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[關鍵詞]消費欺詐;消費者欺詐;經營者
由于《消費者權益保護法》為消費者權利特別保護之法,我國幾乎所有經濟法學著作中談到消法時也只強調和解釋“消費者的權利”和“經營者的義務”。然而,隨著科技與商業(yè)的發(fā)展,雇“托”消費、店內盜竊、退貨、促銷欺騙等消費者欺詐和消費者知假買假或參與黑市交易等嚴重損害經營者權益的消費行為時有發(fā)生。誰來保護和怎么保護經營者的權益?著名民法專家江平教授明確指出,消費者法律體系仍有不協(xié)調和空白之處,維護經營者與消費者的利益平衡,加強經營者權益保護理應引起立法者的重視。中國
一、經營者權益保護的理論基礎:平等權的尊重
生產與消費的分離產生信息不對稱,使生產者與消費者的支配關系代替了平等關系,但是,他們之間在市場交易和消費環(huán)節(jié)中的平等權都應得到尊重。
(一)民事主體平等權。在交易過程中,無論經營者還是消費者都可能因為某種利益驅動產生欺詐心理,從而出現針對交易相對方的消費欺詐或消費者欺詐。但是,消法對消費欺詐與消費者欺詐分別采用了不同的標準,而使之承擔了不同的責任,如對經營者的消費欺詐使用懲罰性賠償和嚴格責任,而消費者欺詐則適用過錯責任。事實上,經營者與消費者在交易中處于平等的民事主體地位,因此欺詐應該受到相同的處罰。
(二)公平交易權。誠實信用原則不僅作為一種習俗和倫理準則為交易雙方平等地遵守,而且作為一種“帝王條款”式的法律規(guī)則,保護交易者和競爭者的公平。因此,消費者有權拒絕經營者的強制交易行為,經營者也有權拒絕消費者的強制消費行為,二者均享有公平交易的權利。
(三)信用權。信用“是指一個人具有受托人品格中所包括或要求的有關信任、信賴和謹慎善意、坦誠的品格”,“或企業(yè)或個人及時借款或獲得商品的能力,是特定出借人等債權人或其他權利人一方對于對方有關償債能力和可靠性所持肯定性意見的結果”??梢?,信用兼有道德性和經濟性特征,前者主要指個體在人格與美德上的信譽;后者主要指一種特殊的財產利益,即交易中的特殊經濟能力。但是人們在談論信用時往往會偏重于信用的某一方面。如顧客信用,側重信用的道德性,指的就是顧客在交易中的信譽;而消費信用,側重信用的經濟性,是指對消費者進行信用供給。事實上,信用既表現為一種人格利益,也表現為一種財產利益。作為一種獨立的權利,經營者和消費者因擁有信用權而受到法律的平等保護。
(四)自由選擇權。經營者享有自由選擇權,其擁有在法律范圍內自主選擇有利于其經營方式、經營條件、經營理念和特色、市場定位的選擇權;而消費者享有自主選擇權,能夠自主選擇商品或服務。盡管二者“自由”的界限(義務)仍有著根本的差異:作為享受主體的消費者可以自由選擇服務主體,但不可將這一“選擇權”擴張為一種不平等權,如欺凌其所選擇的服務主體;而作為服務主體的經營者可以自由選擇服務內容或服務方式,但不可選擇服務的對象或對之加以分類,予以歧視性的區(qū)別對待。但是,經營者與消費者之間是服務與被服務的關系,從社會地位上看,他們有著平等的自由選擇權。
(五)公平競爭權。消費者欺詐還體現在其他經營者做“托”上。如一些商場或私立醫(yī)院等經營者經常雇傭“消費者”(通常謂之“托”)進行虛假消費而損害其他經營者的公平競爭權。這種虛假消費行為具有兩面性:一方面表現為經營者的“消費欺詐”,從而增加消費者的風險和不確定性;另一方面,表現為消費者的“消費者欺詐”,從而降低消費者與經營者的信任度,損害經營者的利益。而在一個文明的社會——國家對實施市場法律負有最終責任——不能對社會的底層人民撒手不管。因此,在競爭與壟斷、形式正義和實質正義的沖突中,必須保護公平競爭權,對欺詐進行規(guī)制,以達成社會弱者與強者之間的平衡。
因此,尊重平等權,將消費者與經營者的關系建立在一種平和而非對抗的基礎之上,本身有利于確立不同“人格體”參與社會生活時的基本規(guī)范與價值觀念,奠定相互交往中的基本模式和基調,也為經營者權益保護提供法理依據。
二、經營者權益保護的現實需要:消費者不當行為
(一)消費者不當行為的原因分析
1、立法滯后。隨著社會轉型期內“知假買假”、教育消費、醫(yī)療服務消費和雇“托”消費等各種新的消費現象的出現,消法有必要進行修正,對消費者、消費者行為、消費者欺詐的界定作出明確的、具體的規(guī)定。立法的滯后,特別是消費者義務、經營者權利和救濟條款的缺位,使得“盜版”消費規(guī)制和經營者維權無法得到應有的保護。
2、科技進步。計算機和互聯網技術等科技高速發(fā)展,促進銷售與經營方式的革新,不僅使傳統(tǒng)的店鋪交易走向規(guī)?;?、標準化,而且出現了電子商務,實現有形經濟向無紙化交易發(fā)展。如上門直銷、電視購物、網上訂購等商業(yè)經營模式和交易形式上的變化,既方便了消費者,也增加了經營者的銷售或服務成本,極易引發(fā)交易安全,經常導致信息的截取、竊取、篡改、假冒、交易抵賴等等各種消費者欺詐行為發(fā)生。
3、消費心理。消費信息不對稱,使商家往往能夠掌握顧客受益的信息而顧客卻毫不知曉商家的信息。于是,一部分消費者出于不當得利的趨利性或對經營者不滿的報復心理而不得不采用欺詐來損害經營者利益。
(二)消費者不當行為的具體表現。立法滯后、科技進步、消費心理不僅產生消費者不當現象,而且也使經營者開始在交易中處于不利的地位。具體來說,消費不當行為表現為:
1、濫用實體權利。主要表現為濫用法律賦予消費者的求償權、監(jiān)督批評權、知情權和產品“三包”規(guī)定等。如弄臟弄壞超市試穿、試用商品,故意制造產品缺陷或服務不滿事件,漫天要價,強制退貨,索賠無度,甚至惡意敲詐或請求賠償精神損失費等,這些行為不僅引起經營者的不安,而且對經營者有失公平。于是,消費者的權利擴張與濫用必然造成對經營者權利的擠壓,它不僅使經營者的利益受損,而且有違我國民法通則、消費者權益保護法規(guī)定的“誠實信用”和“公平”原則,最終嚴重損害消費者和經營者的和諧關系。
2、濫用訴訟權利。近年來通過網絡成名的“芙蓉姐姐”、“天仙妹妹”等現象如同商業(yè)領域一個新產品之所以能迅速獲得廣泛的知名度和關注度,是因為通過新聞媒體或互聯網,以某種事件為載體,將特定的人或物聚焦于社會公眾的關注下,這就是“炒作”。同樣,個別消費者也借助“極端性維權”等濫用訴訟權利的方式,甚至不惜損壞或詆毀經營者的商業(yè)信譽,以“炒作”自己,達到其不可告人的目的,這很顯然不符合訴訟法律的原則和消費者權益保護立法精神。
3、實施消費者欺詐。一是實物消費欺詐。主要指店內盜竊、退貨欺騙、服務購買、促銷欺騙等等店鋪交易中各種有損經營者利益的欺詐行為。二是信息消費欺詐。如電子商務、電視購物等無紙化交易極易導致信息的截取、竊取、篡改、假冒、交易抵賴等等消費者欺詐發(fā)生。三是競爭消費欺詐。如在醫(yī)療、培訓和商業(yè)促銷等方面,具有競爭性的同業(yè)經營者,通過雇傭“托”,進行不正當競爭性的虛假消費。
由此可知,消費者行使權利必須有個邊界,以維持消費者與經營者之間的利益平衡。過度地保護經營者,使廣大消費者的合法權益受到嚴重侵害,會造成消費萎縮;過度地偏向消費者,使經營者無利可圖,必然損害到經營者的合法權益,導致經濟衰退,最終也將損害消費者的合法權益。
三、經營者權利的確立與我國《消費者權益保護法》的完善
(一)我國消費者權利保護法的立法缺陷。相對經營者來說,消費者的“弱勢地位”使消費者受到消法的特別保護,這也使我國消法存在以下方面的缺陷:
1、消費法律關系主體的權利與義務不對等。法律的價值應當體現公平與正義。德國歷史學家德里?!み~內克曾指出:“一個被授予權力的人,總是面臨著濫用權力的誘惑,面臨著逾越正義和道德界限的誘惑?!倍谙M關系中,經營者與消費者的自利性及權力的本質特性都極易導致二者的行為超越界限。而權利(力)與義務是相關聯的,沒有無權利的義務,也沒有無義務的權利。但是,我國現行消法卻沒有體現權利與義務的一致性,犧牲了經營者權益,賦予消費者權利,消費者權利和經營者義務被放大。如消費者權利的種類及范圍不斷擴充,消費者權利逐步發(fā)展成為一個內容豐富、獨具特色的權利束。經營者的義務也不斷延伸,如具有建議和咨詢義務、發(fā)貨義務、保證義務、安全義務和信息披露義務,等等。整部法正如它的標題一樣就是一部消費者權利保護法,消費者的義務和經營者權利的條款缺位,具體表現為:
一是消費者義務沒有具體化。作為一種民事行為的主體,消費者在消費活動中應擔負兩方面的義務:(1)消費者負有對于消費行為相對方,即生產經營者的相關義務。(2)消費者從事民事活動時負有對于整個社會的義務。前者屬于合同義務的范疇,主要包括給付價款、受領標的物和拒收時的保管義務等,后者屬于消費者的社會義務,如誠實信用等道德規(guī)范。但是,我國消法并沒有具體規(guī)定消費者義務,只是部分地方性消費者權益保護條例有消費者義務的規(guī)定,如《河南省消費者權益保護條例》(1995年7月5日起施行)第7條規(guī)定“消費者在行使權利的同時,應當相應履行下列義務:(1)尊重經營者的勞動和合法權益;(2)挑選商品時應當愛護商品;(3)遵守營業(yè)服務秩序;(4)投訴、舉報應當實事求是。《遼寧省消費者權益保護規(guī)定》(2004年8月1日起施行)也規(guī)定消費者承擔下列義務:(1)講究文明禮貌,尊重售貨、服務人員的勞動;(2)遵守營業(yè)場所的秩序;(3)選購商品時愛護商品;(4)投訴必須符合事實,并提供購物憑證及有關證據。這樣,消費者義務不是通過消法而只能通過合同法上的消費者合同或民法上的誠實信用原則等來確定。
二是經營者權利沒有特定化。在民事領域,作為經營者權利之“經營權”只是作為財產權或經營自較之人身權更受關注。而經濟法的國家適預性特征使得經營者的權利不局限于民事領域,如在商業(yè)領域,我國《全民所有制工業(yè)法》《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》分別規(guī)定了自主經營權、自主定價權、公平競爭權和公平交易權等多項經營者權利。但是,經濟法“以公為主、公私兼顧”的理念使得經營者的權利須從公共領域著手方能周全。而作為經濟法律體系中的消法不僅沒有對經營者公平交易權特別化,也沒有設專章或專門的法條規(guī)定經營者權利??梢?,經營者的權利既未成體系,其權利也沒像其義務那樣受到理論研究和立法實踐的重視。
2、消費者行為和欺詐界定不合理。整個消法沒有對“消費行為”和“欺詐”作出科學明確的界定,不僅引起了學術紛爭,也使經營者權利受到消費者的欺詐時無法進行救濟。
一是消費行為界定。消法第2條所規(guī)定的消費行為以“為生活需要”作為消費動機明顯過窄。它無法解釋現存的“知假買假”、金融服務、醫(yī)療服務、法律服務、會計師服務,甚至教育培訓、商品房投資等各種消費行為。就國外消費者立法來看,消費者行為并沒有嚴格“生活需要”,而是指“當消費者為了滿足其需求和欲望而進行產品與服務的選擇、采購、使用與處置,因而所發(fā)生的內心里、情緒上以及實體上的活動”。事實上,消費動機有多種,既包括生活需要,也包括生產需要,還包括投資需要等等,一個人無論在不同還是相同的環(huán)境下均可能會因需要不同而采取不同的消費行動。因為,若不能正確界定消費行為,不僅降低消費者權益保護的效率,而且也會傷害經營者的利益。
