn)品過境的“關(guān)卡”。準確認識和把握平行進口法律關(guān)系，還應當關(guān)注產(chǎn)品入“關(guān)”后的關(guān)系，即與本國同類產(chǎn)品的競爭關(guān)系。
一、單一維度下知識產(chǎn)權(quán)法對平行進口的調(diào)整
任何一門法學學科總能體現(xiàn)出理論比法律規(guī)范豐富、實踐比理論更豐富的特點。理論往往是溝通豐富實踐和抽象規(guī)范的橋梁。近年來，知識產(chǎn)權(quán)法上平行進口理論獲得空前繁榮和發(fā)展，其理論建構(gòu)的基礎(chǔ)已經(jīng)從傳統(tǒng)的貿(mào)易合同中對“有形物”客體的補償轉(zhuǎn)向?qū)Ξa(chǎn)品上附著的“無形物”價值的保護，主要涉及對私權(quán)的影響的評價。由于知識產(chǎn)權(quán)法的絕對國內(nèi)法的屬性，使得從這一角度評判對私權(quán)的認定與維護的價值標準也相去甚遠，所形成的一些有代表性的理論觀點決定了平行進口的不同結(jié)局。一是“權(quán)利國際窮竭”理論。該理論是指某知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品被合法售出之后，權(quán)利人就不再對該產(chǎn)品的使用和銷售享有控制權(quán)，對他人的“使用權(quán)”已告“窮竭”，他人轉(zhuǎn)售行為不構(gòu)成侵權(quán)。由此可得出產(chǎn)品的平行進口是合法的，不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。二是“權(quán)利國內(nèi)窮竭”理論，即“地域性理論”。該理論是指按照知識產(chǎn)權(quán)的屬地原則，同一項智力成果按照各國法律，分別于這些國家取得相應知識產(chǎn)權(quán)，且其權(quán)利內(nèi)容和效力僅在該制定國領(lǐng)域內(nèi)得以承認。依此理論，權(quán)利窮竭僅適用于國內(nèi)，平行進口對于平行進口國的知識產(chǎn)權(quán)仍然構(gòu)成侵權(quán)。三是“有限權(quán)利限制”理論，這是學者最近提出的一種折衷觀點。該理論強調(diào)只在一定的條件下權(quán)利限制原則才應用于平行進口，“一定條件”指依照本國法律取得的知識產(chǎn)權(quán)，即只有依照本國法律取得的知識產(chǎn)權(quán)才能阻止平行進口，基于授權(quán)享有的知識產(chǎn)權(quán)對平行進口無約束力。這使平行進口問題在該條件下分別與權(quán)利用盡、合理使用、強制許可等制度結(jié)合起來，成為權(quán)利限制原則各自獨立、各不相同的表現(xiàn)形式。
各國的經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展水平的差異以及出于維護本國利益的需要，使得這些理論在立法上的應用無統(tǒng)一的章法可循，加上隨著國際貿(mào)易關(guān)系的不穩(wěn)定引發(fā)國內(nèi)政策不斷變化進而導致司法判例與法律原則的背離更加深了人們對平行進口把握的難度，即便在同一理論之下也很難找到相互一致的法律規(guī)范。如專利方面，德國盛行的是權(quán)利國際窮竭理論，依據(jù)該觀點，只要專利權(quán)人在享有獨占權(quán)的條件下將其專利產(chǎn)品投放市場，專利權(quán)人已經(jīng)從專利權(quán)中獲得利益，其權(quán)利隨之而被用盡。因此，一般平行進口不侵權(quán)。美國對專利權(quán)與平行進口問題一直比較嚴厲，堅守“地域性理論”，即權(quán)利國內(nèi)窮竭理論。凡是有效的美國專利持有人都有權(quán)請求美國海關(guān)禁止侵犯其專利權(quán)的商品進口。這源于美國是世界上最大的知識產(chǎn)權(quán)國，其要維護本國知識產(chǎn)權(quán)人的壟斷地位，進而維護本國在知識、技術(shù)上的壟斷地位。也有無視上述理論的做法，如英國有關(guān)專利權(quán)基于“默認許可”原則，在專利產(chǎn)品第一次銷售時，若專利權(quán)人或其被許可人沒有明確提出限制性條件，則意味著購買者對專利產(chǎn)品的任何利用均不會構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯，上述規(guī)則既適用于國內(nèi)銷售也適用于國際銷售。因此，英國對于平行進口侵犯專利權(quán)與否，直接取決于進口商是否違背與專利權(quán)人簽訂的協(xié)議，即意定優(yōu)先。還有的委身于某一理論但又未能從一而終，如日本1994年之前是禁止平行進口的，當時日本強調(diào)的是專利的地域性，即強調(diào)權(quán)利國內(nèi)窮竭。但是1997年7月1日之后，基于“BBS鋁制車輪”案的判決{1}，眾多行業(yè)人士稱，日本進入了默認許可理論的時代，即明確允許專利權(quán)人在出售其專利產(chǎn)品時保留提出限制性條件的權(quán)利。此后日本對平行進口究竟采取哪種措施變得很含糊。雖然其出發(fā)點主要是考慮本國人的利益，哪種理論符合本國人的利益，就采取哪一種理論。但這種含糊的態(tài)度使政府掌握著主動，對平行進口商未免有些不負責任。
各國經(jīng)濟、科技水平的差異及勞動力成本的不同形成知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品成本的高低不同，導致產(chǎn)品的流向也不同，成本低的國家的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品可能因平行進口而流向成本高的國家，產(chǎn)品成本高的國家的知識產(chǎn)權(quán)人因平行進口的沖擊從而失去一定的市場份額。我國《專利法》規(guī)定了專利權(quán)人有“進口權(quán)”，但并未明確獨占許可人是否享有該權(quán)利。有人擔心如果不能給予獨占許可人以進口權(quán)的保障，技術(shù)引進后其獨占的權(quán)利得不到保護，獨占許可人追求高額利潤的目的就會落空，從而將影響我國的技術(shù)引進。就目前來看，平行進口現(xiàn)象在我國并不突出，勞動力成本低的優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品競爭優(yōu)勢，根據(jù)市場運行的自然法則，產(chǎn)品由（成本）低處向高處流，外國產(chǎn)品對我國同類技術(shù)產(chǎn)品在價格上不具有競爭優(yōu)勢。所以，我國對平行進口的專利法規(guī)制一直處于朦朧狀態(tài)，而商標法和著作權(quán)法規(guī)制則更處于空白狀態(tài)。理論上反對繼續(xù)維持這種朦朧狀態(tài)和空白狀態(tài)的呼聲很微弱，以至于難以形成新的邏輯推理以指導實踐。我國發(fā)生的平行進口第一案——1999年5月上海利華與廣州某公司進口895箱泰國生產(chǎn)的“LUX”牌香皂發(fā)生的糾紛，最終就是以缺乏法律依據(jù)為由認定平行進口行為不構(gòu)成侵權(quán)。這就意味著，平行進口產(chǎn)品可以在中國無需許可直接銷售。
可見，對平行進口的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制是個理論落后于實踐的特殊法律問題，其特殊性來源于各國技術(shù)水平、法律發(fā)達程度、勞動力成本、貿(mào)易政策等諸多方面的差異。
知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系只是平行進口所涉及的若干法律關(guān)系中的一種，知識產(chǎn)權(quán)法之于平行進口而言如同一道閘門，是控制產(chǎn)品流向的工具，它解決的是跨越國界的經(jīng)營者基于同類商品而產(chǎn)生的法律關(guān)系。在知識產(chǎn)權(quán)上對平行進口的放任只是表明本地商對進口商進口同類產(chǎn)品行為的容忍。當平行進口產(chǎn)品合法進入一國境內(nèi)，國與國之間的貿(mào)易關(guān)系已告完結(jié)，也就意味著知識產(chǎn)權(quán)的這道“控制關(guān)卡”已經(jīng)被跨越，有關(guān)平行進口產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)問題已告一段落，轉(zhuǎn)而進入下一個環(huán)節(jié)，即其在流轉(zhuǎn)過程中對相關(guān)環(huán)境的影響的評判。所謂“相關(guān)環(huán)境”，主要是指競爭環(huán)境，顯然這已經(jīng)僭越了知識產(chǎn)權(quán)法的“權(quán)利能力”范圍，平行進口規(guī)制問題就此發(fā)生法域上的轉(zhuǎn)移，由知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到競爭法領(lǐng)域，通過反不正當競爭法和反壟斷法兩個層面的調(diào)整，以彌補單一維度下知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制的制度性缺失。因此，平行進口不僅僅涉及知識產(chǎn)權(quán)法問題，也涉及競爭法律問題，對其由單一法律規(guī)制轉(zhuǎn)為若干法律的復合規(guī)制。而如何通過競爭法保障本國消費者利益以及企業(yè)競爭生存的問題，是決定貿(mào)易政策的更為本質(zhì)的核心問題。
二、平行進口的反不正當競爭法規(guī)制
平行進口的反不正當競爭法規(guī)制和知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制相比較，有兩點不同。第一，競爭環(huán)節(jié)解決的是動態(tài)的權(quán)益關(guān)系而不是靜態(tài)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟國家對產(chǎn)品流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)的態(tài)度有別于市場經(jīng)濟發(fā)展初期，市場規(guī)制法的逐漸發(fā)達使合同關(guān)系和產(chǎn)權(quán)關(guān)系由自治走向法治。由一元的法律關(guān)系到多元法律關(guān)系，其關(guān)涉的不僅僅是私權(quán)——財產(chǎn)權(quán)利是否受到侵害，或財產(chǎn)流轉(zhuǎn)是否順利，而且同時還涉及到秩序——財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和使用是否有序，即消費者的整體利益或經(jīng)營者的競爭利益的維護。第二，這個環(huán)節(jié)的主體主要是消費者和具有競爭關(guān)系的相關(guān)經(jīng)營者。進入這個環(huán)節(jié)的平行進口產(chǎn)品可以卸載知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔保的負擔，產(chǎn)品的控制關(guān)系由知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域轉(zhuǎn)向處于同一市場內(nèi)形成的競爭關(guān)系領(lǐng)域。平行進口的產(chǎn)品越多，國內(nèi)同類產(chǎn)品的競爭越激烈，破壞競爭秩序的不正當競爭行為的發(fā)生概率就越大。
