時間：2023-03-06 15:55:28
導(dǎo)語：在現(xiàn)代行政法的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
一、行政權(quán)和公民權(quán)的作用
以現(xiàn)代國家和個人及其所組成的社會的關(guān)系為大背景，行政機關(guān)與相對一方的地位和作用可謂基本了然?，F(xiàn)代行政權(quán)是國家得以直接、能動地影響個人權(quán)利和義務(wù)、利益和負擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會需要行政權(quán)主動地發(fā)揮其維持秩序、保護相對一方權(quán)利、增進公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機關(guān)及時、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問題。秩序行政到服務(wù)行政、給會行政的演進是對行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權(quán)利義務(wù)的配置和實現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權(quán)利或解除相對一方義務(wù)與剝奪相對一方權(quán)利或課加相對一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機關(guān)就國民經(jīng)濟發(fā)展、社會進步以及提供社會服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機地與具體個案情形結(jié)合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會政治、經(jīng)濟、文化之內(nèi)蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認識能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來的控權(quán)、制權(quán)理念就是對行政權(quán)潛在的負值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點是權(quán)力受法律規(guī)定細密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機關(guān)對這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調(diào)動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來實現(xiàn)行政目的。行政機關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督，行政機關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。
作為行政權(quán)的相對一方-個人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會文明與進步的表現(xiàn)，而社會文明和進步又是在公民權(quán)不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動基礎(chǔ)和保證，個人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會關(guān)系并在其中獲得自身利益的實現(xiàn)，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經(jīng)濟、社會的發(fā)展，許多國家的公民權(quán)范圍日益擴大，法律對權(quán)利的規(guī)定越愈細密，形成有機的權(quán)利體系。與此同時，世界經(jīng)濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟成就已是世人公認的事實。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權(quán)限制的一個基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權(quán)利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關(guān)系，法律確認和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對自由地實現(xiàn)自己的意志而不為社會關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或濫用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或濫用權(quán)利，嚴(yán)重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或濫用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯綜復(fù)雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結(jié)果同樣是社會無法容忍的社會關(guān)系一定程度的無序，同樣需要公共權(quán)力進行調(diào)節(jié)。
綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
二、行政法關(guān)系的展開
法律的使命是面向未來的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機關(guān)與相對一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系， 即行政機關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系， 即有權(quán)對行政行為進行監(jiān)督的國家機關(guān)、團體和個人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團體、個人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國家權(quán)威真正得以實現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機關(guān)和司法機關(guān)對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機關(guān)與相對一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？