二是欺詐的界定。法國、德國民法典圍繞意思表示規(guī)定欺詐,而英國《錯誤陳述法》和美國《統(tǒng)一商法典》將欺詐與錯誤性陳述相聯系。盡管各國對欺詐的界定沒有統(tǒng)一的標準,但是均規(guī)定因欺詐而訂立契約“可撤銷”。我國《民法通則》《合同法》和《消費者權益保護法》都有關于欺詐的規(guī)定,但均沒有給欺詐一個明確的定義。因此,學者們對我國消法上的“欺詐”有不同的理解。一種是主觀標準,認為我國《消費者權益保護法》第49條、《民法通則》第58條和《合同法》第52條上的“欺詐”概念應采取同樣的文義、同樣的構成要件。具體應當參考學說解釋和最高法院的解釋,以“故意為構成要件”,“過失”即使“重大過失”也不構成“欺詐行為”。另一種是客觀標準,認為基于消費者與經營者在交易過程中的實質不平等性,法律對消費者實施傾斜保護,即無需考慮經營者的主觀狀態(tài),也無需考慮消費者是否基于欺詐陷入錯誤判斷并且為錯誤的意思表示,只要經營者實施了欺詐行為,就可以認定《消費權益保護》中規(guī)定的“欺詐”已經成立。我們認為,在法律解釋上,要求對三部法律上的欺詐概念作統(tǒng)一解釋。
3、經營者的救濟手段缺失。消費者權益受到經營者侵害,可通過消費者協(xié)會、懲罰性賠償或向行政部門申訴等方式獲得權利救濟,而經營者的權利受到消費者的侵害則沒有任何的規(guī)范。作為一個普通的經營者來說,特別是小商人、商合伙等經營者,面對“王?!钡葘I(yè)消費者,若完全以私法上意思自治為基礎或因民事訴訟而索賠,不僅經營者在扣留、搜查和消費者侵權的風險很高,而且影響生產者的聲譽和信譽,浪費經營者的經營機會,甚至會放松和縱容對經營者利益的侵害。在這方面,美國部分州的立法可以借鑒,如在美國每個州都有商業(yè)保護法,如果商家為其扣留、搜查和個人提供合適的理由,該法為商家提供“條件性特權”或民事責任豁免權。除了刑事,有50個州已經實施了商業(yè)民事補償法,允許商家向那些在店里偷竊被抓獲的人收取服務。該法的實施不僅可以遏制消費者欺詐行為,而且很好地保護了經營者的權利。
(二)確立經營者權利與完善我國消費者權益保護法的法律對策。日本學者星野英一認為,現代民法對權利的抽象把握,已轉變?yōu)樘孤实爻姓J人在各個方面的不平等、根據社會經濟地位把握具體的人、對弱者保護的年代。從消費欺詐角度看,消費者是弱者,但是從消費者欺詐的角度看,經營者是弱者。實際上從平等權上分析,無所謂強者與弱者,權利的保護與義務的履行是相對應的。我們認為;消法應當突出權利本位,但不可忽視消費者義務,在加強消費者權利保護的同時,也應該彰顯經營者權利。具體來說,應該從以下幾個方面完善我國現行的消費者權利保護法。
1、立法理念上應該承認消費者與經營者在法律地位、市場交易和消費環(huán)節(jié)中的平等權。作為交易中的平等主體,應該平等保護經營者和消費者的權利,將消費者欺詐和消費欺詐納入經濟法的調整范圍。即使是對消費中的信息不對稱所造成的不平等問題,合同法自身沒有作任何的涉及,這也不是合同法的功能,只能借助經濟法的力量,對信息優(yōu)勢者直接限權和對信息劣勢者的信息服務來完成。
2、嚴格界定消費者行為和欺詐。在消費者行為界定上不采主觀標準,而采客觀標準,即將消費者行為定位為進行產品與服務的選擇、采購、使用與處置的行為,而對欺詐的界定則應以“故意”為構成要件,并將民法、合同法和消法中的“欺詐”作統(tǒng)一解釋。
醫(yī)院安全生產管理是醫(yī)院運行最重要的支持系統(tǒng)之一,為醫(yī)院建筑的改擴建,建筑的維修,醫(yī)院院內鍋容管特設備,以及水、電、能源、膳食的供應和管理提供可靠保障,保障醫(yī)院的醫(yī)療設備、衛(wèi)生耗材、固定資產的采購、使用、維修保養(yǎng)及配送等項的正常運行。安全生產管理滲透在醫(yī)院運行、醫(yī)療診治的每一個環(huán)節(jié)之中,是醫(yī)療基礎質量與醫(yī)療安全的基本要素,是醫(yī)療、教學、科研等項工作順利實施的基礎。醫(yī)院安全生產管理肩負著極其重要的管理與服務職能,是醫(yī)院精神文明建設的重要組成部分之一。
二、醫(yī)院安全生產管理的實施策略
(一)事前加強安全教育,層層落實責任
隨著醫(yī)療產業(yè)的不斷發(fā)展,醫(yī)院安全生產管理在傳統(tǒng)上的醫(yī)療安全、消防安全、財產安全、以及突發(fā)性事件處理的基礎上所涉及的因素增多,如醫(yī)院空間動線規(guī)劃、設備儀器保養(yǎng)、耗材物資補充、信息系統(tǒng)安全等因素。面對諸多安全管理的事項,必須樹立良好的安全意識,才能自覺、嚴謹、可靠、全面地貫徹執(zhí)行一切安全措施,時刻保持對各類安全的高度警覺。醫(yī)務人員要不斷加強學習,強化法律意識,轉變服務觀念,落實全程質量管理措施,為患者提供多層次的優(yōu)質服務,使醫(yī)療工作更加貼近臨床,貼近患者。同時,醫(yī)務人員要學會運用社會、心理、公共關系的理論和技巧輔助診療,確保各項軟環(huán)境的安全。
1.完善安全生產組織機構與簽約
通過成立安全生產領導小組與建立安全生產管理制度與網絡,全面貫徹安全生產管理的重要性,并在實踐中加以落實。重視工作制度及程序,將責任制采用合約書形式落到實處。實踐中,街道社區(qū)衛(wèi)生服務中心與虹口區(qū)衛(wèi)生局簽訂了安全生產工作責任書、消防工作目標責任書、安全干部承諾簽約書、特種設備和重點危險源安全承諾書;與警署簽訂企事業(yè)單位內部治安安全工作目標協(xié)議書;與全院職工簽訂“班組安全生產目標責任書”電工、消毒等人員簽訂特種設備操作、安全生產責任書;與物業(yè)簽訂安全責任書。衛(wèi)生中心也積極參加由虹口區(qū)衛(wèi)生局創(chuàng)建的安全文化各項活動,根據要求“安全生產月”購買、張貼、懸掛橫幅、宣傳畫等各項安全生產宣傳活動。
2.完善預案,組織演練
針對醫(yī)院安全生產管理中的薄弱環(huán)節(jié),積極組織員工開展演練。做到工作預案到位,黨政領導臨場指揮,全員職工共同參與,從而提高醫(yī)院對突發(fā)事件的處置能力、應對能力,協(xié)調能力和管理能力。
(二)事中加強安全監(jiān)督、落實隱患整改
通過定期和不定期的安全生產監(jiān)督檢查,及時發(fā)現事故隱患,并根據具體情況,抓住檢查的重點,切實做好防火、防盜、防臺、防汛、鍋、容、管、特安全。
1.加強醫(yī)院特種設備的安全管理
加強醫(yī)院各種特種設備,包括醫(yī)院的客梯、雜貨梯、高壓消毒鍋、醫(yī)用氧氣的安全管理。醫(yī)院電梯實行定期保養(yǎng)和維修,做好保養(yǎng)記錄;醫(yī)院高壓消毒鍋由專人負責,定期保養(yǎng);醫(yī)用氧氣定點放置,放置部位嚴禁煙火,置換氧氣瓶時嚴禁非規(guī)范裝卸,防止發(fā)生意外。每年對特種設備進行多次全面檢查,發(fā)現問題隱患及時通知保修單位即刻上門維修整改,并保證整改經費,避免安全責任事故。
2.加強防火、防盜安全管理
醫(yī)院每年召開專題防火、防盜安全會議,播放防火警示專題片,提高防火意識。開展自查自糾,對全院各樓層和重點部位都加裝了防盜實施、監(jiān)控設備,110報警、切實落實防火、防盜安全防范措施,確保醫(yī)院防火、防盜工作萬無一失。
3.加強防臺防汛安全
全力做好防汛防臺準備工作,成立防汛防臺領導小組,及時召開中心中層干部會議,制定工作預案,把防汛防臺工作納入到重要議事日程,按照天氣變化無常的特點,做到思想上、物質上有準備,及時落實各項預案準備工作。在臺風到來之前,全面疏通地下水道,確保汛期下水道通暢。對房屋頂層認真檢查、清理雜亂堆物,確保臺風期間安全。落實具體工作,加強值班巡邏,隨時根據區(qū)局要求確保各網絡的信息暢通。
4.加強醫(yī)療危險品安全管理
加強對醫(yī)院醫(yī)療危險品的安全管理,從領取、使用、處置做到專人負責,嚴格按照操作規(guī)程和流程進行管理,并做好督查和反饋,以便及時整改,避免醫(yī)療危險品的泄漏和傷害事故的發(fā)生。
5.加強院內醫(yī)療廢棄物的管理
為了加強院內醫(yī)療廢物的安全管理,防止疾病傳播,醫(yī)院成立廢棄物管理小組,制定醫(yī)療廢物安全處置的規(guī)章制度、應急方案。醫(yī)療廢棄物的管理和處理要嚴格按照市、區(qū)、局所頒布的標準執(zhí)行處理、排放。醫(yī)院感染科要不定時的對收集情況進行監(jiān)督檢查,嚴防院內感染和院內傳播性疾病的發(fā)生和流行,保障人身健康。
(三)事后嚴格責任追究、及時總結提高
在安全生產管理工作中,要注重事后復查,對每次安全生產檢查中發(fā)現的問題和隱患以及整改情況,要對照安全生產規(guī)章制度等有關規(guī)定進行分析評估,以確保問題和隱患得到全面徹底的整改。對已發(fā)生的安全事故,要按照“四不放過原則”嚴格責任追究,切實做到:“事故原因未查清不放過、事故責任者未受到處罰不放過、群眾未受到教育不放過、防范措施未落實不放過”。
三、結束語
在當事人協(xié)商簽約過程中,可能由于一方有過失使本可以成立的合同導致未成立,并給相對無過失當事人為簽約而造成了損失;有過失的一方當事人給對方造成損失,應當承擔賠償之責任。這種責任學者稱之為締約過失責任。當事人有自愿定約的權力,對最終是否達成合意并不承擔責任。締約過失責任并不強迫當事人一談即合,而是對締約中有悖誠實信用原則的行為予以規(guī)則?!逗贤ā芬?guī)定當事人因下列過失,并給對方造成損失,應當承擔損害賠償責任:1、假借訂立合同,惡意進行磋商。2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。3、有其他違背誠實信用原則的行為。從合同法的規(guī)定中我們可以概括出締約過失責任的一些法律特征:1、締約過失一方因違背誠實信用原則的過失而致使合同未成立。過失的存在是責任的前提條件。2、因一方的過失導致合同未成立。這一責任有別于合同履行過程中的違約責任。3、因過失導致合同未成立,并且給對方造成了損失。對方的損失是因為合同未能成立而造成的,其他原因造成的損失不由過失責任者承擔。
二、合同履行中的抗辯權
抗辯權,是指在雙務合同中,一方當事人有依法對抗對方要求或否認對方權利主張的權利。合同法規(guī)定了同時履行抗辯權、后履行抗辯權、和不安抗辯權三種。(一)同時履行抗辯權?!逗贤ā返?6條規(guī)定:“當事人互負債務,沒有先后履行順序的,應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求;一方在對方履行債務不符合約定時,有權拒絕其相應的履行要求?!边@叫同時履行抗辯權。同時履行抗辯權的行使,須具備以下條件:1、須基于同一雙務合同。雙方當事人因同一合同互負債務,在履行上存在關聯性。這是同時履行抗辯權成立的前提條件。單務合同因依法負有債務,因此不會發(fā)生抗辯權。2、根據合同約定或合同性質要求當事人同時履行合同義務。同時履行是指合同訂立后,在合同期限內,雙方當事人不分先后地履行各自的義務。3、當事人互負的債務已到清償期。當事人行使抗辯權必須雙方債務都已到清償期,否則不能抗辯。