首先，對本地消費者來說，進口商的不正當競爭行為主要體現(xiàn)為商品信息的混淆，包括有關(guān)產(chǎn)品的質(zhì)量、制作成分、工藝等信息。產(chǎn)品的質(zhì)量對消費者的消費行為非常重要，甚至是影響消費的首要問題。即使承認進口產(chǎn)品符合一國的產(chǎn)品質(zhì)量法的強制規(guī)定（盡管各國法律規(guī)定的標準不一致），或再退一步，承認進口產(chǎn)品不存在不合理的危險，但仍不能否認進口產(chǎn)品和本地產(chǎn)品在質(zhì)量方面的某些微小差異。由于各國的自然地理條件不同形成的原料差異、工藝傳統(tǒng)的高低或勞動者技能的熟練程度甚至勞動者的工作態(tài)度不同等都可能在產(chǎn)品上被放大，造成同類產(chǎn)品的風味、耐久性等方面細微的差異。特別是當制造商有意迎合本地消費者特殊要求而加以改造的產(chǎn)品平行進口到他國時，產(chǎn)品間的差異將更大。尤其對一些需由消費者直接“感知”、“品味”的產(chǎn)品，這種差異可能被放大并成為“挑剔的”消費者的選擇因素，例如一般飲料、含酒精飲料等，不同的制造商在不同國家投入制造產(chǎn)品的原料成色和地區(qū)水質(zhì)的不同，同一商標的產(chǎn)品質(zhì)量在不同國家會不完全一樣，如雀巢咖啡在中國的口味與在意大利、英國的口味差別就很大。總之，主客觀原因?qū)е聛碓从诓煌a(chǎn)地的使用同一商標的產(chǎn)品在品質(zhì)上存在差異，如果銷售者銷售產(chǎn)品時未明確標明產(chǎn)品的產(chǎn)地、原產(chǎn)地{1}，誤認誤購的現(xiàn)象就會發(fā)生。所以，隱藏真實信息的產(chǎn)品的平行進口可能損害消費者的利益，構(gòu)成不正當競爭行為。一是當平行進口商品較當?shù)叵嗤虡松唐返馁|(zhì)量差，或與當?shù)厣唐废啾犬數(shù)禺a(chǎn)品已根據(jù)市場環(huán)境、消費興趣、消費偏好等做了必要的改動并取得了消費者廣泛的認同，這時平行進口商如果沒有明確標示其產(chǎn)地，消費者因?qū)Α盎疑袌觥币粺o所知，可能會誤認誤購，由此平行進口商的行為構(gòu)成不正當競爭。二是平行進口商品比國內(nèi)商品的售后服務(wù)水平低，因未標明來源，若消費者以為平行進口商品是本地商品并接受該商品，意味著其必然依附較差的售后服務(wù)，消費者的利益將受損。
在競爭法中消費者利益處于中心地位，該利益是判斷企業(yè)競爭行為正當性及解決企業(yè)間競爭沖突的一種重要標準和依據(jù)。因此，“權(quán)力機構(gòu)以及企業(yè)通過參考消費者的地位來說明自己的立場”［1］。對于給消費者造成認知上的模糊或使消費者對產(chǎn)品的真實“身份”產(chǎn)生混淆的行為，重視市場調(diào)節(jié)機制的國家或地區(qū)的反不正當競爭法都有明確的態(tài)度，即強制經(jīng)營者詳細準確披露商品的真實信息。從《巴黎公約》第十條之二到世界貿(mào)易組織（WIPO）《反不正當競爭示范法》第二條；從大陸法系的反不正當競爭法到英美法系的Passing-off制度概莫能外。我國《反不正當競爭法》第9條對此也做了明確的規(guī)定。因此，即使通過了知識產(chǎn)權(quán)這一關(guān)的平行進口產(chǎn)品在一國境內(nèi)銷售也并非高枕無憂，知識產(chǎn)權(quán)法解決的是平行進口環(huán)節(jié)權(quán)利人和進口商之間的私權(quán)關(guān)系，競爭法解決的是銷售商和消費者之間的具有公益性的法權(quán)關(guān)系。因為在這種平行進口的條件下，必定會有一些“粗心”的顧客或購買者怠于行使自己的權(quán)利，后果是對利用平行進口進行不正當競爭行為的放縱，直接危害的是市場秩序和競爭秩序。此時法律所保護的利益的天平已經(jīng)越過某個具體的顧客或購買者而向競爭秩序傾斜，這已經(jīng)超越了個體利益而上升為社會公益。即便有“挑剔”的顧客或購買者向銷售商發(fā)難，但以私權(quán)維護公益、以合同關(guān)系來規(guī)制競爭秩序，執(zhí)法成本似乎也太高了。所以，合乎邏輯的做法是通過構(gòu)筑公益性的法權(quán)關(guān)系來保障私人的權(quán)益。其次，不正當競爭也可能源自進口商的不當行為給本地經(jīng)銷商的“商標或商品獨立信譽”造成損害。包括兩種情況：一是“搭便車”行為。本地經(jīng)銷商為開發(fā)、建立、維持該進口商品的信譽，在當?shù)厥袌鐾度肓舜罅康奈锪腿肆M行大量的廣告宣傳，提供了優(yōu)質(zhì)的服務(wù)和質(zhì)量擔保，或者本地經(jīng)銷商對商品進行了更適合于本地消費習慣的改變等，產(chǎn)品在本地消費者心中已樹立了良好的形象和信譽。如果進口商品沒有標明真實來源，便可以不付任何代價分享本地產(chǎn)品的信譽利益，魚目混珠地加入本地產(chǎn)品通暢的銷售渠道。進口商所享受的利益是本地商的無形資產(chǎn)而不是公共資源，從成本和收益關(guān)系上分析，進口商銷售產(chǎn)品時對他人創(chuàng)造的營銷環(huán)境的利用不付任何成本，這種“搭便車”行為具有隱性搶奪本地商競爭利益的性質(zhì)。平行進口中的“搭便車”行為不同于假冒行為，前者涉及的產(chǎn)品是真品，后者則屬贗品；前者的性質(zhì)是顯失公平，后者屬于侵權(quán)。二是不當風險轉(zhuǎn)嫁。如果進口商品沒有標明真實來源且產(chǎn)品存在質(zhì)量問題或售后服務(wù)質(zhì)量很差，因進口產(chǎn)品信譽的下降會殃及本地產(chǎn)品的信譽，進而降低本地產(chǎn)品的銷售量。這種風險轉(zhuǎn)嫁對本地商來說是不公平的，商品信譽等無形資產(chǎn)利益的跌落短時間內(nèi)難以恢復。
除了產(chǎn)品來源之外，本地商可能因平行進口商對商品不適當?shù)母淖儭⒃侔b或廣告宣傳等而受到損害，降低了商標的聲譽以及享有專利權(quán)、著作權(quán)的產(chǎn)品的聲譽，此時應援用反不正當競爭法關(guān)于混淆的禁止性規(guī)定加以規(guī)范。
對上述種種行為的法律規(guī)制即體現(xiàn)了在平行進口方面知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當競爭法的復合調(diào)整，也體現(xiàn)了后者對前者的補充規(guī)范作用，這種現(xiàn)象是法在現(xiàn)代化過程中產(chǎn)生的競合和補充的必然結(jié)果。同一種經(jīng)濟關(guān)系上升為兩種或兩種以上的法律關(guān)系這是現(xiàn)代法區(qū)別于古代法和古典法的顯著特征。因此，現(xiàn)代經(jīng)濟的復雜性使得經(jīng)濟、技術(shù)等公共性因素直接改變了在平行進口中知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整的單一性和在同一范疇中的穩(wěn)定性，法的復合調(diào)整成為一種常態(tài)，這種復合調(diào)整在反不正當競爭法領(lǐng)域發(fā)生的機率很高，并且在反壟斷法領(lǐng)域依然保持這一特點。
三、平行進口的反壟斷法規(guī)制
平行進口反壟斷法規(guī)制的前提是平行進口和壟斷行為之間存在交疊關(guān)系。合同是成就平行進口之產(chǎn)品銷售關(guān)系的紐帶，如果平行進口中當事人以合同限制產(chǎn)品銷售地域則有可能涉嫌違反反壟斷法；反過來講，反壟斷法中的強制限制契約可能成為平行進口和壟斷行為之間的唯一交錯點。當然，這一交錯點的形成條件比一般的橫向限制契約或縱向限制契約條件要苛刻，因為合同履行需跨越國界。具體而言，平行進口的反壟斷法規(guī)制應該具備如下條件：
第一，以合同限制對方的產(chǎn)量或產(chǎn)品行銷地域。理論上，一個可執(zhí)行的民事合同至少應當滿足這樣的條件——沒有不利于第三方的效應；而競爭過程中的銷售合同則至少應當滿足的條件為——存在足夠的買主或賣主。以合同窄化銷售渠道使生產(chǎn)商與銷售商或銷售商與買主在一對一的環(huán)境中營銷，這盡管可能符合訂約人的主觀意圖，但客觀上涉嫌破壞競爭秩序和侵奪消費者福利。以合同限制平行進口的反壟斷法條件——不存在足夠的賣主、產(chǎn)生不利于第三方的效應。合同在限制平行進口中充當工具角色，實現(xiàn)這種限制的基礎(chǔ)是支配力。市場份額是形成市場支配力的前提。市場支配力可以來源于采購量、生產(chǎn)量，尤其是采購量，大采購量可以限制生產(chǎn)商的經(jīng)營策略。沃爾瑪公司是世界上最有影響力的銷售企業(yè)，它的采購決策足以使一個地區(qū)繁榮或結(jié)束貧窮。它建立起來的國際供應系統(tǒng)能夠?qū)⑵溆绊懥χ苯訚B透到任何一個與其共事的生產(chǎn)者的計劃之中，甚至成為一些國家工業(yè)政策的決定因素。支配力也可以來自于生產(chǎn)商提供的獨具特性的產(chǎn)品或服務(wù)。在現(xiàn)代復雜經(jīng)濟條件下，大企業(yè)的經(jīng)濟力使古老的合同平等、自由原則發(fā)生扭曲，銷售合同中經(jīng)濟力強大的一方能夠主導合同過程。如果銷售者、生產(chǎn)者濫用其市場支配力，就可能限制銷售者的市場地域，阻礙產(chǎn)品的平行進口。
第二，他國的生產(chǎn)者或銷售者享有生產(chǎn)或銷售特許權(quán)，并濫用特許權(quán)限制生產(chǎn)或銷售。
第三，處于不同地域的國家的市場被視為統(tǒng)一的市場。在合同法的語境內(nèi)，欺詐、脅迫合同給被欺詐、脅迫方以一種柔性保護——合同主體利益的自我平衡，救濟的被動性使合同關(guān)系可以排斥權(quán)力的直接干預。平行進口中的銷售合同關(guān)系是涉外關(guān)系，通常一國的反壟斷法對他國市場行為無權(quán)干預，如果平行進口關(guān)系成為可干預的法律關(guān)系，必須滿足進出口國間的市場在法律上被視為一個統(tǒng)一大市場。第三方不能從其他國購買專賣產(chǎn)品進口到本國，使整體市場的銷售結(jié)構(gòu)凝固，處于無競爭狀態(tài)。經(jīng)濟共體國家拆除了國與國之間的地域界限，消除了市場壁壘，形成統(tǒng)一市場。
歐盟便是很好的例子。歐盟競爭法可以制止任何兩國之間分割地域市場的限制協(xié)議。歐盟法院曾處理過這樣的案件：一個德國制造商Drundig把其產(chǎn)品在法國的專賣權(quán)授予了一個銷售商Consten。為了保證此專賣權(quán)，Consten在合同中加入了四個條款：（1）制造商承諾自己不在法國直接銷售任何商品；（2）在法國不再指定別的銷售商；（3）在制造商與其他經(jīng)銷商的合同中必須加進一個條款，禁止別的經(jīng)銷商在Consten的授權(quán)區(qū)域銷售任何Drundig的產(chǎn)品；（4）在任何銷售環(huán)節(jié)與購買者訂立的所有合同中都應該加進同樣性質(zhì)的禁止條款，防止購買者從銷售網(wǎng)中購買Drundig的產(chǎn)品后再將它在Consten授權(quán)的區(qū)域轉(zhuǎn)賣［2］。通過這些條款，法國市場被完全分割。另一個法國公司UNEF發(fā)現(xiàn)這些產(chǎn)品在法國的銷售價格非常高，于是UNEF從德國的銷售商（該銷售商沒有遵守銷售網(wǎng)規(guī)定的義務(wù)）處購買這種產(chǎn)品進口到法國。這就形成了平行進口關(guān)系。UNEF的行為受到Consten的指控，Consten以合同中約定的專賣權(quán)控告UNEF；UNEF以合同違反競爭法屬于無效合同進行抗辯。歐盟委員會和歐盟法院均支持了UNEF的抗辯，并強調(diào)兩點：這個阻礙產(chǎn)品平行進口的協(xié)議具有地域保護性質(zhì)；Consten的產(chǎn)品價格具有壟斷價格的性質(zhì)。