首先，在行政實體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因為，在這里，社會首要關(guān)心的問題在于如何設(shè)置或啟動行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1 ）社會中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進行普遍的調(diào)整；（2 ）具體個人和組織行使公民權(quán)時超越法律限制的可能性要求行政機關(guān)經(jīng)常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3 ）具體個人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關(guān)及時予以控制和懲戒；（4 ）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關(guān)審核申請的個人和組織的條件并負責(zé)授益于合格者；（5 ）大部分具體個人和組織在行使公民權(quán)時普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會要求行政機關(guān)能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機構(gòu)判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關(guān)、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關(guān)去解決呢？1 即使個人、 組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對行政機關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進行評判，否則，行政權(quán)積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機關(guān)管理權(quán)能的同時往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。
然而，如果等待行政機關(guān)憑借公務(wù)人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當(dāng)使用來最大限度地遏止行政機關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實現(xiàn)。有關(guān)國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，2 即應(yīng)給予相對一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無論權(quán)利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。3 因此， 程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對行政機關(guān)而言，就是其在行使實體權(quán)力時必須擔(dān)負相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。
問題是：如果行政機關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實質(zhì)的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實的社會正義。4 人類社會有許多經(jīng)驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監(jiān)督行政的機構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關(guān)違反實體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機關(guān)和相對一方的權(quán)利義務(wù)又是一個什么結(jié)構(gòu)？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對一方相較行政機關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢地位。相對一方享有起訴權(quán)而行政機關(guān)無反訴權(quán)、法院判決只針對行政機關(guān)而不針對相對一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機關(guān)負擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。
概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等結(jié)構(gòu)同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會關(guān)系時的關(guān)注點始終存在傾斜，致使行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個運動的結(jié)果”。5 當(dāng)然， 從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡?？傮w結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。
三、行政法律制度的構(gòu)筑
行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個關(guān)系主體，包括行政機關(guān)、立法機關(guān)、法院、行政相對一方，就生活在一個依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現(xiàn)代各國行政法律制度的構(gòu)建對我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則?！胺ㄖ巍钡拇_切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關(guān)、 社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關(guān)而言，除了法律允許的以外，無權(quán)進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動；（2 ）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國家機關(guān)違法，由其他國家機關(guān)依法追究其責(zé)任；社會組織和個人違法，由行政機關(guān)和司法機關(guān)依法予以懲戒?？梢?，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機關(guān)與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關(guān)和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關(guān)和相對一方的違法行為。無論是行政機關(guān)，還是相對一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。6 依法行政原則是法治原則對行政機關(guān)的要求，其基本涵義歷時變遷?，F(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1 ）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2 ）對公民基本權(quán)利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，8 依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質(zhì)”自主行為 9.由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。 行政法律制度自我運行所依據(jù)的各項原則和規(guī)則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。
Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權(quán)行政機關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時，曾在英美等國遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；10 （2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、 強制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機關(guān)不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機關(guān)在特定情況下行使一定的強制手段；11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機關(guān)獲權(quán)成為國家追究相對一方違法行為的機構(gòu)。
Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關(guān)監(jiān)督制度（如有些國家的議會監(jiān)察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權(quán)利以實現(xiàn)民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機關(guān)則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)?！肮姷牧私鈾?quán)和對了解權(quán)的限制成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”；12（3 ）行政主體責(zé)任制度是法治原則對行政機關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔(dān)以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關(guān)監(jiān)督制度賦予個人、 組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質(zhì)上一定合理，就如同起訴權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。
行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會經(jīng)濟、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結(jié)果必將在時間上延展其生命力。
四、“平衡論”的意義
任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認識或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實建構(gòu)和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經(jīng)歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運動，這一場運動涉及經(jīng)濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認真的歷史反思的新的建構(gòu)理論?！捌胶庹摗本褪窃谶@樣的廣闊背景中誕生的。
關(guān)鍵詞：行政訴訟附帶民事訴訟 司法為民 行政權(quán)力民事行為 行政爭議 民事爭議
隨著社會的發(fā)展，社會關(guān)系越來越復(fù)雜。行政權(quán)不斷擴張，越來越多地介入平等主體之間的民事行為之中，越來越頻繁地對平等主體之間的民事行為進行直接調(diào)整。相應(yīng)地，行政爭議與民事爭議的交織越來越多出現(xiàn)在行政訴訟當(dāng)中。對于當(dāng)前行政訴訟中遇到的行政爭議與民事爭議相互交織的狀況如何通過訴訟途徑解決，不僅是理論界有不同的認識 ，而且在實踐中做法也是多種多樣 .這樣的結(jié)果是不僅造成了理論上的混亂，而且還在實務(wù)中讓承辦這類行政案件的法官無所適從。筆者認為，要實現(xiàn)司法為民宗旨，破解在行政訴訟制度發(fā)展過程中遇到的這類難題，就應(yīng)當(dāng)在體制上大膽創(chuàng)新，對現(xiàn)行的行政訴訟制度進行必要的變革。筆者主張，解決行政爭議與民事爭議交織的如何審理才能最大限度地保護行政相對人的合法權(quán)益難題，應(yīng)當(dāng)建立行政訴訟附帶民事訴訟制度。下面，筆者從行政法理和行政訴訟法理論出發(fā)，就建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的若干問題闡述個人的觀點，請同仁們批評指正。
一 行政權(quán)對民事行為的干預(yù)—行政爭議與民事爭議交織—行政訴訟附帶民事訴訟
行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立是基于行政訴訟活動中出現(xiàn)了行政爭議與民事爭議相互交織的現(xiàn)實，為了實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟、避免作出相互矛盾的裁判，減少訴累，更好地實現(xiàn)行政訴訟的根本目的，切實保護行政相對人的合法權(quán)益，實踐司法為民的宗旨而提出的一種訴訟制度。但是，為什么會出現(xiàn)行政爭議與民事爭議的交織呢？筆者認為，它的終極根源在于近代社會以來出現(xiàn)的行政權(quán)力對民事行為的介入。換句話說，如果追本溯源，行政權(quán)對“市民社會”的“入侵”是行政訴訟附帶民事訴訟制度得以建立的最終根源 .在自由資本主義時期，政府以“管得最少的政府是最好的政府”為信條，只在稅收、國防、社會治安等方面發(fā)揮自己的作用，充當(dāng)一個“守夜人”的作用，不參與“市民社會”的行為之中。這樣一來，理論上，行政權(quán)力不介入每個生活在社會中的人之間的矛盾。如果人們的私權(quán)利受到來自私域的侵犯，要么在“市民社會”的框架內(nèi)獲得解決；要么直接通過司法途徑解決。因此，行政相對人與行政主體之間只存在單純的行政法律關(guān)系，行政爭議與民事爭議交織的情形無從產(chǎn)生。然而，“人類社會本不該有什么非得固定不變的教條，人類有權(quán)利來選擇自己的出路，只要對人類來講是合理的?！弊越鐣詠?，隨著社會的發(fā)展和進步，情況發(fā)生了巨大變化?！芭c立法和司法相比，積極、主動和連續(xù)性本身即是行政的性格，而今隨著經(jīng)濟、社會和科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，行政的觸角已深入到社會生活的各個社會角落，發(fā)揮的作用越來越大，而且廣泛地運用立法手段并行使傳統(tǒng)上屬于法院的權(quán)力來裁決社會糾紛，享有廣泛的自由裁量權(quán)?！?“市民社會”的方方面面已經(jīng)被行政權(quán)力“侵入”。在當(dāng)今世界各國都致力于建設(shè)福利國家的時代背景下，“現(xiàn)代社會發(fā)展與技術(shù)進步要求政府盡最大可能去服務(wù)于社會?！