(二)后履行抗辯權?!逗贤ā返?7條規(guī)定:“合同當事人互負債務,有先后履行順序,先履行一方未履行的后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的,后履行一方有權拒絕其履行要求?!边@是后履行抗辯權。后履行抗辯權的行使需具備以下條件:1需基于同一雙務合同。2該合同由一方當事人先履行,另一方后履行,存在履行的先后順序。3應當先履行的當事人不履行合同或不適當履行合同。4或履行抗辯權的行使人是履行義務順序在后的當事人。
(三)不按抗辯權。不按抗辯權,又稱中止履行權。或稱先履行抗辯權,是指雙務合同成立后,應當先履行債務的當事人,又確切證據證明對方不能履行債務或者又不能履行債務的可能時,在對方沒有履行或者沒有提供擔保之前,有中止履行合同義務的權利?!逗贤ā返?8條第一款規(guī)定:“應當履行債務的當事人,又確切證據證明對方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)經營狀況嚴重惡化;(二)轉移財產,抽逃資金,以逃避債務;(三)喪失商業(yè)信譽;(四)有喪失或者可能喪失商業(yè)信譽的其他情形?!辈话部罐q權對于債權人自我保護,以對付利用合同履行的時間差騙錢片貨動情況和有意義,然而,行使不當又會給相對方造成損失。所以,法律對該權利的行使規(guī)定了一定的條件和程序?!逗贤ā返?9條規(guī)定:“當事人依照本法第68條規(guī)定中止履行的,應當及時通知對方。對方提供適當擔保時,應當恢復履行。中只旅行后,對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,中止履行的一方可以解除合同。”(1)行使該權利要又確切的證據。對交易約定有先后順序的,本應先履行的一方發(fā)現對方是皮包公司,自己先履行后會蒙受不應有的損失,比如先履行的一方在履行前發(fā)現對方根本就沒有履行能力,這時就有權不履行,中止履行,也不向對方支付違約金。在操作中不能濫用不安抗辯權來逃避違約金,反而提出對方沒有履行能力,從而中止履行。并不支付違約金,這是不行的。因此,行使該權利,要有確切證據。“當事人沒有確切證據中止履行的,應當承擔違約責任?!保?)中止履行應及時通知對方。《合同法》第69條規(guī)定:“當事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的,應當及時通知對方。(3)中止履行后應要求對方提供相應的擔保。中止履行后有兩種后果:①對方提供擔保,合同恢復履行;中止履行方給對方造成損失的要賠償。②對方不能提供擔保,中止方有權解除合同,并不支付違約金。以上三種抗辯權,與合同當事人權利的存在是一致的,也隨權利的轉移而轉移。《合同法》第403條第3款規(guī)定:“委托人行使受托人對第三人的權利的,第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的,委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。”這一條是關于中三方關系人都享有的抗辯權?!逗贤ā返?2條規(guī)定:“債務人接到窄權轉讓通知后,債務人對讓與人的抗辯,可以向受讓人主張。”《合同法》第85條規(guī)定:“債務人轉移義務的,新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯?!边@兩條規(guī)定抗辯權隨著債權債務的轉移而轉移。
三、代位權
《合同法》第73條規(guī)定:“因債務人怠于形勢到期債權,對債權人造成危害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使債權的必要費用,由債務人負擔?!边^去我國民事立法中并未有代位權制度。從實踐看,確有建立代位權制度的必要。行使代位權的條件是:(1)必須是能夠代位的債權。專屬于債務人自身的債權、具有人身權性質的債權、債權人不能代位。這些權利與債務人的人身密不可分、緊密相連,它缺乏可分離性、可替代性,因而不能成為代位權的標的。(2)債權人的債權、債務人的債務均已到履行期限。沒有到期的債權、債務不能行使代位權。(3)債務人怠于行使到期債權。債務人怠于行使到期債權是指債務人應行使且能行使而不行使其到期債權的狀況。如果債務人已經行使權利,不管行使的方式、效果如何只要行使了,債權人就不能行使代位權。(4)債權人行使代位的額度應與債權的額度大致相等。法律規(guī)定代位權有利于債權的實現,減少三角債,減少債務糾紛。
四、撤銷權
撤銷權是指債權人對于債務人所為危害債權的行為,有請求人民法院撤銷的權利。撤銷權不同于代位權,它不是債權人針對債務人的消極行為而行使的權利,而是針對債務積極行使的權利?!逗贤ā饭惨?guī)定了以下幾種撤銷權:(一)要約撤銷權。《合同法》第18條規(guī)定:“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人?!保ǘ┖贤ЯΥǖ某蜂N權?!逗贤ā返?7條規(guī)定:“相對人可以催告法定人在一月內予以追認。法定人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追人之前,善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”《合同法》第48條第2款規(guī)定:“相對人可以催告人在一月內予以追認。被人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認之前,善意相對人有撤銷的權利,撤銷應當以通知的方式作出?!睂ο拗泼袷滦袨槟芰Φ娜擞喠⒌暮贤?,無權的行為人以被人名義訂立的合同,法定人、被人有權追認或不追認,善意相對人也有撤銷或不撤銷的權利。善意相對人向對方當事人為通知,合同就撤銷。(3)無償法律行為的撤銷權?!逗贤ā返?92條第1款規(guī)定:“受贈人有下列情形之一的,贈與人可以撤銷贈與:①嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬;②對贈與人有撫養(yǎng)義務而不履行;③不履行贈與合同約定的義務。”《合同法》:第193條第一款規(guī)定:“因受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的,正與人的繼承人或者法定人可以撤銷贈與?!备鶕@兩條規(guī)定成立對贈與行為,如果無償受讓人不履行義務、或者損害贈與人的利益,贈與人、贈與人的繼承人或者法定人有權撤銷。(4)意思表示瑕疵的撤銷權《合同法》第54條規(guī)定:“下列合同,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷:①因重大誤解訂立的;②在訂立合同時先失公平的。一方以欺詐脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷?!睂σ蛑卮笳`解、顯失公平、受欺詐等而訂立的合同,受損方有權向法院或仲裁機構提出撤銷。但不得自行撤銷;當事人沒有請求變更的,人民法院或者仲裁機構不得撤銷。(5)債務人規(guī)避債務的撤銷權?!逗贤ā返?4條規(guī)定:“因債務人放棄到期債權或者無償轉讓財產,對債權人造成損害的,債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人明顯以不合理的低價轉讓財產,對債權人造成損害,并且受讓人知道該情形的,債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的費用,由債務人承擔?!?/p>
行使撤銷權的三種法定情形是:①債務人放棄到期債權,對債權人造成危害的。②債務人無償轉讓財產,對債權人造成危害的。③債務人明顯以不合理的低價轉讓財產,對債權人造成危害的,受讓人知道該情形的。債務人免除其債務人的義務,而損害其債權人的利益的,債權人有權要求法院撤銷債務人的行為。這種撤銷權只能向法院提出,不得向仲裁機構提出。原因是法院審理案件可以有第三人,而仲裁機構審理,不能有第三人?!逗贤ā返?5條規(guī)定:“撤銷權自債權人知道或者應該知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內沒有行使撤銷權的,該撤銷權消滅?!痹凇逗贤ā芬?guī)定的五種撤銷權中,前三種是當事人自己撤銷,后兩種是當事人請求人民法院予以撤銷。
五、解除權
《合同法》第及93條第一款規(guī)定:“當事人協(xié)商一致,可以解除合同?!苯獬贤侵负贤闪⒑螅螂p方約定的事由的發(fā)生,一方當事人的意思表示而使基于合同發(fā)生的債權債務歸于消滅的行為?!逗贤ā返?3第2款規(guī)定:“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同。”《合同法》第94條規(guī)定:“有下列情形之一的,當事人可以解除合同:1、因不可抗力不能實現合同目的;2、在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;3、當事人一方遲延履行主要債務,經催告后在合理期限內仍未履行;4、當事人一方遲延履行主要債務或者其他違約行為致使不能實現合同目的;5、法律規(guī)定的其他情形。”第93條第2款規(guī)定是約定解除合同,及雙方訂立合同時約定的解除條件成就時,合同就解除。第94條規(guī)定的是法定解除合同,及雙方訂立合同時沒有約定解除條件,只要出現《合同法》第94條規(guī)定的事由一方當事人就有解除合同的權利。《合同法》第95條規(guī)定:“法律規(guī)定或者當事人約定,解除權行使期限,期限屆滿當事人不行使時的,該權利消滅,法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權行使期限,經對方催告后在合理期限內不行使的,該權利消滅?!苯獬龣嗟钠谙奘浅馄陂g,過期無效。解除權的期限,有約定的從約定,無約定無法定的,享有解除權的一方經對方催告后在合理期限內未行使權力的,解除權消滅?!逗贤ā返?6條規(guī)定:“當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的,應當通知對方。合同自通知到達對方是解除。對方有異議的,可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。法律行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準,登記手續(xù)的,依照其規(guī)定?!痹摋l是合同解除權行使方式。這里法官或者仲裁員只是認定解除權行使合法不合法,其解除是有效還是無效。他們不能行使解除權,解除不解除合同由當事人決定,解除權由當事人行使。法院認定行使解除權有效地時間,解除合同的時間是當事人發(fā)出的通知書上確定的時間。另外,無論是約定解除還是法定解除,如果是執(zhí)行國家指令性計劃的合同,都應取得計劃批準機關的同意。如果是要求辦理登記的,都應辦理有關手續(xù)。否則,不發(fā)生有關法律效力?!逗贤ā返?7條規(guī)定:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失?!睂Σ糠忠呀浡男械暮贤慕獬?,有的可以恢復原狀,有的不可以恢復原狀。合同法有關解除權的規(guī)定,目的在于使無法履行,履行達不到合同目的的合同盡快解除,保護債權人的利益,促使新的合同關系盡快產生,促進交易的盡快進行。由單方行使的解除權,其效力與單方行使撤銷權、或向法院、仲裁機構請求撤銷合同的效力相同,但程序更為簡單,更利于當事人行使。