在此有必要區(qū)分以銷售合同限制的平行進口和以知識產(chǎn)權(quán)的使用許可合同限制的平行進口。知識產(chǎn)權(quán)屬于反壟斷法的適用例外。平行進口中隱含的壟斷若來源于知識產(chǎn)權(quán)，則由知識產(chǎn)權(quán)法決定平行進口的后果。知識產(chǎn)權(quán)法從產(chǎn)生時起就帶有國內(nèi)法的明顯特征，各國的態(tài)度很難協(xié)調(diào)一致。歐洲法院20世紀60年代就遇到涉及知識產(chǎn)權(quán)的平行進口案件，當時占主導地位的觀點是，知識產(chǎn)權(quán)可以合法地限制競爭。但平行進口的問題涉及到《羅馬條約》第36條知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定與第30、85、222條商品自由流通的規(guī)定之間的沖突。70年代以后，商品自由流動原則和自由競爭規(guī)則開始處于優(yōu)先地位。歐共體法院為了協(xié)調(diào)工業(yè)產(chǎn)權(quán)和商業(yè)產(chǎn)權(quán)的沖突在審判中創(chuàng)造了知識產(chǎn)權(quán)的基本功能和特殊權(quán)能的概念{1}，典型案例是斯特林案件{2}。由此確立了這樣的原則：知識產(chǎn)權(quán)人若阻止從其他成員國進口受本國知識產(chǎn)權(quán)保護的產(chǎn)品，知識產(chǎn)權(quán)的特殊權(quán)能就會被視為與其基本功能不協(xié)調(diào)，從而與歐共體市場不協(xié)調(diào)，因而被認定為不合法。有關(guān)限制平行進口行為的合法性原則可以概括為兩種狀況：第一，在知識產(chǎn)權(quán)許可之下由合同約定產(chǎn)生的價格差別或地域分割等需要考查是否存在“反限制競爭的后果”和“知識產(chǎn)權(quán)濫用”。第二，單純依銷售合同導致的價格差別或地域分割則是公權(quán)力介入的理由，這種干預符合商品的自由流通規(guī)則和競爭規(guī)則。上述Drundig案件就屬此類。
平行進口的反壟斷法規(guī)制本質(zhì)上反映了締約自由權(quán)和進口權(quán)的沖突，初看起來，被視為合法地運用了締約自由權(quán)，但這樣的授權(quán)協(xié)議干擾了其他經(jīng)營者的自由經(jīng)營權(quán)。因此，不管是自愿協(xié)議還是強制協(xié)議都應受到反壟斷法的復合規(guī)制。
綜上，平行進口的法律約束按照行為過程至少分為三個階段，依次由反壟斷法、知識產(chǎn)權(quán)法、反不正當競爭法調(diào)整。知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制是核心，反壟斷法規(guī)制是前提，反不正當競爭法規(guī)制是延伸，這才是約束平行進口的全部法律關(guān)系。
一、證券投資基金及其組織形態(tài)
二、學界關(guān)于我國證券投資基金法律關(guān)系本質(zhì)的探討
三、我國投資基金法律關(guān)系的模式選擇關(guān)于證券投資基金的含義
我國學者有不同表述。有學者認為，證券投資基金是一種投資制度；有學者認為，證券投資基金是一種投資方式；還有一種觀點認為，證券投資基金是一種金融中介或一種投資公司。關(guān)于證券投資基金的含義，我國《證券投資基金法》并沒有給出一個明確的定義，只在第2條界定該法的適用范圍時，提到“通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進行證券投資活動”。綜上所述，上述幾種觀點，從不同的角度揭示了證券投資基金的內(nèi)涵與特點，說明了證券投資基金既是一種投資方式、一種投資制度，又是一種金融中介組織、一種投資公司或一個信托資金。根據(jù)基金的法律基礎(chǔ)和組織形態(tài)不同，可以將投資基金分為公司型投資基金和契約型投資基金。
公司型投資基金是具有共同投資目標的投資者依據(jù)公司法組成的以盈利為目的的采取股份有限公司形式的投資公司。投資人公司股東按照公司章程明確規(guī)定，享受權(quán)利，履行義務(wù)，根據(jù)投資回報情況領(lǐng)取股息、紅利。有三個當事人：投資方、管理方和保管方。契約型投資基金是指基于信托企業(yè)原理，由管理者、托管者和受益者三方當事人構(gòu)成的投資基金形態(tài)。也由三方當事人構(gòu)成：（1）管理人（委托人）。它是基金的發(fā)起人，由它來發(fā)行基金受益憑證，募集資金，然后將募集的資金交給受托人保管，同時對所籌集的資金進行具體的投資運用。（2）托管人（受托人）。受托人一般為信托人或銀行，根據(jù)信托契約規(guī)定，接受委托，保管募集的資金及其他業(yè)務(wù)和會計核算業(yè)務(wù)。（3）受益人（投資人）。是認購受益憑證的投資者。我國《證券投資基金法》第3條規(guī)定“基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權(quán)利、義務(wù)，依照本法在基金合同中約定”?？梢?，我國證券投資基金采取的是契約型投資基金模式。如何看待我國證券投資基金法律關(guān)系的性質(zhì)，學界的觀點集中在兩個方面：一個是委托說；一個是信托說。
（一）關(guān)于委托說主張委托說的學者認為，我國投資基金法律關(guān)系是一種委托關(guān)系，即投資者通過購買證券投資基金證券的方式，將自己的資金委托給基金托管人保管、委托給基金管理人管理，分別由管理人行使管理權(quán)、保管人行使保管權(quán)，自己保留基金的所有權(quán)及相關(guān)權(quán)益。在投資者與管理人、托管人之間形成的關(guān)系是委托關(guān)系。而我國《暫行辦法》規(guī)定：在證券投資基金設(shè)立過程中，基金資產(chǎn)所有人根據(jù)法律及基金契約的規(guī)定同時分別委托基金管理人和基金托管人，形成了三角關(guān)系：基金投資人將基金資產(chǎn)占有權(quán)授予托管人，將基金資產(chǎn)經(jīng)營管理權(quán)授予基金管理人，基金托管人與管理人之間形成相互監(jiān)督關(guān)系。認為，基金投資人與基金托管人之間、基金投資人與基金管理人之間分別形成了委托授權(quán)法律關(guān)系。
（二）關(guān)于信托說我國多數(shù)學者持有這種觀點。信托是指財產(chǎn)所有權(quán)人（信托人）將其特定的財產(chǎn)（信托財產(chǎn)）所有權(quán)移轉(zhuǎn)給受托人（或受信托人），受托人必須按照設(shè)立信托的目的和為受益人的利益來管理該信托財產(chǎn)。根據(jù)1992年《國際海牙公約》的規(guī)定，信托應當具備三個特征：（1）信托財產(chǎn)構(gòu)成一項獨立的資金，不屬于受托人的固有財產(chǎn)，即信托財產(chǎn)獨立于受托人的自由財產(chǎn)；（2）信托財產(chǎn)以受托人或代表受托人的第三人的名義持有，即受托人是信托財產(chǎn)名義上的所有人；（3）受托人服從信托條款以及法律所加于他的特別義務(wù)，享有并承擔管理、使用、處分信托財產(chǎn)的權(quán)限、義務(wù)及責任，即受托人依照信托條款的法律規(guī)定，對信托財產(chǎn)享有管理權(quán)和處分權(quán)，并承擔忠實和善良管理的信賴義務(wù)。認為，我國證券投資基金法律關(guān)系符合信托關(guān)系的所有特征，尤其是突出體現(xiàn)了信托財產(chǎn)獨立性于受托人的信賴義務(wù)的信托代表性的特點。
（三）個人認識從中國《管理暫行辦法》的內(nèi)容看，該法規(guī)并不是嚴格按照信托制度來設(shè)計的。僅規(guī)定基金管理人對基金資產(chǎn)享有管理權(quán)，投資人享有受益權(quán)，但沒有明確規(guī)定基金管理人有依法和依基金契約對基金資產(chǎn)的處分權(quán)；雖然規(guī)定了基金財產(chǎn)獨立于管理人自有財產(chǎn)，但同時又規(guī)定了基金財產(chǎn)也獨立于托管人的自有財產(chǎn)，即基金資產(chǎn)的獨立性具有雙重性特點；該法規(guī)也沒有明確規(guī)定當基金管理人和基金托管人違反法定或基金契約規(guī)定的義務(wù)時，受益人有向他們請求補救的權(quán)利或者基金財產(chǎn)落入第三者手中時，受益人可向非善意第三人索取財產(chǎn)權(quán)上的補救的權(quán)利。可見，認為我國在《基金法》頒布實施前的證券投資基金法律關(guān)系是委托關(guān)系有一定道理。然而，綜觀各國證券投資基金法律制度的性質(zhì)，均是信托制度的延伸和具體化。在我國新的《基金法》中，已經(jīng)將信托關(guān)系吸收到我國基金法律關(guān)系中，并將信托法作為確立基金性質(zhì)的重要依據(jù)。實踐證明信托制度能夠更加有利地保證基金資產(chǎn)的獨立性，強調(diào)基金管理人和托管人的信賴義務(wù)，同時又賦予基金管理人為基金投資人利益管理基金資產(chǎn)更大的自，只有這樣才符合證券投資基金設(shè)立的目的。討論證券投資基金的法律結(jié)構(gòu)不能離開投資基金法律制度的核心原則，即對投資者合法權(quán)益的保護。超級秘書網(wǎng)
我國《投資基金法》第1條明確指出其立法目的：“為了規(guī)范證券投資基金活動，保護投資人及相關(guān)當事人的合法權(quán)益，促進證券投資基金和證券市場的健康發(fā)展，制定本法”。因此，我國對投資基金法律結(jié)構(gòu)的設(shè)計上，應盡量體現(xiàn)投資者本位原則并方便其權(quán)利的行使。為體現(xiàn)這一宗旨，筆者主張“共同受托人模式”，即以投資人為委托人兼受益人，基金管理人和基金托管人為共同受托人。
理由是：基金資產(chǎn)的所有權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)的分離實質(zhì)上是受托人權(quán)能的一種分割。除管理事務(wù)內(nèi)容有所不同之外，基金管理人和基金托管人的義務(wù)與信托受托人的義務(wù)基本一致，都負有雙重的對物和對人的義務(wù)。在對物的義務(wù)方面，雙方都負有管理基金資產(chǎn)的義務(wù)。在對人的義務(wù)方面，雙方都負有為基金持有人的最大利益恪盡職守、勤勉盡責的義務(wù)。綜上所述，《信托法》頒布以后，我們應當更新以往我國對證券投資基金法律關(guān)系的設(shè)計思路，并按照《信托法》的原則將我國證券投資基金法律關(guān)系塑造成一種以基金契約為核心的信托關(guān)系。在信托模式的選擇上，共同受托人制度值得我國相關(guān)立法及司法機構(gòu)予以關(guān)注。
參考文獻
行政壟斷是指行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟制度和實行計劃經(jīng)濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴散，并最終導致經(jīng)濟發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關(guān)系。實踐中行政機關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：