六、違約金
所謂違約金是指當事人在合同中約定的或者由法律所規(guī)定的,一方違約時應向對方所支付的一定數量的貨幣?!逗贤ā返?14條規(guī)定:“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金,也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金,過分高于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應當履行債務?!痹摋l規(guī)定將原違約金做了以下修改:1、違約金不是法定的,而是約定的。當事人沒有約定違約金,就只賠償損失而不支付違約金。2、違約金不具有懲罰性而具有補償性。約定了違約金,對方違約了又給相對方造成了損失,就應給相對方支付違約金。違約金過高過低可以調整,以損失額為準,違約金與損失額有密切的關系。3、違約金與發(fā)生的損失額應大體一致。違約金過高或者過低,當事人可以要求增加或者減少。4、違約金具有免除債權人舉證責任的作用。如果當事人不是約定違約金,而是約定因違約產生的損失額的賠償辦法,那么,案件的審理,首先要認定違約方應該承擔的損害賠償責任,必須有損失、有違約、有因果關系,三者具備方能承擔損害賠償責任。如果當事人沒有約定違約金,也沒有約定損失賠償額計算辦法,要求對方賠償損失就是損失多少賠償多少,舉證責任就更麻煩。請求賠償的舉證責任是受損方,提出索賠就要證明,這是比較麻煩的,因此,合同簽訂之時,就約定違約金。違約金同損害賠償的計算辦法一樣,約定了違約金,一方違約,就支付違約金,相對方不必證明有損害、損害的大小以及違約與損害之間的因果關系,不再考慮其他要件,相對方不舉證,這在程序上很簡便。可見,違約金是預定賠償額,其作用在于可以免除債權人的舉證責任。5、違約金具有解除合同的功能,違約金與實際履行分開。一般的違約金是對不履行合同造成的損失的補償,得到違約金后,原則上不能再要求實際履行。及支付違約金解除合同。違約金是賠償性的,承擔了違約金合同就不再實際履行了。但是,當事人在合同中專為合同的履行期限約定的違約金不是賠償性而是懲罰性的,懲罰性的違約金在得到違約金后,還可以要求損害賠償,要求強制實際履行,因為,它的性質只是對違約行為加以制裁,它沒有包括賠償。專為履行期限約定的違約金,不是為了解除合同,而是促使對方加快履行合同。這兩種違約金我們要區(qū)別對待,正確使用。
七、賠償金
《合同法》第113條第1款規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?!钡?13條1款適用的情況是雙方當事人沒有約定違約金,也沒有約定賠償額及賠償辦法的情況。沒有約定則按法定,該條規(guī)定了兩個規(guī)則:一是全部賠償規(guī)則。該規(guī)則的賠償,及包括直接損失,同時也包括間接損失。直接損失包括實際損失和“合同履行后可以獲得的利益?!睂嶋H損失,就是財務的毀損、費用的支出,是現實財產的減少。合同履行后可以獲得的利益,是平時所說的利潤。二是可預見規(guī)則。一方違約,賠償對方的損失不得超過違約方訂立合同時應當預見到違反合同可能造成的損失,這叫可預見規(guī)則。一方違約給對方造成的危害是多少就賠償多少,及按實際損失加以賠償,這是原則。實際損失包括可得利益在內??傻美娴挠嬎?,在某一個具體的合同關系中,可能很大,這樣可能不符合平等公平原則。合同任何一方,總是在交易前就要考慮合同履行要獲得多大的利益,合同無法履行要承擔多大的風險。一個交易是否發(fā)生,取決于交易者對風險及利益的預測,交易者對風險無法預測,就不敢貿然從事交易。法律規(guī)定可預見規(guī)則,就是用來平衡雙方的利害關系,限制賠償金,使雙方利益均衡。如何判斷違約方造成的損失時訂立合同時就預見的可能造成的損失,其裁判權在于法官。《合同法》第119條第1款規(guī)定:“當事人一方違約后,對方應當采取適當措施防止損失的擴大,不得就擴大的損失要求賠償?!币环竭`約,相對方有義務采取適當措施避免損失擴大,盡量減少損失。這個損失不僅是違約方的,也是受損方的,如果受損方沒有采取措施,致使損失繼續(xù)擴大,對于擴大的部分,違約方不賠償。防止損失擴大,也是限制損害賠償金額。法律為了平衡雙之間的利害關系,這樣規(guī)定既保護了受損方的利益,也減少了違約方的責任。
八、定金
所謂定金,是指合同當事人為了確保合同的履行,依據法律規(guī)定或者當事人雙方的約定,由當事人一方在合同訂立時或者訂立后履行前,按照合同標的額的一定比例,預先給對方當事人的金錢或其替代物?!逗贤ā返?15條規(guī)定:“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向另一方付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后,定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務,應當雙倍返還定金。”定金作為一項合同制度,既有履行擔保功能,也有違約救濟功能?!逗贤ā返?16條規(guī)定:“當事人即約定違約金,又約定定金的,一方違約時,對方可以選擇適用違約金或者定金條款?!备鶕撘?guī)定,在合同里即可依約定定金也可以約定違約金,但是,在適用時,定金和違約金,或者適用定金,或者適用違約金,二者只能選擇其一。不能同時并用。這體現了定金也是擔保方式,是促使當事人履行合同,不是僅僅具有懲罰性。一方違約,由不違約方選擇定金或者違約金,這就從程序上方便了債權人,有利于債權人利益的保護。
參考文獻:
1、中華人民共和國合同法
2、中華人民共和國民法通則
3、《民法學》湖南人民出版社,余衛(wèi)明主編
1.1一般資料:
將2012年6月~2013年6月實施護理風險意識教育前在我院接受治療的48例患者作為對照組,將2013年6月~2014年6月實施護理風險意識教育后在我院治療的54例患者作為觀察組,觀察對比實施前后的護理效果。兩組患者人數、性別、病情、護理人員配置等比較差異無統(tǒng)計學意義(P>0.05),具有可比性。
1.2實施方法:
①選派護理人員到上級醫(yī)院進修學習,加強護理人員的專業(yè)知識培訓,提高護理人員的知識水平,使護理人員在實際護理過程中能較為準確地識別風險因素,采取相應的處理措施,避免風險事件的發(fā)生;②組織護理人員學習《醫(yī)療事故處理條例》,并邀請相關專家進行護理風險意識教育等;③定期召開會議進行護理質量反饋及護理風險意識教育,舉辦專題講座,舉辦繼續(xù)教育學習班供護理人員學習,組織院內培訓等方式,使護理人員接受風險管理知識的系統(tǒng)學習,增強護理人員的責任心,樹立護理風險意識,提高護理風險處理水平;④將護理風險教育的經驗和體會制作成內部教材并且分發(fā)給醫(yī)院護理人員。通過以上各種措施來加強護理安全教育,提高護理人員的風險意識。
1.3評價指標:
記錄實施護理風險意識教育前后患者投訴率、護理不良事件發(fā)生率及患者對護理的滿意情況,以評價效果。
1.4統(tǒng)計學方法:
統(tǒng)計學軟件版本選擇SPSS15.0,組間比較采用t檢驗,計數資料采用χ2檢驗,檢驗水準為α=0.05,P<0.05為差異具有統(tǒng)計學意義。
2結果
護理風險意識教育實施前后相關指標比較:實施護理風險意識教育后,患者投訴率、不良事件的發(fā)生率均明顯降低,患者滿意率明顯升高,差異具有統(tǒng)計學意義(P<0.05)。
3討論
護理工作具有風險高、復雜多變等特點。護理風險伴隨于護理過程的始終,任何一個環(huán)節(jié)的差錯,都有可能給患者造成不良的影響,同時也會對護理人員及所在醫(yī)院帶來一系列不必要的傷害等。研究采取哪些有效的措施可以提高護理質量,最大程度地降低護理風險,最終達到提高患者滿意度的目的,是護理管理者需要考慮的關鍵問題。本研究表明,實施護理風險意識教育后,患者投訴率、不良事件發(fā)生率均明顯降低,患者滿意率明顯提高。與實施護理風險意識教育前比較,患者對護理工作滿意度由83.3%提升至94.4%。
4結語
我國是一個人均水資源十分缺乏的國家,尤其是華北、西北的水資源危機十分嚴重,已成為我國人與水、地與水矛盾的焦點。北方地區(qū)當地水資源的節(jié)約利用,雖可解決部分水源問題,但終究不能滿足21世紀上半葉北方社會經濟的進一步發(fā)展。因此,解決北方天然缺水的百年大計是南水北調。隨著南水北調工程的加緊實施,接下來擺在人們面前的將是如何使北調的南水最大限度地發(fā)揮效益問題,在社會主義市場經濟體制中,水資源如何得到最優(yōu)配置并產生巨大的綜合效益已成為一個至關重要的問題。2000年11月24日,浙江東陽和義烏之間就橫錦水庫部分用水權的有償轉讓進行了民間自發(fā)的水權交易,而舉世矚目的南水北調工程將根據每個城市的需水量按比例確定相應的股權進行投資,這說明我國在加強水資源經濟管理上加大了力度,向市場化邁出了一大步。鑒于目前我國的水權交易正處于探索階段,本文提出建立一種以合約為基礎的水權交易市場模式,并加以分析,以期能夠為我國南水北調中的水資源管理提供一定的參考。
1.水權交易是產權制度的客觀要求
水權,是指水資源的所有權與水資源利用和管理過程中有關水的產權,通常包括水資源所有權、使用權、經營權及與水有關的其它權益。依照法律規(guī)定,水資源等自然資源歸國家或集體所有,但客觀上存在著水資源所有權與使用權、經營權的分離,加之水資源所有權主體唯一而水資源使用權主體多元化造了水資源管理責、權、利界定的復雜性,使得我國水資源管理中存在著“多龍管水”和“多龍治水”現象,水資源利用效率低下;河流上下游、左右岸和地區(qū)之間,各用水單位之間水資源的使用權模糊,水事糾紛不斷;由于水資源管理的責、權、利界定不清,造成“公地悲劇”,水資源過度開發(fā)和企業(yè)超標排污,水資源短缺和水資源浪費并存,使國家作為水資源所有者的利益大大受損,所有權虛置,國有資產大量流失,形成經濟發(fā)展中的“水資源空心化”現象[1]。
現代產權經濟學認為,產權制度對資源配置具有根本的影響,是影響資源配置的決定性因素。而水資源產權制度的建立,對人口、資源、環(huán)境和經濟的協(xié)調與持續(xù)發(fā)展具有極其重要的意義,主要體現在以下幾方面:其一,有利于人們考慮長遠利益,使用和節(jié)省水資源,保護水資源和水環(huán)境。因為水資源產權界定明確,產權所有者和經轉讓后的財產持有者權益都得到保護,有利于使經濟行為長期化。其二,有利于促進水資源收益和水資源優(yōu)化配置,有利于激勵水資源有效利用和防治水污染惡化,杜絕“搭便車”現象。其三,在水資源開發(fā)利用和水災防治過程中,明晰的水資源產權制度有利于調解糾紛,化解利害沖突[2]。此外,市場經濟的實踐也已經證明,生產要素產權沒有流動性,其資源配置的合理化就極難形成,資源也難充分合理利用。我國已實施了不少的調水工程,如引灤入津、引黃入津、引黃濟青等,它們在發(fā)揮較好的作用同時,也存在著很多問題,如不合理的、高度集中的、過度的經濟發(fā)展沒有得到調控,加之氣候的年際和年內變化,使水的供求變化沒有通過市場價格反映出來,傳統(tǒng)的水資源管理模式已不能適應社會主義市場經濟的要求,因此,建立和完善水資源產權制度對水資源開發(fā)利用和保護管理具有重要的作用。市場經濟需要完善水資源產權,在保證國家對水資源宏觀調控、統(tǒng)籌規(guī)劃的前提下,應盡可能擴大水資源產權的流轉范圍。水權交易的出現既是水資源供需矛盾的加劇,也是可持續(xù)發(fā)展的需要[3]。它是水權供求雙方在水市場上進行水資源使用權、經營權的買賣活動。南水北調的水資源配置也應進入水市場來運作。水權交易的結果,引導水資源流向最有效率的地區(qū)或部門,流向為社會創(chuàng)造更多財富的用戶。落后和欠發(fā)達的地區(qū)或部門在發(fā)展階段通過轉讓水權獲得發(fā)展資金,而發(fā)達地區(qū)或部門可以通過在水市場上購買水權滿足快速發(fā)展對水資源的需求,達到水資源優(yōu)化配置的目的[4]。
2.南水北調中水權交易市場的構建
華北地區(qū)在我國政治、經濟、文化方面具有重要的地位。先期實施的中東線南水北調工程主要是解決華北地區(qū)的水資源不足問題,但華北地區(qū)缺水問題的最終解決,應立足于全面節(jié)水,控制需水量的盲目增長,還應立足于經濟結構調整,使調水與經濟社會發(fā)展的承載力相適應。由于水量的調入區(qū)多為經濟發(fā)達地區(qū),經濟承受能力強,水資源管理的信息化服務(如氣象信息、水文情勢及水質監(jiān)測等計算機網絡通訊)暢通,因此,結合國情和水情,在南水北調的水資源配置中,國家宜在此范圍內建立以水資源所有權管理為中心,分級管理、監(jiān)督到位、關系協(xié)調、運行有效的統(tǒng)一管理機構[5],即成立水權交易市場,實現跨流域、跨省市的水資源管理。
2.1水權交易市場的供求結構
在構建水權交易市場時,要適應市場經濟的需要。一方面,改革供水結構,打破行業(yè)壟斷,在國家對供水設施的所有權不變的情況下,其經營權可分離出來,實行有償轉讓,如以國家參股經營,或以招標的方式承包給競標者營運,民間投資企業(yè)、外資企業(yè)可按照公司法的規(guī)定,組建股份制的水務集團(公司),實行有償服務,使企業(yè)成為真正意義上的主體。這種產權清晰,責、權、利明確的供水結構,既解決了供水系統(tǒng)的建設與管理脫節(jié)問題,又能有效保證國有資產的保值增值,改變過去城市供水系統(tǒng)由政府包攬、國家財政投資無力的局面,實現供水系統(tǒng)投資主體多元化和供水系統(tǒng)運行的市場化。
另一方面,用水結構也應出相應的調整。盡管華北地區(qū)是我國重要的農業(yè)生產基地,但由于調水成本高,北調之水基本上沒有發(fā)展糧食生產的可能(糧食生產用水矛盾的緩解可通過節(jié)水技術的提高,種植結構的調整以及在國際市場上以糧食進口的方式加以解決)[6]。事實上,中東線南水北調,其調水量也正是根據城市用水情況確定的,基本上滿足缺水城市的城鄉(xiāng)生活用水、工業(yè)用水、比較效益高的設施農業(yè)用水以及生態(tài)環(huán)境建設用水。這些城市用水具有地域集中、用水強度高、90%以上的高保證率等特殊要求,而且隨著社會經濟的發(fā)展以及人口的增加,城市用水的供求矛盾會更加嚴重,這也正是南水北調中水資源配置的焦點所在。對此,應視城市用水的不同用途,以不同的渠道進行水量調配。對于城市生活用水,國家應統(tǒng)籌規(guī)劃,實行計劃用水,定額管理,依據“收益者負擔”的原則,按水資源的獲取成本與運營成本之和后征收水費,超額加價,同時還要隨著水資源的年內、年際變化調整水價。對于生態(tài)環(huán)境建設用水應根據水資源條件和生態(tài)環(huán)境特點,由國家進行統(tǒng)一管理。而對于受益于南水北調工程的不同城市、不同規(guī)模的工業(yè)企業(yè)及設施農業(yè)來講,它們的用水將進入水權交易市場,按市場化的規(guī)律運營。由于這種供水是跨地區(qū)的,各地在產業(yè)結構、市場、氣象水文等方面都有差別,對水的短期、長期需求都是可變的,從而水的分配結構也應適時調整,以實現水供求的基本平衡。對于那些從社會的角度看,用水得不償失的部門或企業(yè),應通過水權交易的價格機制使其停止用水或向水資源豐沛的地區(qū)轉移,盡可能地減少水資源的浪費?,F代經濟是貨幣經濟,通過“效率優(yōu)先、兼顧公平”的水權交易,在一定的約束條件下,優(yōu)化用水量在不同行業(yè)的配置份額,追求最佳的經濟效益,可以促進用水向科學、良性和可持續(xù)的方向發(fā)展[7]。
2.2水權交易合約的設定
水權交易市場是國家設立的產權交易市場的組成成分,應具有其固定的交易程序和交易規(guī)則,通過買賣水權交易合約來完成水權交易。水權交易合約包括年度內的短期水權交易合約和年際間的長期水權交易合約兩種形式。它是指在水權交易市場內達成的標準的、受法律約束的并規(guī)定在未來某一時間、某一地點內交收一定數量及質量的水資源商品的合約。水權交易合約的內容一般包括:交易單位、成交價格、交易時間、交易日內價格波動限度、最后交易日、交割方式、合約到期日、交割地點等。其中,成交價格也叫敲定價格,它是水權供需雙方在交易市場上通過公開討價還價的激烈競爭形成的。這種合約是一個標準化的合約,除了水權交易的成交價格是買賣雙方協(xié)定的以外,水資源商品的水量、水質、成交方式、結算方式、對沖及交貨期等都在水權交易合約中有嚴格規(guī)定,而且一切都要以服從法律、法規(guī)為前提。
在市場經濟中,生產者和經營者必須根據市場提供的價格信號作出經營決策,其所接收到的價格信號的真實、準確程度直接影響經營決策的正確性,進而影響經營成效。而在水權交易市場中引入合約進行競價,更能體現公平、公正、公開的原則。正是水權交易合約的這些特點決定了合約在水權交易市場中的重要作用。此外,在進行合約化的水權交易時,要預付一定數量的保證金,用于交易雙方不能如期履約的情況下,交易中心清算部門對受損方給予保障和補償,這樣可以實現對水權交易市場的風險管理,確保水權交易市場的正常運行[8]。
2.3合約在水權交易市場中的作用
2.3.1水權交易合約化利于形成供求平衡機制
水權交易合約化的操作方式具有先期性,它既為后來的水資源配置奠定了基礎,也有利于減少供求雙方的盲目性,而且買賣雙方都是按照合約對未來交割的水資源數量、質量規(guī)定進行交易,不容易存在供求雙方的缺口,有利于形成供求平衡機制。此外,由于水權交易市場中的買賣行為都是公開的,供求總量也是公開的,隨著多買方、多賣方介入的不斷深化,在水權交易市場上形成了供求之間、供給者之間、需求者之間的多重競爭,由于它們的存在,將會加速供求平衡的形成。
2.3.2水權交易合約化利于穩(wěn)定價格
由于水資源具有年內變化、年際變化的周期性與隨機性并存的特點,因而水權交易合約無論是短期的還是長期的,交易雙方在敲定未來價格時,都要認真考慮未來供求變化,如未來一定時期可供應水資源量的增減幅度、消費需求的變化趨勢、節(jié)水技術水平的變動、污水處理的規(guī)模大小、經濟增長的勢頭等等。因此水權交易價格真正反映了買賣雙方的意見,能更真實的反映未來市場的狀況,使買賣雙方在一個水資源再生產周期之前就大體了解未來的供求及收益狀況,供水企業(yè)也可以決定其供應量,保證未來供求的大體平衡,不致于產生大的波動,使得價格水平也隨之趨于穩(wěn)定。從這一意義上說,水權交易合約化對于未來時期的價格變動有一個自發(fā)調節(jié)的作用,尤其對于由周期性供求變動引起的價格波動更有明顯的抑制作用,這樣可使供水企業(yè)和需水的用戶基于市場和自身經營狀況進行有效的分析和預測,避免為追求短期利益產生短期行為。
3.南水北調中國家對水權交易市場的管理
當前,市場空缺、政府越位的現狀為水市場的建立提供了必然性,這已逐漸成為人們的共識??紤]到水資源商品比較特殊,且按“準市場化”運營等特點,水權交易市場應以合約化為宜。但目前我國水市場發(fā)育不完善,相關市場不配套,市場內部結構與市場間結構失衡,在這種情況下,對水資源的管理一味地強調市場的主導作用是與水資源產業(yè)的基礎地位相悖的。因此,南水北調中國家對水權交易的宏觀調控是十分必要的。一方面,在宏觀上,通過國家對水權交易市場的管理、協(xié)調,既可以使南水北調的水資源配置與國家經濟建設和社會發(fā)展的目標相一致,進行水資源的統(tǒng)一規(guī)劃、調配,各地區(qū)不得干涉,也有利于對整個水量調配區(qū)的水利工程和環(huán)境治理進行統(tǒng)籌安排,同時又克服了國家計劃的強制性與僵化性;另一方面,在微觀上,通過水權交易市場的具體運作,調整各水資源產權主體間的利益關系、公平競爭和發(fā)揮價格機制作用,提高水資源配置效率,同時,又克服了各水資源產權主體單純追求自身利益,有悖于公平原則及無法約束人們對公共資源利用的不合理行為。具體來講,在南水北調的水資源配置中,實行所謂的“官督商辦”。官督,是因為公用事業(yè)關系國計民生,不可任由商家妄提價格,一味追求利潤;商辦,則是注重效率與競爭。而政府職能應轉變到宏觀調控、公共服務和監(jiān)督事業(yè)、企業(yè)單位的運行上來,對水事活動實施統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一調度、統(tǒng)一管理。針對水權交易市場,國家可行使其管理協(xié)調的功能。
首先,國家對水權交易市場行使管理權職責,可對其職能機構進行定期檢查,調查其是否履行自己的職責,是否發(fā)生越權行為和違法行為。一旦發(fā)生這些行為,則對其機構進行管制和懲罰。