1．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)。
5．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經(jīng)濟體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎(chǔ)上。
四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現(xiàn)實原因，對行政壟斷進行規(guī)制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點：
有專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關(guān)法律責任的規(guī)定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
參考文獻:
[1]李昌麒著，《經(jīng)濟法學》中國政法大學出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
[4]種明釗，《競爭法》，法律出版社1997年版第314頁。
[5]鄭鵬程，《論行政壟斷的概念與特征》,山西師大學報：社科版2000年。
公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經(jīng)營、財務(wù)困境，出現(xiàn)破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因出現(xiàn)危險的公司企業(yè)，若有重整之可能及有經(jīng)營價值的，利害關(guān)系人可向法院申請，對該公司實施強制整頓，使之擺脫經(jīng)營和財務(wù)困境，重新復興的法律制度。
重整制度產(chǎn)生于19世紀末和20世紀初，并在20世紀二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強調(diào)繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強調(diào)通過國家權(quán)力的干預，促使公司的利害關(guān)系人（公司、股東、債權(quán)人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時，又維護了債權(quán)人的利益，使債權(quán)得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護股東、債權(quán)人和職工利益，從而穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補破產(chǎn)造成的社會利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會經(jīng)濟狀況而言，如果對達到警戒線的上市公司全部實施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會保障體系難以承受引種經(jīng)濟上的壓力，還會造成社會秩序的紊亂。
公司重整不同于和解、重組，具有自己獨特的效能。1、重整制度采取社會本位的立場。與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會整體利益的最大化，以社會為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關(guān)系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務(wù)人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導入了司法程序，確立了法院在重整中的主導地位。這不僅使整個過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預，有利于建立一個完善的資本市場。而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。
綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟目的是為了達到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進行協(xié)調(diào)的過程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設(shè)有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。
關(guān)于我國上市公司重整法律制度設(shè)計的建議
借鑒國外有關(guān)重整制度的規(guī)定，特別是我國臺灣地區(qū)關(guān)于公司重整的有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設(shè)計如下。
上市公司重整的法律條件
根據(jù)我國上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫?；蚪K止上市；公司資產(chǎn)、財務(wù)狀況出現(xiàn)重大異?；驑I(yè)務(wù)遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進入重整程序的上市公司還應當具備以下條件：一是作為債務(wù)人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務(wù)人仍為一個具有完全民事能力的法人，對于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應該再開始重整程序。
上市傘司重整申請
上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權(quán)主動作出公司重整的裁定。重整申請人應包括上市公司、持有公司股份達10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。
法院對重整申請的受理、審查與批準
法院對重整申請受理后應當進行審查：即審查法院有無管轄權(quán)、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請人是否合格、債務(wù)人是否具有重整的原因、債務(wù)人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時，可依職權(quán)進行對有無重整的可能進行必要的調(diào)查。法院認為被申請的上市公司具備重整條件的，應裁定予以受理并批準該申請。
重整保護期的效力
法院裁定準許重整后，即正式啟動重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護期，重整保護期一般不超過六個月。重整保護期的法律效力包括：債權(quán)暫時被凍結(jié)、債權(quán)被停止計息；執(zhí)行中止、防止啟動破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營權(quán)與財產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對上市公司的其它強制執(zhí)行程序；成立關(guān)系人會議，作為利害關(guān)系人表達其意思的機關(guān)；符合條件的債權(quán)人應在法定期間內(nèi)向法定的機關(guān)申報債權(quán)等。
重整機構(gòu)的產(chǎn)生與功能
公司重整的具體實施主體是重整機構(gòu)。各國一般都在重整期間設(shè)置重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會議取代原董事會、監(jiān)事會和股東大會行使職權(quán)。重整機構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會議組成。其中，重整人是公司原董事會職權(quán)停止后為實際執(zhí)行重整工作而設(shè)立的執(zhí)行機構(gòu)，負責重整期間公司事務(wù)的經(jīng)營管理；重整監(jiān)督人負責監(jiān)督重整人的職務(wù)行為廠以保證重整程序的公正進行，維護各方當事人的利益；關(guān)系人會議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機關(guān)，是公司重整期間的最高意思機關(guān)，關(guān)系人會議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計劃上。
上市重整計劃的提出、通過與執(zhí)行
重整計劃，是指由重整人或上市公司其他利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務(wù)、復興公司為內(nèi)容并經(jīng)關(guān)系人會議通過和法院認可的法律文書。重整計劃對上市公司及關(guān)系人產(chǎn)生約束力。重整計劃的內(nèi)容一般應包括：債務(wù)重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重整方案、經(jīng)營管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務(wù)融資、重整計劃的執(zhí)行期限等。重新計劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計劃過程中，應盡到善良管理人的義務(wù)，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務(wù)而給債務(wù)人或關(guān)系人造成損害時，應負賠償責任。
上市公司重整的完成與終止
1、重整的終止
發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計劃未獲關(guān)系人會議通過。重整計劃在關(guān)系人會議上未獲依法通過的；關(guān)系人會議通過的重整計劃未獲法院認可；重整計劃因情勢變遷或有由不正當理由致使不能或無須執(zhí)行時。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應恢復繼續(xù)進行；因沒有申報而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應憂復其效力；因裁定重整而停止的股東會、董事會及監(jiān)事會的職權(quán)，均予以恢復。
2、重整的完成
關(guān)鍵詞：行政指導負面問題救濟機制