其次,水權交易涉及到水政治、水安全、水科學、水環(huán)境、水經濟等多個方面,不單單是水資源的調劑問題,同時還是權利和利益的再分配問題,因此,必須貫徹執(zhí)行保護環(huán)境的基本國策,實施經濟體制和經濟增長方式的根本轉變與實施科教興國和可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略方針,國家應在水問題上高度協(xié)調,完善組織、法規(guī)、經濟各方面的配套措施,扮演最后的仲裁者。國家可以通過制定、頒布和實施各類水權交易法案、法律和條例,規(guī)范水權交易市場行為,調節(jié)水權交易市場的運行。例如,國家可以制定水權交易組織大綱、章程和條例,防止水權交易市場發(fā)生混亂而破壞水權交易;國家還可以頒布法令,要求水權交易市場設立條例,制定進入水權交易市場的規(guī)則,以調整市場結構;國家還可以制定交易規(guī)則,以規(guī)范和制約水權交易市場職能部門所制定的具體規(guī)則,抵制和取締市場上的不法行為。
此外,國家還可以對水權交易價格進行一些必要的調節(jié)。如實行“價格上限制”,在國家限定的空間內,企業(yè)可通過市場競價的方式確定具體的價格水平,無論是短期合約還是長期合約,都可以以最高限價形式在年度內和年度間進行調節(jié)。針對我國旱澇災害多發(fā)、市場機制不健全、水市場容易波動等特點,國家應建立水權交易市場調節(jié)基金,并以指定人的形式積極參與水權交易,在市場里低買高賣,以市場運作的方式來實現國家宏觀調控的目的,起到市場“微調”的作用。受水資源年際、年內變化的影響,當水價達到價格下限,繼續(xù)降低會造成水資源浪費時,水權交易市場調節(jié)基金即可入市購買,引導水價回升,并可收到部分贏利,以補償其在災年時低價拋售所帶來的資金虧損,最終起到平衡水價的作用,避免了市場交易的的盲目性導致的水價過低等水資源浪費現象以及水價過高給人們帶來的心理恐慌。這項水權交易市場調節(jié)基金的來源,一部分靠政府的財政支持,還有一部分通過社會募集的方式籌措。另外,國家還可以通過對水權交易市場實際運行的狀況進行統(tǒng)計和分析,使宏觀調控更加科學、有效。
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1病人的權利和義務
1.1病人的權利
1.1.1平等享受醫(yī)療保健權病人有通過自費、公費、醫(yī)保等形式平等地享有治療權、生命垂危時的搶救權和健康教育權。
1.1.2知情同意權病人有權獲知自己所患疾病的診治及預后的情況,有權要求和拒絕診治,有權知道使用的藥物及藥物的作用和副反應,如果病人因不了解某些診治的必要性而拒絕診治,醫(yī)護人員應曉之以理,以獲得病人的理解和同意,絕不能敷衍和強迫病人同意或未經病人同意就實行某些診治措施,即使對病人完全有益的治療也要讓病人同意后施行。
1.1.3隱私保密權病人有權要求護士對自己的生理、心理及家庭所患疾病等方面給予保密,這些秘密包括:(1)患者的身體秘密,指身體的隱秘部位即生殖器官和性感器官、生理缺陷以及可能影響其社會形象和地位的特殊疾??;(2)患者的個人信息,指患者的既往史、家庭疾病史、生活史、情感史,以及患者的出生、血緣關系等特殊經歷;(3)患者的私生活,指一些與社會無關的個人生活[1]。在醫(yī)療過程中所謂患者的隱私權應指患者擁有保護自身包括軀體的隱秘部位、某些疾病、病史、生理缺陷、特殊經歷、遭遇等隱私,不受任何形式的外來侵犯的權利。
1.1.4免除社會責任和義務權因患病影響機體的正常功能,使病人承擔社會責任和義務的能力減弱,合理、人道地免除病人所承擔的社會責任是病人應享有的權利。
1.1.5監(jiān)督自己的醫(yī)療權利實現權病人有權監(jiān)督醫(yī)院的醫(yī)療、護理工作,有權對醫(yī)護人員的不良言行和不正確的醫(yī)療措施提出意見和批評,并要求改正。
1.2病人在醫(yī)患關系中的義務病員是一個社會人,就醫(yī)本身也是一種社會行為,因而病員在就醫(yī)過程中也有履行社會責任的義務。例如向醫(yī)務人員正確敘述病情;執(zhí)行醫(yī)囑,接受診治;文明求醫(yī),尊重醫(yī)務人員;遵守院規(guī)和公共秩序;注意個人道德行為,不提不合理要求等等。
2護理侵權的概念和構成要件
2.1護理侵權的概念護理侵權是護理人員在提供護理服務過程中因故意或過失而侵害被護理者的權利,依法承擔民事責任。
2.2護理侵權構成的要件
2.2.1侵犯病人的權利必須是發(fā)生在提供護理過程中發(fā)生在其他醫(yī)療過程中的侵權不是護理侵權。例如:手術中發(fā)生的手術誤傷屬于醫(yī)療方面的侵權,但如果在手術中由于紗布或縫針未認真核對造成遺留在病人體內的后果則屬于護理侵權。
2.2.2護理人員必須是出于故意、過失而造成的侵權行為的發(fā)生如果由于不可抗力或者緊急避險造成的損害則不構成侵權。例如:精神病人疾病發(fā)作,護士疏于以防范,引起意外事故的發(fā)生等。
2.2.3行為必須具有違法性如果是依法或者由于病人診療需求而造成的某些不可避免的損害的,則不屬于違法,即不屬于護理侵權。例如:在旅途中為急產的病人進行接產,造成了感染或一些后果,則不屬于侵權。
2.2.4必須有損害結果的發(fā)生這種損害的結果可以是物質上和精神上的,沒有損害結果則不構成護理侵權。例如:護士由于疏忽將兩個床位的同樣的藥物換水時調換了一下,不屬于侵權,但如果換上了不同的藥物引起了藥物反應,則構成了侵權;精神上的損害例如侵犯病人的隱私權,造成了一定的影響,給患者帶來了不良后果等。
2.2.5損害結果是由于護理人員的侵權行為造成兩者間有因果關系,如損害結果是由于其他行為造成的則不構成護理侵權。例如:因護士使用靜脈留置針,引起了穿刺部位皮膚的感染,兩者間就存在因果關系,就屬于護理侵權。
3護理侵權的形式
3.1侵犯人身權每個公民依法享有身心不得侵害的權利,任何人不得非法手段加以侵犯,否則要負侵權責任。
3.1.1侵犯自由權自由權是指以身體的動靜舉止和內心意志不受非法干預為內容的人格[3]。如:在住院期間病人禁止大聲喧嘩、按時作息、按醫(yī)囑服藥是應該的,但護理人員在護理過程中以治療需要的名義非法拘禁、剝奪或限制病人的人身自由、侵犯自由、不法強制病人接受自己的思想觀念、變更原有的生活方式,都是侵犯病人的自由權。
3.1.2侵犯隱私權隱私權的概念國內外尚無統(tǒng)一看法,也可稱為私生活信息權或私人的信息權[3],一般是指生活的秘密,其內容包括對隱私事件隱而不宣的權利和隱私事實給予決定權的實現權。病人入院以后,由于治療的需要,護理人員往往知道病人的許多隱私,對于這些隱私,護士要依照《中華人民共和國護士管理辦法》規(guī)定“護理人員在執(zhí)業(yè)中得悉就醫(yī)者的隱私,不得泄露,但法律另有規(guī)定的除外”。如性病病人的姓名和病情是否愿意說出來,這是他(她)的個人隱私權,如果護士對他(她)進行逼迫,“不然就不給你治療和護理”,這就形成了侵權。
3.1.3侵犯身體權身體權是指公民個人對器官、肢體和其他組織的支配權。任何人對別人的器官、肢體及其他組織加以侵害都屬于侵犯身體權的非法行為。護理過程中最常見的侵害身體權的方式是護理人員違反正確的操作程序和錯誤使用醫(yī)療儀器給病人身體造成損害,如錯誤使用物理治療儀器造成被護理者的肢體受損。
3.1.4侵犯健康權健康權是自然人以其器官乃整體的功能利益為內容的人格權。健康的內容即指器官及系統(tǒng)的安全動作和功能的正常發(fā)揮,包括生理健康和心理健康。無論哪一方面的侵害都構成對公民健康的侵害。一般來說,護理人員在侵犯被護理者身體權的同時也侵犯了他的生理健康,但也存在僅僅侵犯心理健康的非法行為,如以謾罵、詆毀和其他心理手段侵犯病人的心理健康。
3.1.5其他侵權行為如私拆病人的信件,散布損害病人名譽的言論,即侵犯病人的通信自由權和名譽權(名譽權的侵害以侮辱、誹謗為主要方式)醫(yī)院侵犯病人的肖像權如拍照、錄像等(公民有權禁止他人非法制作自己的肖像,有權禁止他人非法使用自己的肖像)。
3.2侵犯財產權財產權是以財產為客體的權利,對財產的所有權加以依法占有和使用自己的財產,并收取利益[2]。如果護理人員不法侵害被護理者財產的所有權、占有權、使用權和利益權等,則侵犯了被護理者的財產權。例如:在搶救神知不清的病人時,將其身上佩戴的首飾和財物占為己有;對智力障礙病人使用誘騙手段騙得其財物;對病人財物借而不還等都構成侵犯財產權。
4護理侵權的責任
護理侵權的責任是指護理人員因實施侵權行為而承擔的法律后果。侵權責任是以侵權行為的發(fā)生為根據,在法律倫理上,行為人必須就自己行為所導致的損害負責。護士因自己的過失(包括故意)給病人造成損害的,必須就其造成的損害結果負責任。
4.1行政責任護理人員由于違反醫(yī)療規(guī)章制度及技術規(guī)范的,由衛(wèi)生行政部門予以警告、責令改正、記過、留職察看或開除等行政處分。還可以給予中止注冊、取消注冊處分。
4.2民事責任護理人員侵犯被護理者的民事權利的,要按侵犯的對象負不同的責任。侵犯自由權的要排除妨礙;侵犯身體權的則要停止侵害;侵犯名譽權的要消除影響,恢復病人的名譽,并且賠禮道歉;如果侵權給病人造成經濟上損失的還要賠償損失。
4.3刑事責任如果侵權行為嚴重,依照刑法的規(guī)定已經構成犯罪的,行為人要依法負刑事責任。如“醫(yī)務人員由于嚴重不負責任,造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康者,處3年以下有期徒刑或拘役?!币匀藶楸荆圆∪藶橹行?,為患者提供優(yōu)質的醫(yī)療服務,滿足身心的整體需求,避免給他們帶來不良的心理反應和負擔已成為衛(wèi)生工作的根本任務和衛(wèi)生服務的根本內容,每一位醫(yī)務人員都應該清醒地認識到任何侵權行為均可導致不良的法律后果,遺憾的是我們的一些醫(yī)護人員法律意識淡薄,依然我行我素,而陷入各種護患糾紛之中。因此要學法懂法,尊重病人的權利,嚴格遵守各種規(guī)章制度,用法律保護病人自身的合法權益。
【參考文獻】
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目前,在我國醫(yī)療信息化過程中,醫(yī)院內部信息安全、病人隱私保護,以及一系列與安全相關的問題,都沒有引起有關部門的足夠重視。我國醫(yī)療信息化建設還存在信息安全保障建設的嚴重滯后,缺少必要的信息安全保障手段。對于復雜的醫(yī)療信息化而言,安全問題其實不是一個簡單的問題,盡快制定信息安全相關機制,確定信息安全的邊界,才有利于開展醫(yī)療信息化建設。筆者將從醫(yī)療信息系統(tǒng)的安全現狀出發(fā),探究如何建立適應未來發(fā)展趨勢的信息安全可用性體系。
二、醫(yī)療信息的安全威脅