行政指導（administrativeguidance）是行政機關(guān)為謀求當事人作出或不作出一定行為以實現(xiàn)一定行政目的而在其職責范圍內(nèi)實施的指導、勸告、建議等不具有國家強制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為。20世紀后半期以來日益廣泛地運用于各國的經(jīng)濟與行政管理過程中，成為當代行政科學特別是行政法學的重要范疇。從一些重要市場經(jīng)濟國家的情況看，近幾十年來行政指導在其行政實務(wù)別是經(jīng)濟管理活動中發(fā)揮了特殊的重要調(diào)整作用，產(chǎn)生了積極的社會影響。包括在2003年舉國應對SARS疫情的公共危機管理過程中，各級政府和有關(guān)行政機關(guān)也采取了許多行政指導措施，并收到特殊的效果。同時，行政指導在實際運作中也顯露出一定的負面效應，與行政指導行為有關(guān)的權(quán)益糾紛也不斷產(chǎn)生。特別是，“由于行政指導本身的靈活性，并不需要法律的明確授權(quán)，在是否采用行政指導手段上有很大的自由裁量權(quán)，這就可能出現(xiàn)不受法律約束的行政活動?！币虼?，通過制度創(chuàng)新將行政指導行為納入行政救濟和司法救濟的審查范圍，形成比較完善的行政指導救濟機制，這對于維護行政相對人合法權(quán)益和行政機關(guān)認真履行職責的積極性，實現(xiàn)行政指導法治化，具有重大的行政法治實踐意義，也成為各國行政法學的重大課題。本文對此擬加以探討，略陳管見。
一、行政指導實務(wù)中存在的若干問題
從各國行政指導實務(wù)來看，行政指導一方面具有許多特點和特殊功用，但同時也存在一些不可忽視的缺陷，操作中會產(chǎn)生一定的負面效應，這正是行政指導制度還不夠成熟和完善的表現(xiàn)。從我國現(xiàn)實生活來看，行政指導行為廣泛存在、大量運用且很不規(guī)范，亟需加以有效的法律約束，以減小行政指導行為失范所帶來的負面影響和社會成本。筆者在對行政指導實務(wù)進行的實證研究中深感，我國行政指導的現(xiàn)實問題，除了人們對行政指導的性質(zhì)、作用、方式等的認識尚不一致，即普遍存在著一系列認識問題以外，還較普遍地存在諸多規(guī)范性、制度性、實踐性問題，需要按照行政法治原則加以系統(tǒng)研究并妥善解決。主要如：
(一)行為界限模糊
由于行政指導是政府職能轉(zhuǎn)變過程中出現(xiàn)的一類積極行政活動方式，具有行為依據(jù)多樣性、適用范圍廣泛性、運用時機靈活性、行為方式多樣性、對于相關(guān)行為（例如行政處罰行為）的替代性、前置性等諸多特點，加之目前人們對于行政指導行為的研究和知曉程度非常不夠，因此它與行政主體的其他行為方式的區(qū)分界限尚不十分清晰。表現(xiàn)在行政實務(wù)中，許多行政公務(wù)人員尚不能自覺和規(guī)范地實施行政指導，行政相對人也往往難以辨析行政主體所實施的行政指導是否合法與適當，這就使得行政指導行為的規(guī)范化和法治化存在某些特殊困難。
（二）行為不夠透明
盡管行政指導行為具有且需要保持及時靈活的特點，不宜設(shè)定過多過繁的程序規(guī)范捆住行政指導者的手腳，但最基本的程序約束也是行政指導法治化的內(nèi)在要求，行政管理者的行為如果缺乏約束必然走向反面。從實際情況看，由于缺乏必要的程序規(guī)范約束，不少行政指導行為缺乏應有的透明度，少數(shù)的甚至是“暗箱操作”，因而極易產(chǎn)生弊端。這是行政指導在操作中最為人詬病的一個突出問題。俗話說，“陽光之下少霉菌”。解決此問題的基本思路，是通過一些程序制度設(shè)計來剛性約束行政指導行為，增加行政指導行為的透明度，做到行政指導公開化。
（三）動機不盡純正
一般說來，行政機關(guān)實施行政指導是出于社會公共利益，為了積極履行法定職責。但是，在現(xiàn)實社會生活中也難免出現(xiàn)行政指導者在作出指導行為的過程中摻雜了一些不正當考慮的情況，例如對應當考慮的因素不予考慮，對不應當考慮的因素卻過多考慮，等等。加之行政指導行為總是由行政機關(guān)的工作人員來實施的，而對行政工作人員來說很難保證每一個人都有高素質(zhì)和所有行為都出于正當考慮，所以某些行政指導行為的動機不盡純正這一點，也是為人詬病、必須解決的問題。
（四）關(guān)系尚未理順
在實施行政指導的過程中，指導方與受指導方之間應是一種非拘束性的指導與受指導的關(guān)系。但在現(xiàn)實社會生活中，有關(guān)各方之間的關(guān)系常常比較微妙，難免會出現(xiàn)不能正確認識和扮演好自己的角色，因而發(fā)生角色和關(guān)系混亂的現(xiàn)象。例如，有的行政指導者實際上變成了發(fā)號司令者（行政命令者），本來具有行為選擇權(quán)的相對人卻出于不正當?shù)淖陨砜紤]而一味盲目服從行政指導，指導者與受指導者之間形成一種“膠著”關(guān)系，等等。
（五）保障變成強制
在相對人不接受、不配合行政指導的情況下，行政機關(guān)常常根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定或行政習慣采取某些保障措施，來確保行政指導的實效性，如要求相對人向行政機關(guān)作出報告，公布行政指導的意旨，公布該相對人不服從行政指導的事實，撤回已作出的授益行為，科以不利的處分，受理申請的保留，授益處分的保留，簽約申請的保留，等等。這時，一旦掌握不好分寸，極易變異成實際上的強制行為，產(chǎn)生損害相對人合法權(quán)益的后果。這個問題在許多國家的行政實務(wù)中都是比較普遍和突出的，需要認真研究和妥善解決。
（六）責任不甚明確
由于行政指導行為不具有強制力，而且一部分指導行為沒有具體的法律依據(jù)，相對人是否接受和配合該項行政指導措施也聽憑自愿，加之行政指導的方式方法多種多樣，因此一旦出現(xiàn)失誤和造成損害，往往難以明確責任和及時糾正，不利于進行相應的救濟。正因為如此，某些責任不甚明確的行政指導行為或其保障措施，甚至被人們視為行政機關(guān)規(guī)避法律監(jiān)督、逃避法律責任的一種表現(xiàn)。這也是行政指導目前受到某些批評的突出問題和重要原因之一。
（七）救濟缺乏力度
因無明確具體的制定法規(guī)定和判例約束，行政相對人很難就有爭議的行政指導行為申請復議、提訟和要求賠償，使得行政指導造成的某些利益損害很難得到有效救濟，這是許多國家目前比較普遍存在的問題，在行政法律救濟制度尚不完善的我國亦如此。其直接原因還在于，盡管現(xiàn)在我國各層次法規(guī)性文件對行政指導已作出日益增多的規(guī)定（規(guī)定得比較零散且不盡規(guī)范），也即已具有不少狹義上的行政指導法律依據(jù)，而且有關(guān)司法解釋出臺后作為行政法學術(shù)語的“行政指導”已成為正式的法律用語，但這些制定法規(guī)范幾乎都未對行政指導的法律救濟問題作出制度安排。這也從一個側(cè)面反映出我國法制建設(shè)實踐（包括立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督等諸領(lǐng)域）中曾長期存在的“重權(quán)力分配和行使、輕權(quán)利保護和救濟”之弊端。而任何缺乏必要法律救濟制度保障的行政措施都難以得到國民認同和信任，難以達到預期的行政目的。
二、行政指導救濟制度的完善
所謂行政指導救濟制度，是指當受指導方認為在行政指導過程中因指導方的責任造成其合法權(quán)益受到損害時，或認為聽從行政指導后其利益犧牲太大時，通過法定渠道就該行政指導行為及其后果進行爭議，以求得到及時有效的裁斷和救濟的法律制度安排。按照現(xiàn)代法治的要求，“有損害必有救濟”。而從國內(nèi)外的情況看，行政指導目前存在的問題，除了行為透明度較低、行為方式不規(guī)范以外，對行政指導的法律救濟制度遠不完善甚至有的尚處于空白狀態(tài)的問題比較突出。故亟需加以規(guī)范化、制度化、法定化，系統(tǒng)地建立起行政指導救濟制度，從而保障相對人的合法權(quán)益和行政指導的正確實施，以適應行政法治發(fā)展的要求。
（一）建立人大監(jiān)督專員制度與行政指導救濟
一般所謂的“監(jiān)察專員”，特指議會行政監(jiān)察專員（Ombudsman）。監(jiān)察專員制度是指由代議機關(guān)任命的行政監(jiān)察專員對行政機關(guān)等特定國家機關(guān)及其工作人員的職務(wù)行為之合法性、合理性進行寬泛的監(jiān)督并對有關(guān)相對人予以救濟的制度，它發(fā)端于瑞典的議會監(jiān)察專員公署制度（OfficeoftheParliamentaryJusticeOmbudsman，簡稱JO）。監(jiān)察專員獨立地受理或間接受理行政相對人因行政機關(guān)的違法行為和不當行為受到權(quán)益損害后提出的申訴，并在調(diào)查基礎(chǔ)上公開調(diào)查結(jié)果和向有關(guān)行政機關(guān)提出救濟建議。
（二）建立行政苦情制度與行政指導救濟
行政苦情制度也即行政苦情申訴與處理制度，簡稱苦情制度或怨情制度，它在廣義上是指相對人因行政苦情而向有關(guān)行政機關(guān)提出申訴并由其受理后予以處理的一種行政內(nèi)部救濟制度，包括向行政指導行為者的上級提出申告獲得直接救濟，在狹義上是指相對人因行政苦情而向?qū)ｉT的苦情處理機關(guān)提出申訴并由其受理后在調(diào)查基礎(chǔ)上向有關(guān)機關(guān)通報調(diào)查情況并提出處理建議的一種行政內(nèi)部救濟制度?？嗲橹贫仍诟鲊姓ㄖ浦杏胁煌问降谋憩F(xiàn)，例如行政怨情申訴制度、行政請愿制度等等，但都屬于行政內(nèi)部救濟的范疇。
（三）完善行政復議制度與行政指導救濟
行政復議也稱為行政訴愿，是指行政相對人認為行政機關(guān)的行為侵犯其合法權(quán)益，而依法請求上一級行政機關(guān)或法定復議機關(guān)重新審查該行為是否合法、適當，并作出決定的活動。行政復議是針對行政機關(guān)的行為可能違法或不當，致使法律所保護的權(quán)益受到侵害而設(shè)立的一種比較正規(guī)、廣泛通行、適用面較寬且彈性較強的行政救濟制度安排，也是一種比較特殊的行政行為-行政司法行為，其實用性和有效性已在實踐中穩(wěn)定地表現(xiàn)出來。許多國家的行政復議制度對復議范圍規(guī)定得比較靈活，只要有“利益損害事實”和一定的聯(lián)系因素存在，即可對包括行政指導行為在內(nèi)的行政機關(guān)的絕大多數(shù)行為向法定機關(guān)申請復議。
（四）完善行政訴訟制度與行政指導救濟
按“有損害必有救濟”的法治原則，當相對人的權(quán)益受到違法或不當行政的侵害時，該相對人有得到救濟。而到法院打官司，即通過訴訟獲得司法判斷和救濟，則是相對人在權(quán)益受到侵害時尋求救濟的最正式最有力最穩(wěn)定的一個渠道，不少學者甚至將司法救濟稱為“公民權(quán)利保護的最后一道防線”。就行政指導所引起的糾紛和權(quán)益損害來說，訴訟救濟機制的重要作用也是不言而喻的。但從許多國家的情況看來，由于行政指導制度發(fā)展尚不成熟，人們對它的認識尚不充分等原因，所以迄今能夠?qū)π姓笇袨槌浞钟行У刂贫然貙嵤┰V訟救濟的國家還不多。
（五）完善行政賠償制度與行政指導救濟
賠償是最實在、最本質(zhì)、最直接的救濟形式之一。行政賠償是行政機關(guān)在其違法公務(wù)行為侵害行政相對人合法權(quán)益造成損害后予以賠償?shù)姆芍贫?，賠償范圍包括侵犯人身權(quán)的行為和侵害財產(chǎn)權(quán)的違法行為所造成的損害。因此，在行政相對人因違法的行政指導行為造成權(quán)益損害而謀求獲得賠償時，理應能夠通過直接向行政機關(guān)申請賠償救濟的渠道獲得救濟，或通過賠償訴訟、訴訟附帶賠償請求的渠道獲得救濟。
在行政指導制度和行政補償制度都不完善的我國，完善行政補償制度對于行政指導法治化的現(xiàn)實意義是不言而喻的。
參考文獻：
[1]例如衛(wèi)生部4月29日公布的《公眾預防傳染性非典型肺炎指導原則》．
[2]應松年主編．行政行為法．人民出版社．1993．
[3]1999年11月24日由最高人民法院審判委員會第1088次會議通過、2000年3月10日起施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋
[2000]8號，俗稱“98條”）第1條第（4）項，就“行政指導行為”能否納入行政訴訟受案范圍作出了規(guī)定，這是在我國法律文件中首次正式使用“行政指導行為”的提法．
論文摘要：證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但由于證券市場監(jiān)督管理法律制度的滯后等原因，導致證券市場監(jiān)管不力，在證券市場上出現(xiàn)了諸多混亂現(xiàn)象，使證券市場的健康發(fā)展備受困擾。因此，完善我國證券市場的監(jiān)督管理法律制度、加強對證券市場的監(jiān)督管理，是證券市場走向規(guī)范和健康發(fā)展的根本所在。
我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績：據(jù)中國證監(jiān)會2009年8月25日的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數(shù)近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但同時，由于監(jiān)管、上市公司、中介機構(gòu)等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現(xiàn)使證券市場的健康發(fā)展備受困擾，證券市場監(jiān)管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強對證券市場的監(jiān)管、維護投資者合法權(quán)益已經(jīng)成為當務(wù)之急。
一、我國證券市場監(jiān)管制度存在的問題
(一)監(jiān)管者存在的問題
1．證監(jiān)會的作用問題
我國《證券法》第178條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行。”從現(xiàn)行體制看，證監(jiān)會名義上是證券監(jiān)督管理機關(guān)，證監(jiān)會的監(jiān)管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規(guī)模的大小、上市公司的家數(shù)、上市公司的價格、公司獨立董事培訓及認可標準，到證券中介機構(gòu)準入、信息披露的方式及地方、信息披露之內(nèi)容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關(guān)的事情無不是在其管制范圍內(nèi)。而實際上，證監(jiān)會只是國務(wù)院組成部門中的附屬機構(gòu)，其監(jiān)督管理的權(quán)力和效力無法充分發(fā)揮。
2．證券業(yè)協(xié)會自律性監(jiān)管的獨立性問題
我國《證券法》第174條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律組織，是社會團體法人。證券公司應加入證券業(yè)協(xié)會。證券業(yè)協(xié)會的權(quán)力機構(gòu)為全體會員組成的會員大會”。同時規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的職責，如擬定自律性管理制度、組織會員業(yè)務(wù)培訓和業(yè)務(wù)交流、處分違法違規(guī)會員及調(diào)解業(yè)內(nèi)各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會的獨立的監(jiān)管權(quán)力，致使這些規(guī)定不僅形同虛設(shè)，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業(yè)協(xié)會還是地方證券業(yè)協(xié)會大都屬于官辦機構(gòu)，帶有一定的行政色彩，機構(gòu)負責人多是由政府機構(gòu)負責人兼任，證券業(yè)協(xié)會的自律規(guī)章如一些管理規(guī)則、上市規(guī)則、處罰規(guī)則等等都是由證監(jiān)會制定的，缺乏應有的獨立性，沒有實質(zhì)的監(jiān)督管理的權(quán)力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準政府機構(gòu)。這與我國《證券法》的證券業(yè)的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監(jiān)督來補充證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業(yè)協(xié)會進行自律監(jiān)管，也不相信證券業(yè)協(xié)會能夠進行自律監(jiān)管。在我國現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應有的法律地位。
3．監(jiān)管主體的自我監(jiān)督約束問題
強調(diào)證券監(jiān)管機構(gòu)的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風險、突發(fā)性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監(jiān)管權(quán)限往往會導致責任的相互推諉和監(jiān)管效率的低下，最終使抵御風險的能力降低。而從辨證的角度分析，權(quán)力又必須受到約束，絕對的權(quán)力則意味著腐敗。從經(jīng)濟學的角度分析，監(jiān)管者也是經(jīng)濟人，他們與被監(jiān)管同樣需要自律性。監(jiān)管機構(gòu)希望加大自己的權(quán)力而減少自己的責任，監(jiān)管機構(gòu)的人員受到薪金、工作條件、聲譽權(quán)力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規(guī)章還是執(zhí)行監(jiān)管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責和犧牲公眾的利益。從法學理論的角度分析，公共權(quán)力不是與生俱來的，它是從人民權(quán)利中分離出來，交由公共管理機構(gòu)享有行使權(quán)，用來為人服務(wù)；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監(jiān)督；但權(quán)力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務(wù)的目標，被掌權(quán)者當作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監(jiān)管活動中，由于監(jiān)管權(quán)的存在，監(jiān)管者有可能，做出損害投資者合法權(quán)益的行為，所以必須加強對監(jiān)管主體的監(jiān)督約束。
(二)被監(jiān)管者存在的問題
1．上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理機制的問題
由于我國上市公司上市前多由國有企業(yè)改制而來，股權(quán)過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現(xiàn)象，這種國有股股權(quán)比例過高的情況導致政府不敢過于放手讓市場自主調(diào)節(jié)，而用行政權(quán)力過多地干預證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現(xiàn)了“證券的發(fā)行制度演變?yōu)閲衅髽I(yè)的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關(guān)，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現(xiàn)象。證監(jiān)會的監(jiān)管活動也往往為各級政府部門所左右。總之，由于股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)管出現(xiàn)問題。
2．證券市場中介機構(gòu)的治理問題
同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構(gòu)隨著證券市場的發(fā)展雖然也成長起來，但在我國證券市場發(fā)展尚不成熟、法制尚待健全、相關(guān)發(fā)展經(jīng)驗不足的境況下，這些機構(gòu)的日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范等也都存在很多缺陷。有些機構(gòu)為了牟取私利，違背職業(yè)道德，為企業(yè)做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構(gòu)在上市、配股、資產(chǎn)重組、關(guān)聯(lián)交易等多個環(huán)節(jié)聯(lián)手勾結(jié)，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務(wù)數(shù)據(jù)的真實性做出有傾向性錯誤的審計結(jié)論，誤導了投資者，擾亂證券市場的交易規(guī)則和秩序，對我國證券市場監(jiān)督管理造成沖擊。
3．投資者的問題
我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現(xiàn)在他們?nèi)狈τ嘘P(guān)投資的知識和經(jīng)驗，缺乏正確判斷企業(yè)管理的好壞、企業(yè)盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監(jiān)督管理的難度。
(三)監(jiān)管手段存在的問題
1．證券監(jiān)管的法律手段存在的問題
我國證券法制建設(shè)從20世紀80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經(jīng)營機構(gòu)、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)運行。在這一系列環(huán)節(jié)中，與之相配套的法律法規(guī)應當是應有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關(guān)法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統(tǒng)一完整的證券法律體系，導致我國在面臨一些證券市場違法違規(guī)行為時無計可施；另一方面，我國現(xiàn)有的證券市場法律法規(guī)過于抽象，缺乏具體的操作措施，導致在監(jiān)管中無法做到“有章可循”。再者，我國現(xiàn)行的證券法律制度中三大法律責任的配制嚴重失衡，過分強調(diào)行政責任和刑事責任，而忽視了民事責任，導致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規(guī)涉及法律責任的條款有48條，其中有42條直接規(guī)定了行政責任，而涉及民事責任的條款只有4條。
2．證券監(jiān)管的行政手段存在的問題
在我國經(jīng)濟發(fā)展的歷程中，計劃經(jīng)濟體制的發(fā)展模式曾長久的站在我國經(jīng)濟發(fā)展的舞臺上，這種政府干預為主的思想在經(jīng)濟發(fā)展中已根深蒂固，監(jiān)管者法律意識淡薄，最終導致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監(jiān)管中，市場的自我調(diào)節(jié)作用被弱化。