美國聯邦調查局曾于2006年對2066家公司和組織進行了計算機安全犯罪及事故調查,統(tǒng)計結果表明發(fā)生概率排在前四位的分別是:①病毒;②信息的未授權訪問;③內部網絡資源濫用;④計算機或移動設備失竊??梢姡S著互聯網技術的改變,各種混合型威脅相繼出現,這種混合型威脅直接導致了信息安全建設的復雜性和艱巨性。因此,醫(yī)療網絡的安全威脅已不僅僅是來自于蠕蟲病毒、木馬等攻擊帶來的風險。醫(yī)療信息系統(tǒng)在日常運行中面臨的各種風險大致可歸納為內網和外網兩類攻擊。來自外網的安全挑戰(zhàn)主要是由網絡病毒、黑客入侵等方式直接導致的系統(tǒng)效率下降甚至癱瘓。其主要原因是操作系統(tǒng)補丁沒有及時更新、安全軟件不能及時升級或垃圾郵件的肆意泛濫等造成的。目前絕大多數的醫(yī)院已經部署了網絡防火墻,客戶端防病毒等產品,但醫(yī)院網絡依然會不斷遭受蠕蟲、特洛伊木馬、間諜軟件、廣告軟件等威脅的攻擊。針對此類問題,應當研究如何保證內部終端用戶的補丁和病毒庫始終處于最新狀態(tài),有效隔離安全隱患機器的接入。內網威脅主要是指內部工作人員無意或有意導致的資源丟失、信息泄露等問題。醫(yī)院的重要信息經常以電子郵件,文件傳輸甚至移動設備等形式輕而易舉地流出,大部分內容涉及病人的隱私、藥品采購、財務信息等。此類問題屬于面向醫(yī)療信息本身的安全性問題,需要對其產生、使用、傳輸、存儲等各個環(huán)節(jié)予以控制。因此醫(yī)院應設立相應的技術措施和管理制度,避免核心機密的違規(guī)泄露和拷貝。
三、面向外網的安全治理
醫(yī)療信息系統(tǒng)的軟硬件系統(tǒng)本身面臨的威脅越來越多樣化和頻繁化,各種新型威脅層出不窮。針對當前各類相互融合的網絡攻擊手段,應從如下多個層次上實施外網的安全控制策略。
(1)端點防控
提升終端自身的安全防護力度,在內部各網關及重要網段配置防火墻和入侵檢測軟件。強制保證操作系統(tǒng)補丁定時更新,反病毒軟件實時運行以及病毒庫的及時更新。對于不符合安全標準的終端,在網絡設備的接入點將對其進行隔離,限制或拒絕其對內網進行訪問。
(2)權限設置
部署網絡內部強制訪問控制策略和權限等級設置,根據口令信息為數據流提供明確的允許或拒絕訪問指令。準入控制的成功實施取決于控制粒度的大小,而控制流程的自動化決定了使用者的接受度和控制機制的適應性。
(3)行為監(jiān)測
在一些信息系統(tǒng)安全級別相對較高的網段部署安全監(jiān)控措施,對非授權設備的私自接入或網絡發(fā)送行為進行檢查,并予以有效阻斷,發(fā)生嚴重泄漏事件時應提供報警。
(4)數據備份與恢復
信息系統(tǒng)的核心內容是數據,因為操作系統(tǒng)、軟件等被破壞后都可以重新安裝,但數據丟失是無法挽回的。軟件級別的單點恢復技術對于火災,地震等災難性事故是無法應對的。因此除了客戶端的定期軟件備份以外,還有必要提供異地數據備份功能,利用通信網絡將關鍵數據定時批量地傳送至遠程的容災中心保存。
四、面向內網的安全治理
在復雜的醫(yī)療信息運行環(huán)境中,針對外網不安全因素的監(jiān)視和攔截可視為第一道防線,但僅僅依靠這類單一手段必然無法達到理想的安全治理水平。只有面向信息本身的安全,實現從被動防御到主動防御的轉變,才能進一步加強安全體系的防御深度,排除不可預測的潛在風險。面向信息本身的安全性即面向數據的安全性,主要涉及數據的私密性、真實性、完整性和不可否認性。這些性質應用于不同的醫(yī)療活動中。
(1)私密性
私密性要求敏感信息不能泄露給未經授權的人,授予了病人控制醫(yī)療信息泄露的權利。這對于完善居民電子健康檔案、電子病歷等涉及居民隱私的網絡信任體系是十分重要的。通過加密、數字信封和匿名化等技術能有效解決這一問題,保證信息安全無誤的送達已授權的第三方或安全存儲于服務器的數據庫中。在利用非對稱密鑰機制解決這類問題時,只需對解密密鑰保密,因此從加密密鑰破解出解密密鑰的過程必須設計得足夠復雜,以致難以實施。
(2)真實性、完整性
醫(yī)療診斷信息在醫(yī)院使用和流動過程中可能遭受惡意篡改或刪除,從而影響最終的治療效果。尤其是在經過復雜網絡傳輸的遠程醫(yī)療中,信息的來源真實性和可用性更為重要。采用公開密鑰加密體制PKI和數字簽名相結合的技術,把病人的隱私信息加密后作為水印載荷的一部分嵌入文件中來傳遞,用于驗證文檔完整性和來源可靠性,能有效杜絕外來入侵導致的敏感信息的惡意篡改,同時確認信息來源的真實性。
(3)不可否認性
不可否認性是現有醫(yī)療體系中很容易被忽略的一個問題,也是最容易引起醫(yī)患糾紛的一個問題。利用數字簽名技術,不論醫(yī)生或是患者都可以基于自身的私鑰對認定的文件進行簽名,從而確認文件已簽署這一事實,事后對有關事件或行為均具有不可抵賴性。此外,基于雙重加密原理的數字簽名還可以保證信息自簽發(fā)后未曾作過修改,結合數字時間戳可進一步對簽發(fā)文件的時間提供佐證。這些關鍵性內容對于醫(yī)療事故的責任認定都是很有價值的。
五、安全管理體系建設
醫(yī)療信息系統(tǒng)的安全運行除了系統(tǒng)本身的安全之外,相關的醫(yī)療信息管理體系的構建也起著至關重要的作用。管理體系的建設目標是實現法律層面和道德層面的雙重約束。一個完善的醫(yī)療信息系統(tǒng)通常需要足夠的人力來進行安全維護,因此真正起到管理執(zhí)行命令的主體還是醫(yī)療信息管理人員。面對醫(yī)療機構對于復合型人才的缺乏現狀,需要加大對于醫(yī)療復合型人才的投入,提高技術管理人員對職業(yè)道德、安全意識、法律法規(guī)的認識。同時,設立專門的信息安全管理機構,通過安全管理制度明確相關人員的責任。在政策調控方面,宏觀上,應制定一系列與醫(yī)療信息安全有關的法律法規(guī)和標準,以保證健康保險流通性,降低醫(yī)療欺詐行為,并強制醫(yī)療信息標準,以保護電子健康信息安全及隱私。微觀上,應制定符合醫(yī)療行業(yè)規(guī)范的信息安全管理制度和執(zhí)行流程,主要包括醫(yī)療信息系統(tǒng)應急預案、網絡系統(tǒng)管理員崗位職責、網絡服務器故障的應急處理流程等制度,確保信息系統(tǒng)的安全、穩(wěn)定、高效運行,以及與醫(yī)療有關的個人身份信息、醫(yī)療記錄等信息在傳輸、交換、存貯、使用過程中的安全管理。
六、結論
【關鍵詞】現代酒店;成本管理;成本意識
現代市場經濟中,酒店業(yè)應樹立怎樣的成本管理觀念來支配企業(yè)的成本管理工作是一個既有一定理論意義,又有一定現實意義的問題。
一、轉變酒店業(yè)成本管理觀念,以提升成本功能價值為主導的新思路
所謂成本功能價值是指成本支出所獲得的功能或效益與其成本的比值,該比值越大說明成本功能價值越大,成本支出越合理也越有必要。這是價值工程分析在成本管理中的推廣和應用。傳統(tǒng)的酒店業(yè)成本管理是以抓好企業(yè)是否勤儉節(jié)約為依據,片面地從降低成本乃至力求避免某些費用的支出入手,強調節(jié)約和節(jié)省。傳統(tǒng)的成本管理要點可簡單歸納為減少支出以降低成本。這是對成本理解的狹隘觀念。當前酒店業(yè)成本管理存在以下幾個誤區(qū):一是損害顧客合法利益。有一些酒店尤其是規(guī)模小、檔次較低的酒店選擇了舍本逐末的做法。它們隨意取消服務項目甚至減少客房用品的標準性配量,采購原材料時以次充好或者在食品加工中減少配料定額等。這些短期行為最終會使酒店企業(yè)喪失信譽丟掉市場。二是降低客房用品質量。為了迅速降低成本,有些酒店尤其是流動資金不足的酒店往往喜歡在客房用品、餐具上“打主意”。采購時,不是借助科學的市場調查購買質優(yōu)價廉的商品,而是試圖用低價采購低檔用品,以降低成本,如某些信箋、服務指南等低值易耗品早已過時,卻不及時更新,影響了酒店的形象。三是不注重設備的日常維護,致使設施設備運行失常造成客戶不滿,甚至提前報廢,最終影響了酒店的服務質量。四是刻意壓縮正常的營業(yè)費用。大型酒店的營業(yè)費用一般有25項之多,除了工資、折舊、大修理費、水電費、物料消耗等大額項目外,還包括宣傳促銷、教育培訓、勞動保護等多種費用。在不浪費的前提下,上述費用的支出都是維持酒店的正常運轉所必需的,因而不能隨意削減,不少酒店經營者由于追求短期效益等原因,偏偏采取了這種不明智的行為。因此,現代酒店業(yè)應樹立成本功能價值觀念——從產出看投入、從效益看成本的新思路,實現由傳統(tǒng)的節(jié)約、節(jié)省觀念向現代效益觀念轉變。特別是在我國市場經濟體制逐步完善的今天,企業(yè)管理應以市場需求為導向,通過向市場提供質量盡可能高、功能盡可能完善的產品和服務,力求使企業(yè)獲取盡可能多的利潤。為與這一基本要求相適應,酒店成本管理應與企業(yè)整體經濟效益直接聯系起來,以成本效益觀念來看待成本管理及其費用控制問題。企業(yè)的一切成本管理活動應以成本效益觀念作為支配思想,從投入與產出的對比分析來看待投入的必要性與合理性,即努力以最合理的成本付出,創(chuàng)造盡可能多的使用價值,為企業(yè)獲取更多的經濟效益。在確定成本是否合理時,需要對其提供的功能或創(chuàng)造的經濟效益進行對比分析,即功能或效益與成本的比值最大化。只要企業(yè)的高成本投入能創(chuàng)造更高的經濟效益就是可取的。價值工程分析原理說明,“合理的成本支出”與“單純減少支出”在概念上是有區(qū)別的?!昂侠淼某杀局С觥辈恢皇呛唵蔚毓?jié)省或減少成本支出,它是運用功能/成本比值最大化理念指導酒店成本費用管理,以最合理的成本投入創(chuàng)造出高質量、高功能的產品與服務。例如,某一家酒店在對市場需求進行調查分析的基礎上,認識到如果在產品的原有功能基礎上新增某一功能,比如,提供更好的會議設施會使產品的市場占有率大幅度提高,那么,盡管為實現這一新增功能會相應地增加一部分設計及裝修改造成本,但只要這部分成本的增加能大大提高酒店在市場的競爭力,最終為酒店帶來更大的經濟效益,這種成本增加就是符合成本功能價值理念的。又比如,一項節(jié)能措施的推廣,雖然要增加一定的投入資金如更換節(jié)能燈泡,購買余熱回收處理設備,但這能使酒店的能源成本得以降低,同時也具有社會效益,那么,這種投入與支出就是值得的。隨著行業(yè)競爭的日趨激烈,酒店引進新的管理模式或品牌都需要增加相應開支,但能提高酒店運營水平,擴大市場占有率。再比如,酒店為充分論證決策備選方案的可行性及先進合理性而發(fā)生的費用開支,可以使企業(yè)避免可能發(fā)生的損失等等,這些支出都是不能不花的,這種成本是“花錢是為了使企業(yè)更有活力、更具競爭力,是為了更多地賺錢”,這就是成本功能價值理念的體現。
二、拓寬成本管理途經,以本量利分析為手段的新思路
所謂本量利分析是對企業(yè)成本、銷售數量、營業(yè)利潤之間的關系進行的分析。可以用它來分析酒店業(yè)的一些問題,例如,在任意給定的客房出租率下,酒店預期利潤會是多少?在下一個年度客房銷售額必須增加多少時才能彌補固定費用或其它增加的必要費用,且能達到預期利潤?客房出租率達到多少時才能實現預定的利潤?如果客房價格變動、變動成本上升或固定成本增加的話,將會對利潤產生什么影響等等。本量利分析為酒店業(yè)成本管理提供了一個新的分析思路。即理論上,酒店的營業(yè)利潤(經濟效益)是其成本的函數,酒店在預測效益時,應從成本角度出發(fā),考慮怎樣保證必要的成本支出且能使成本最合理化,達到最佳點,也就是上面談到的以最合理的成本付出,去滿足期望達到的效益。下面以如何定房價的例子說明這個問題。
假設一家酒店有300間客房,年固定成本為3000萬元,期望年目標營業(yè)利潤(所得稅前)為800萬元,假設每間售出客房的變動成本是50元/間/天。假設經過市場綜合調研后出租率大約在70%左右,即一年按售出8萬間客房計算,那么這家酒店該如何定房價呢?