3．證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段存在的問題
對于證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段，無論是我國的法律規(guī)定還是在實際的操作過程中均有體現(xiàn)，只不過這種經(jīng)濟的監(jiān)管手段過于偏重于懲罰措施的監(jiān)督管理作用而忽視了經(jīng)濟獎勵的監(jiān)督管理作用。我國證券監(jiān)管主要表現(xiàn)為懲罰經(jīng)濟制裁，而對于三年保持較好的穩(wěn)定發(fā)展成績的上市公司，卻忽視了用經(jīng)濟獎勵手段鼓勵其守法守規(guī)行為。
二、完善我國證券市場監(jiān)管法律制度
(一)監(jiān)管者的法律完善
I．證監(jiān)會地位的法律完善
我國《證券法》首先應重塑中國證監(jiān)會的權(quán)威形象，用法律規(guī)定增強其獨立性，明確界定中國證監(jiān)會獨立的監(jiān)督管理權(quán)。政府應將維護證券市場發(fā)展的任務(wù)從證監(jiān)會的工作目標中剝離出去，將證監(jiān)會獨立出來，作為一個獨立的行政執(zhí)法委員會。同時我國《證券法》應明確界定證監(jiān)會在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實施監(jiān)管權(quán)力的獨立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會的不合理的干預行為在法律上做出相應規(guī)制。這樣，一方面利于樹立中國證監(jiān)會的法律權(quán)威，增強其監(jiān)管的獨立性，另一方面也利于監(jiān)管主體之間合理分工和協(xié)調(diào)，提高監(jiān)管效率。
2．證券業(yè)自律組織監(jiān)管權(quán)的法律完善
《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應學習英美等發(fā)達國家的監(jiān)管體制，對證券業(yè)自律組織重視起來。應制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權(quán)范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨立的監(jiān)管權(quán)力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預，并嚴格規(guī)定干預的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權(quán)的干預，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調(diào)節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌。
3．監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善
對證券市場中的監(jiān)管者必須加強監(jiān)督約束：我國相關(guān)法律要嚴格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；通過法律法規(guī)，我們可以從正面角度利用監(jiān)管者經(jīng)濟人的一面，一方面改變我國證監(jiān)會及其分支機構(gòu)從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機構(gòu)同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關(guān)內(nèi)容，使相關(guān)利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監(jiān)管機構(gòu)對監(jiān)管者業(yè)績的評價機制，來作為監(jiān)管機構(gòu)人事考核的重要依據(jù)。
(二)被監(jiān)管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制出現(xiàn)的問題，我們應當以完善上市公司的權(quán)力制衡為中心的法人治理結(jié)構(gòu)為目標。一方面在產(chǎn)權(quán)明晰的基礎(chǔ)上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內(nèi)部建立一種控制權(quán)、指揮權(quán)與監(jiān)督權(quán)的合理制衡的機制，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結(jié)構(gòu)中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的突破口和主攻方向。
2．中介機構(gòu)治理的法律完善
我國證券市場中的中介機構(gòu)同上市公司一樣，在面對我國的經(jīng)濟發(fā)展的歷史和國情時也有股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范、經(jīng)濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應當以優(yōu)化中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、完善中介機構(gòu)的法人治理結(jié)構(gòu)為根本目標，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規(guī)的中介機構(gòu)及相關(guān)人員的處罰力度：不僅要追究法人責任，還要追究直接責任人、相關(guān)責任人的經(jīng)濟乃至刑事的責任。另一方面在法律上加大對中介機構(gòu)的信用的管理規(guī)定，使中介機構(gòu)建立起嚴格的信用擔保制度。
3．有關(guān)投資者投資的法律完善
我國相關(guān)法律應確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應對此負責，法律應有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰(zhàn)略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經(jīng)濟波動的分析體系，引導投資者理性預期。投資者對未來經(jīng)濟的預期是決定股價波動的重要因素，投資者應以過去的經(jīng)濟信念為條件對未來經(jīng)濟作出預期，從而確定自己的投資策略。
(三)監(jiān)管手段的法律完善
1．證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善
我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經(jīng)日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律法規(guī)體系，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀的法治世界，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語，我們?nèi)孕杓訌妼ψC券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關(guān)法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎(chǔ)作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。
2．證券監(jiān)管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預，與市場經(jīng)濟發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機制的關(guān)系，深化市場經(jīng)濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內(nèi)容，使政府嚴格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉(zhuǎn)化的思想。
3．證券監(jiān)管其他手段的法律完善
證券監(jiān)管除了法律手段和行政手段外，還有經(jīng)濟手段、輿論手段等等。對于經(jīng)濟手段前面也有所提及，證券監(jiān)管中的每個主體都是經(jīng)濟人，我們利用其正面的作用，可以發(fā)揮經(jīng)濟手段不可替代的潛能，如對于監(jiān)管機構(gòu)的管理者建立違法違規(guī)的懲罰機制和監(jiān)管效率的考核獎勵機制等，促進監(jiān)管者依法監(jiān)管，提高監(jiān)管效率。在法律上對新聞媒體進行授權(quán)，除了原則性規(guī)定外，更應注重一些實施細則，從而便于輿論監(jiān)督的操作和法律保護，使輿論監(jiān)督制度化、規(guī)法化、程序化，保障其充分發(fā)揮作用。
[關(guān)鍵詞] 融資，資產(chǎn)證券化，權(quán)利質(zhì)押，擔保法
資產(chǎn)證券化（Asset Securitization） 是近年來出現(xiàn)的一種金融創(chuàng)新，在發(fā)達國家已有一些卓有成效的實踐。作為一種新型的融資手段，我國界與界開始關(guān)注這一問題，并在某些領(lǐng)域開始實驗。 盡管經(jīng)濟學家認為，我國的市場經(jīng)濟現(xiàn)狀已基本具備了實施資產(chǎn)證券化的條件，但法學家們依然擔心推行資產(chǎn)證券化的法律環(huán)境是否成熟？其立法與司法如何規(guī)范與調(diào)整這一新型的金融活動？現(xiàn)行法律制度對推行資產(chǎn)證券化是否存在阻礙，如何進行修改或廢除？這些問題的提出成為近年來法律界關(guān)心的熱門課題，其論著和討論日益增多。本文試圖從一個方面探索與資產(chǎn)證券化最為相關(guān)的擔保制度中的權(quán)利質(zhì)押問題，并著重對一般債權(quán)是否可以擔保進行初步分析。
一、資產(chǎn)證券化中的權(quán)利質(zhì)押
從法律的角度看，資產(chǎn)證券化中的資產(chǎn)主要是應收帳款，即發(fā)起人擁有的對其他人的債權(quán)。發(fā)起人憑借手中的債權(quán)擔保來進行融資，這種權(quán)利擔保一般采用質(zhì)押形式。