根據本量利方程式:
TR=Q(p-v)-F有:
p=V+(TR+F)/Q
其中:TP——(目標)營業(yè)利潤額(所得稅前);Q——銷售量;F——固定成本;P——單位銷售價格;v——單位變動成本。
代入方程式后計算出這家酒店房價應定525元才能實現營業(yè)利潤目標。由此看出,客房價格是受酒店的固定成本、單位變動成本、目標營業(yè)利潤及銷售數量的影響。方程式中的四個變量是相互影響的。
在上例中,首先確定了成本,即單位變動成本、固定成本和預期目標營業(yè)利潤,在此基礎上才能確定客房的銷售價格。因此酒店在制定客房銷售價格、出租率以及餐飲定價政策時,不應該單純考慮市場因素、競爭對手因素和自身外在條件因素,而應首先從成本角度綜合考慮,以確保達到最佳收益狀態(tài),由此反映出本量利分析中體現出來的成本管理的新理念。
在分析酒店成本時,一定要深入了解酒店成本的特性,只有熟知其特性,才能真正有針對性地去研究它、控制它。通常酒店的成本有固定成本,其中又分為約束性固定成本和酌量性成本。所謂約束性固定成本是指與提供商品和服務能力有關的,對經營能力有約束力的成本。對于飯店而言,約束性固定成本是與提供客房能力有關的成本如固定資產折舊費、照明費、取暖費、財產稅以及管理人員的工資福利等。約束性固定成本有兩個特點:一是其支出大小取決于企業(yè)經營能力的規(guī)模和質量;二是它是實現企業(yè)長期目標的基礎。酌量性固定成本是企業(yè)在一定時期經營上需要確定的成本,是受管理者短期決策影響的成本,如廣告宣傳費、職工培訓費等。酌量性固定成本有兩個特點:一是其支出大小受管理決策的影響;二是與約束性固定成本相比其預算期較短,通常為一年。對于酒店而言,約束性固定成本不能采用降低總額的措施,只能著眼于合理利用客房資源,提高服務質量,相對降低其單位分攤成本;而對于酌量性固定成本,可在不影響酒店經營能力和服務質量的前提下盡可能減少這部分支出。
另外,還有階梯成本如客房或餐飲主管的工資就是典型的階梯成本。如一個客房主管能監(jiān)督的客房服務員人數假設最多不超過15人,則酒店就必須增加另一個主管來監(jiān)督增加的更多的服務員。還有混合成本,如一家酒店委托管理公司管理會發(fā)生基本管理費和獎勵管理費以及特許經營費,而獎勵管理費及特許經營費在收取方式上往往采用階梯或特定方式,有固定的部分,也有達到一定效益則提高比率的部分等。
對酒店的這些成本要有針對性地去分析其特點。只有深入分析了解其特性,才能有效控制,以達到最佳效益。
通過以上分析也可以發(fā)現,成本控制是多方面的,如價格政策的制定要考慮成本,意味著需要部門間的協(xié)調和溝通。這就要求企業(yè)要將成本管理的理念和思路與相關部門溝通,幫助他們分析怎樣合理控制成本使成本效益達到最佳狀態(tài)。如不斷地改變菜系,利用酒店業(yè)的“菜單工程”管理方式使菜品價格的提高盡量無彈性,而客人也非常愿意付出等等,讓他們順著這條思路去想辦法、挖掘潛力。
三、樹立全面成本管理觀念,以提高成本意識為理念的新思路
酒店的全面成本管理體現成本管理中的“三全性”,即全員、全面、全過程,從產品的設計、生產、管理、組織、流程每一個環(huán)節(jié),每一個部門、每一個員工,都能參與到成本管理中。酒店成本管理應從以往單純的經營成本內容,擴展到酒店廣義的成本項目內容,要涵蓋酒店全部成本費用,使酒店成本管理內容更具全面性。對酒店實行全面成本管理,主要體現在以下幾個方面:
一是為使酒店產品在市場上具有強大競爭力,成本管理不僅局限于節(jié)約、節(jié)省、單純降低,而且要將視野向前延伸到產品的市場需求、管理方式的發(fā)展態(tài)勢分析以及產品的設計;向后延伸到顧客的感覺、滿意程度。按照成本全程管理的要求,會涉及到信息來源成本、技術成本、銷售成本等成本范疇。對所有這些成本內容都應以嚴格、細致的科學手段進行管理,以增強產品在市場中的競爭力,使酒店在激烈的市場競爭中立于不敗之地。如對在建酒店,在設計階段推行價值工程分析。一座建造很豪華的酒店未必是一家適合酒店經營或經營很出色的酒店,因為它的設計功能未必是最適合酒店經營所需求的。
二是隨著市場經濟的發(fā)展,非物質產品日趨商品化。與此相適應,成本管理的內涵也應由物質產品成本擴展到非物質產品成本,結合到酒店業(yè)如人力資源成本、服務成本、環(huán)境成本等等。優(yōu)秀人才的儲備、骨干力量的培養(yǎng)、員工的培訓等,應作為酒店企業(yè)考核總經理業(yè)績的重要方面。
三是管理決策成本的研究分析也很重要,可以避免決策失誤給企業(yè)帶來的巨大損失,為保證企業(yè)作出最優(yōu)決策、獲取最佳經濟效益提供基礎。如酒店改造需要做可行性研究,需要發(fā)生設計費、考察費等,如果單純考慮成本,選擇的專業(yè)機構不熟悉酒店行業(yè),那么做出的方案可能就不是最佳方案,實際上造成了浪費,發(fā)生了不必要的損失。反之,酒店選擇了一家專業(yè)機構,雖然可行性研究費用及設計費看起來高一些,但改造后的效益會給酒店帶來預期甚至于意想不到的效果,那么這筆錢就花得值。
四是酒店應將成本控制意識作為企業(yè)文化的一部分,消除認為成本無法再降低的錯誤思想,對全體員工進行培訓教育,要求各級管理人員及全體員工充分認識到酒店成本降低的潛力是無窮無盡的,人人應對成本管理和控制有足夠的重視。
五是在酒店內部形成員工的民主和自主管理意識。企業(yè)的成本受到人為的主觀因素驅動。因為人具有最大的能動性,人為的主觀動因也應是驅動企業(yè)成本的一個重要因素。比如,員工的成本管理意識、綜合素質、集體意識、企業(yè)主人翁地位意識、工作態(tài)度和責任感、員工之間以及員工與領導之間的人際關系等,都是影響企業(yè)成本高低的主觀因素,因而也可將其視為成本的驅動因素。在酒店日常成本管理中,積極運用心理學、社會學、社會心理學、組織行為學的研究成果,努力在員工行為規(guī)范中引入一種內在約束與激勵機制。按照西方心理學家斯洛提出的人類基本需求層次理論,人類的需要由低級到高級可分為五個層次,即生理需要、安全需要、社交需要、尊重需要、自我實現需要。引入內在約束與激勵機制就是要注重人的最高層次需求,即自我發(fā)展、自我實現的需求。這種機制強調的是人性的自我激勵,不需要任何外在的因素約束。改變企業(yè)常用的靠懲罰或單純獎勵的傳統(tǒng)機制,實現自主管理,這既是一種代價最低的成本管理方式,也是降低成本最有效的管理方法。
四、結束語
總之,在現代市場經濟環(huán)境下的酒店業(yè)成本管理中,應對比產出看投入,研究成本增減與效益增減的關系,以提高成本功能價值為導向選取最有利于提高效益的成本決策方案。酒店業(yè)應進行成本形態(tài)分解推廣運用本量利分析方法進行經營決策,采取最佳成本控制策略;同時酒店應努力提高員工的成本意識,實施系統(tǒng)的全面成本管理以提高酒店業(yè)的經營效益。
【參考文獻】
10月27日,文化創(chuàng)意產業(yè)知識產權管理論壇在上海順利舉行,此次論壇由上海市創(chuàng)業(yè)產業(yè)協(xié)會,上海知識產權研究所主辦。作為2012上海創(chuàng)意產業(yè)國際論壇分論壇,文化創(chuàng)意產業(yè)知識產權管理論壇旨在研究與探討文化產業(yè)的知識產權管理與保護問題,通過對現有政策、法律法規(guī)的解讀,結合司法與執(zhí)法的經典案例分析,借鑒知名企業(yè)的管理方法,協(xié)助文化創(chuàng)意企業(yè)在現有的知識產權法律框架與政策指引內,建立知識產權管理體系,了解知識產權法律風險。
行業(yè)之星
楊凱律師:
今年,團購的迅速興起與產業(yè)亂像吸引了大眾的關注,也使得團購的知識產權話題成為焦點。由楊凱等律師的運動品牌“法國公雞”訴嘀嗒團、走秀網推出的“法國公雞樂卡克鞋團購”涉嫌商標侵權一案,以“法國公雞”方勝訴告終,此案也被稱為“中國網絡團購維權第一案”。
楊凱律師——北京市柳沈律師事務所合伙人,專業(yè)從事與知識產權保護相關的業(yè)務。長期從事商標異議案、商標復審及爭議案、商標行政訴訟案、商標侵權訴訟案、專利侵權訴訟案、著作權侵權訴訟案、商標行政查處和知識產權海關保護等業(yè)務,同時負責合同審查、參與談判并解答咨詢,有豐富的訴訟及處理非訴業(yè)務的經驗。
在楊凱律師執(zhí)業(yè)期間,曾李寧公司、三星(中國)投資有限公司、德國巴斯夫公司、瑞士ABB公司、德國雨果博斯公司、美國鮑斯公司、美國利惠公司、芝華士(兄弟)美洲有限公司、安海斯-布希公司、丹麥樂高公司、日本松下公司和美國添柏嵐公司等多家國際知名企業(yè),就專利和商標侵權及不正當競爭案件通過訴訟或行政部門查處等途徑維護了其合法權益。
另外,由楊凱律師等的美國Fine Art Lamps公司訴中山市巨光燈飾有限公司侵犯其對產品目錄和燈具產品所享有的著作權案,在取得勝訴的同時,也是中國的法院第一次將燈具產品認定為“具有實用功能的美術作品”,并依據《著作權法》加以保護,該案被評為北京市第二中級人民法院2006年十大知識產權案例。
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