通說，權(quán)利質(zhì)押是質(zhì)押的一種重要形式，它以擔保債權(quán)的履行而設(shè)立。一般認為，以所有權(quán)以外的可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)利而作的債權(quán)擔保是權(quán)利質(zhì)押的基本屬性。因此，可以出質(zhì)的權(quán)利必須是：私法上的權(quán)利、可讓與的財產(chǎn)權(quán)、以及有權(quán)利憑證或有特定機構(gòu)管理的財產(chǎn)權(quán)。 我國《擔保法》對可以質(zhì)押的權(quán)利作了列舉式規(guī)定（第75條第1款規(guī)定的四種形式），但對第4項“依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利”未作明確的規(guī)定。在實踐中，對“其他權(quán)利”的界定頗有爭議。傾向于擴大解釋的“肯定說”認為，只要符合可出資權(quán)利的一般特性要求，所有的財產(chǎn)權(quán)均可以出資 ：“否定說”認為，應嚴格遵守法定質(zhì)押原則。如果沒有法律上的規(guī)定，
其他權(quán)利均不得出資；第三種觀點認為，符合出資權(quán)利一般特性要求的權(quán)利原則上可以出資，但如果權(quán)利本身不具有商業(yè)上的穩(wěn)定性，又不能控制的，則不宜作為質(zhì)押的標的。 在資產(chǎn)證券化中，用于債權(quán)擔保的權(quán)利質(zhì)押除了具有上述權(quán)利質(zhì)押的一般要求以外，還必須符合資產(chǎn)證券化的本質(zhì)特性。其一，這種權(quán)利質(zhì)押是以可預見的現(xiàn)金流為支承的?？深A見的現(xiàn)金流是進行資產(chǎn)證券化的前提，也是證券化產(chǎn)品的投資者投資的依據(jù)。最早的資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)便是住宅房屋抵押貸款，以后又出現(xiàn)了信用卡應收賬、汽車貸款應收賬、版權(quán)專利費收入等。其二，這種用于質(zhì)押的債權(quán)應該具有同質(zhì)性，以便組建資產(chǎn)池。同質(zhì)性是指，某些資產(chǎn)應具備標準化的法律文本，以便發(fā)起人將不同的債權(quán)集合成資產(chǎn)池。例如，銀行取得的住房抵押貸款債權(quán)，其權(quán)利憑證是貸款銀行和借款人之間權(quán)利義務(wù)的住房抵押貸款合同。這類合同都是標準化的文本，發(fā)起人可以將不同銀行享有的住宅抵押貸款債權(quán)集合成資產(chǎn)池，進行證券化。
二、一般債權(quán)、股份作為標的物的權(quán)利質(zhì)押
學界與立法都把權(quán)利質(zhì)押作為質(zhì)押的一種，并與動產(chǎn)質(zhì)押相提并論。但事實上，權(quán)利質(zhì)押的成立和實現(xiàn)方法與動產(chǎn)質(zhì)押有很多不同，尤其是債權(quán)和股票作為標的物的權(quán)利質(zhì)押，其擔保作用類似于抵押。這種特殊性在資產(chǎn)證券化中就顯得十分突出，我們以債權(quán)和股份為例。在債權(quán)作為權(quán)利質(zhì)押的情況下，由于質(zhì)權(quán)人僅占有權(quán)利憑證或僅在登記部門登記，其權(quán)利本身的真實性與權(quán)利憑證上記載的權(quán)利可能存在差異。因此，在權(quán)利質(zhì)押后，如果發(fā)現(xiàn)權(quán)利不存在或權(quán)利落空，對質(zhì)權(quán)人就會帶來損害。此外，我國現(xiàn)行法律沒有要求權(quán)利質(zhì)押一定要通知權(quán)利的義務(wù)人，所以出質(zhì)人在出質(zhì)權(quán)利后還可以采取欺騙手段從權(quán)利義務(wù)人處取得權(quán)利，或放棄權(quán)利，甚至使權(quán)利消滅。在資產(chǎn)證券化交易過程中，資產(chǎn)由原始權(quán)益人將資產(chǎn)組合后轉(zhuǎn)移給SPV（特殊目的載體），這種轉(zhuǎn)移在法律上表現(xiàn)為一個契約。如果前面所提到的權(quán)利的真實性有問題，那么將直接導致后面的契約的合法性。當資產(chǎn)出售后，SPV會確定一個服務(wù)商負責向原始債務(wù)人收取款項，還要委托一個信托機構(gòu)負責對服務(wù)商收取款項進行管理并向債券投資者進行支付。這一連環(huán)流程都會由于權(quán)利不存在而帶來一系列法律糾紛，所謂“皮之不存，毛之焉附”的邏輯在這一流程中可見一斑。由此，一般債權(quán)作為權(quán)利質(zhì)押，尤其是用于資產(chǎn)證券化的權(quán)利質(zhì)押，在法律操作上應該有更明確、嚴格的規(guī)定。從擔保法的角度，對自始不存在的權(quán)利出質(zhì)的處理，司法實務(wù)的做法是先確定質(zhì)押合同無效；如果出質(zhì)人的行為構(gòu)成民事欺詐的，對債權(quán)人應承擔賠償責任。 如何避免這一問題，涉及到債權(quán)證書和公示性這兩個環(huán)節(jié)。我國現(xiàn)行法律沒有對一般債權(quán)的質(zhì)押程序作出相應的規(guī)定，擔保法僅規(guī)定質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。也就是說，一般債權(quán)并不一定要表現(xiàn)為證書形式。問題是，一般債權(quán)如果沒有證書證明，作為質(zhì)押的安全性和擔保性就較弱了。因此，對沒有證書的一般債權(quán)，如果用于資產(chǎn)證券化中的權(quán)利質(zhì)押，還必須強調(diào)先制作債權(quán)證書，再交付占有，否則質(zhì)權(quán)不能有效成立。
此外，一般債權(quán)的公示性也十分重要。在資產(chǎn)證券化中，一般債權(quán)質(zhì)押僅僅交付債權(quán)憑證并不能完全保證質(zhì)權(quán)人的利益。例如，以現(xiàn)金作為一般債權(quán)，如果第三債務(wù)人直接向債務(wù)人清償，這些財產(chǎn)與債務(wù)人自己的財產(chǎn)混在一起，將質(zhì)權(quán)人擔保的優(yōu)先權(quán)的行使。因此，當出質(zhì)人交付了債權(quán)憑證后，還必須行使一個公示程序，以保證質(zhì)權(quán)人的利益。資產(chǎn)證券化所要進行的證券化的資產(chǎn)大部分是一般債權(quán)。而現(xiàn)行對一般債權(quán)質(zhì)押的規(guī)定有十分籠統(tǒng)，這就導致實踐中的許多和法律糾紛難于解決。因此，以一般債權(quán)設(shè)質(zhì)的應持謹慎態(tài)度，其實質(zhì)要件和形式要件都應考慮在內(nèi)。
在以股份作為權(quán)利質(zhì)押的情況下，盡管此類質(zhì)權(quán)的設(shè)定方式與債權(quán)質(zhì)押的設(shè)定基本相同，但具體方式和要求因股份、股票的性質(zhì)不同而異。在我國，股份有合伙股份和公司股份兩種。合伙股份的出讓須全體合伙人同意，因此不宜設(shè)質(zhì)。公司股份設(shè)質(zhì)，根據(jù)有限責任公司和股份有限公司的性質(zhì)，有不同的法律規(guī)定。前者根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，適用《公司法》的有關(guān)規(guī)定，有嚴格的法律限制。只有股份有限公司的股份，以公司發(fā)行的股票為表現(xiàn)形式，在交易場所可依法自由轉(zhuǎn)讓，因而最適宜設(shè)質(zhì)。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，記名股票應以背書方式或法律規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓，同時公司應將受讓人的姓名或名稱和住所記載于股東名冊。我國《擔保法》和《股票發(fā)行與交易暫行條例》對此作了專門的規(guī)定，即股票出質(zhì)應向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記?？梢?，出質(zhì)登記不僅是質(zhì)權(quán)的對抗要件，而且還是其成立的要件。對于無記名股票的轉(zhuǎn)讓，《公司法》未作具體的限制。上，無記名股票交付后質(zhì)押合同即生效。對于有限責任公司股份設(shè)質(zhì)，按《擔保法》第78條的規(guī)定，其成立要件是將股份出質(zhì)記載于公司股東名冊之日起生效，且出質(zhì)人將其股份出質(zhì)應經(jīng)過公司半數(shù)以上股東同意。此類質(zhì)押合同必須以股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起才能生效。
根據(jù)《擔保法》的規(guī)定股份質(zhì)押后，質(zhì)權(quán)人享有的權(quán)利可以適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的一般規(guī)定。所不同的是，股份設(shè)質(zhì)后，股東不因股票出質(zhì)而喪失議事表決權(quán)等與人格屬性密切相關(guān)的權(quán)利，即公益權(quán)。即質(zhì)權(quán)人不能以占有股票取代股東的地位而參與公司決策和管理。此外，法律上還對股份出質(zhì)人的行為有明確的限制。即出質(zhì)人未經(jīng)質(zhì)權(quán)人的同意，不能進行導致股份消滅的行為。如與第三人進行致使入質(zhì)股權(quán)消滅或變更的法律行為。我國《擔保法》第78條規(guī)定：“股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓。但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得價款應向質(zhì)權(quán)人提取清償所擔保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。”當質(zhì)權(quán)人出讓股票優(yōu)先受償時，如果實際所得高于所擔保債權(quán)額，應將余款返還出質(zhì)人，如果實際所得低于所擔保債權(quán)額，仍可要求出質(zhì)人補足余款。
三、權(quán)利質(zhì)押在資產(chǎn)證券化中的風險
我們知道，證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)來源于原始權(quán)益人對原始債務(wù)人享有的債權(quán)。這些資產(chǎn)都必須滿足以下條件：即可預期的現(xiàn)金流或可被轉(zhuǎn)換為可預期的現(xiàn)金。這里，可預期性就顯得十分重要，它決定了資產(chǎn)支撐證券的價值。在資產(chǎn)證券化中，權(quán)利質(zhì)押會使應收賬款的可預期性受到以下風險的威脅。第一，債務(wù)人可能延遲履行或不履行付款義務(wù)，使預期目的落空。債務(wù)不履行可能有許多因素決定。例如，一般債權(quán)出質(zhì)時，未作權(quán)利證書或出質(zhì)人未將債權(quán)憑證交付質(zhì)權(quán)人，導致延期履行或不履行義務(wù)。此外，有些債權(quán)清償期先于所擔保債權(quán)清償期的，出質(zhì)人未將債權(quán)的價格給主債權(quán)人或提存第三人。
第二，信用風險的轉(zhuǎn)移使質(zhì)權(quán)人的利益受到損害。在資產(chǎn)證券化中，債權(quán)被轉(zhuǎn)讓給特定的目的實體（SPV），由于SPV本身不是直接貸款人或信用提供者，所以它不對債務(wù)人的信用進行審查。對發(fā)起人來說，由于應收款項轉(zhuǎn)讓給SPV，其信用風險也就轉(zhuǎn)讓給投資者，所以他也會放松對債務(wù)人的審查。這種信用風險的轉(zhuǎn)讓使投資者的權(quán)益無法得到保障。