薄艾F(xiàn)代行政的范圍不僅限于近代傳統(tǒng)的稅收與安全，而是從搖籃到墓地?zé)o所不管?！?。 作為人民主權(quán)性質(zhì)的國度，最大限度地保護最廣大人民群眾的合法權(quán)益，始終是我國行政權(quán)力行使的唯一出發(fā)點和最終目的。這就是說，只要是對保護人民群眾合法權(quán)益有利的事情，行政機關(guān)就要去做；只要對保護人民群眾合法權(quán)益有利的方式和手段，行政機關(guān)就要采取。這是主權(quán)在民的宗旨所決定的。何況，現(xiàn)代社會是一個崇尚權(quán)利張顯的社會，人民群眾已經(jīng)不滿足于行政權(quán)力不侵犯他們權(quán)利的行使這種消極保護方式，更多的是要求行政機關(guān)通過積極行政來保護他們的權(quán)利，包括運用行政權(quán)來調(diào)整民事行為。比如，行政裁決行為，行政確認行為使用越來越頻繁就是這一趨勢的有力反映。因此，行政相對人權(quán)利不僅可能遭受來自平等主體的侵害，而且還可能同時遭受行政權(quán)力的侵害。如果提起訴訟，就產(chǎn)生了行政爭議與民事爭議交織在一起的情況。理所當(dāng)然地，如何解決行政爭議與民事爭議的交織問題的時代課題就應(yīng)運而生。行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立，無疑為這一課題的解決提供了一個良好的出路。
二 行政訴訟附帶民事訴訟概念和特征
所謂行政訴訟附帶民事訴訟，按照筆者的理解，是指在行政訴訟過程中，應(yīng)本案原告或者第三人的申請，受理與具體行政行為密切相關(guān)的民事爭議，將民事爭議與行政爭議合并審理的訴訟制度。 行政訴訟附帶民事訴訟制度具有以下基本特征：
第一，復(fù)合性。在行政訴訟中不再只存在著單一的行政訴訟，而是包含兩種不同性質(zhì)的訴訟即行政訴訟和民事訴訟。
第二，關(guān)聯(lián)性。行政訴訟與民事訴訟之間有著內(nèi)在聯(lián)系，即二者之間存在著關(guān)聯(lián)性。具體而言，本來平等主體之間的民事行為就可能產(chǎn)生民事爭議，由于行政權(quán)力的介入，使行政糾紛和得民事糾紛交織在了一起。這樣一來，一旦進入司法程序，民事爭議的解決必須仰仗于行政爭議的解決。
第三，主從性。行政訴訟附帶民事訴訟從本質(zhì)上講是一種具有特殊性的行政訴訟。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，兩個訴有主從之分，行政訴訟處于主要地位，民事訴訟處于附屬地位，如果沒有行政訴訟，附帶民事訴訟將不復(fù)存在。沒有附帶民事訴訟，不影響行政訴訟的成立。
第四，目的特定性。行政相對人提起行政訴訟附帶民事訴訟的最終目的是獲取民事利益。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，對于行政相對人而言，他們起訴最終的目的是為了獲取民事利益。行政爭議的解決，只是他們尋求權(quán)利司法救濟的中間環(huán)節(jié)而已，他們的真實目的是尋求民事實體權(quán)利的救濟。
第五，當(dāng)事人的特定性。附民訴訟的原告、被告只能是行政訴訟附帶民事訴訟的原告或者第三人。行政訴訟的被告不能成為附帶民事訴訟的原告。
第六，分合性。從性質(zhì)上講，行政訴訟附帶民事訴訟的行政部分和民事部分，是兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，因此完全可以分開審理。所以，符合行政訴訟附帶民事訴訟的案件，當(dāng)事人可以就民事部分另行起訴，進行單獨的民事訴訟。法院也可以就民事部分作為民事案件另行審理。即使將行政部分和民事部分合并到行政程序中，一般也不應(yīng)該將行政爭議和民事爭議混合進行審理，而應(yīng)該在行政爭議審理之后再進行民事訴訟的審理。也就是說，附帶民事訴訟的行政訴訟和民事訴訟在性質(zhì)上是可以分的，也是應(yīng)該分的?！盎旌线M行訴訟活動，容易導(dǎo)致法律關(guān)系的混亂，破壞訴訟程序的階段性和完整性。附帶民事訴訟的合，并不是混合。合是在分的前提下的合，分是在合中出現(xiàn)的結(jié)果。” 是否進行行政附帶民事訴訟，取決于行政相對人是否提起。
三 行政訴訟附帶民事訴訟制度是處理行政與民事爭議交織的理想選擇
解決行政爭議與民事爭議的交織，為什么要建立行政附帶民事訴訟制度而不是其他制度。這是我們首先要解決的一個問題。我們認為，建立行政附帶民事訴訟制度是解決前述問題理想的制度。理由如下：
（一）訴訟程序效益原則的內(nèi)在要求?！霸谠V訟程序中，各主體的行為如同市場競爭一樣，彼此地位平等、機會相同，同時都要做出成本支付，才能獲得相應(yīng)的收益。恰當(dāng)?shù)膶徟谐绦虿粌H應(yīng)當(dāng)通過裁決使資源分配達到效益最大化，而且審判程序本身必須作到盡可能降低成本，提高判決收益。 一般而言，行政程序越復(fù)雜，訴訟費用就越高，訴訟周期就越長。在行政爭議與民事爭議交織在一起的行政案件中，按照目前的行政訴訟制度，只能解決行政爭議而不能對其中的民事爭議一并解決，這樣以來，就存在著這樣一種尷尬的狀況：通過行政訴訟，即使原告勝訴，撤銷了被告對行政相對人的具體行政行為，那最多是使行政上的爭議得以消解。但是，行政相對人之間的民事爭議卻沒有得到絲毫的解決。要解決這一爭議，行政相對人要么繼續(xù)求助于行政機關(guān)重新作出行政行為，可能引發(fā)循環(huán)訴訟；或者放任該民事爭議的存在，影響社會關(guān)系的和諧；或者直接求助于司法力量提起民事訴訟，增加當(dāng)事人不必要的經(jīng)濟、精力上的負擔(dān)。”這種不符合訴訟效益原則的做法，不僅造成司法資源的浪費，同時使民事爭議當(dāng)事人的權(quán)利長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)?！?這與司法為民的現(xiàn)代司法理念也是格格不入的。建立行政訴訟附帶民事訴訟，將與行政爭議密切相關(guān)的民事爭議在一個訴訟程序解決，有利于實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟。
（二）從根本上保護行政相對人實體權(quán)利的保證。盡管通過行政訴訟程序，將具體行政行為納入司法救濟的軌道，將違法的具體行政行為撤銷，可以消弭行政權(quán)力對行政相對人的權(quán)利的侵害。但是，在行政爭議與民事爭議交織在情況下，作為行政相對人來講，一般來說，他們最關(guān)心的還是其民事實體問題的解決。因此，人民法院最終對他們的民事爭議予以解決才是最根本的，也是他們打官司的真正目的所在。因此，當(dāng)一個民事爭議與行政爭議交織在一起的案件進入審理的時候，原告最關(guān)心的還是其實體權(quán)利，即民事權(quán)利是否得到解決，行政爭議的解決只是解決矛盾的一個中間環(huán)節(jié)。按照目前的制度模式，行政爭議解決了，相關(guān)的民事爭議卻沒有得到解決，形成“官了民不了”的局面。建立行政附帶民事制度，就可以在解決行政爭議的同時，將與行政行為密切相關(guān)的民事爭議一起解決，“官了民也了”。因此，“盡管《行政訴訟法》規(guī)定了具體行政行為是行政訴訟的審理對象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關(guān)的所有事實，包括民事爭議的有關(guān)事實，人民法院可以置之不理?！?我們認為，人民法院不僅要審理與行政爭議相關(guān)的民事爭議，還應(yīng)該做出相應(yīng)的裁判，這才符合行政訴訟的目的。 這才能最大限度地保護行政相對人的合法權(quán)益，實現(xiàn)司法為民。
（三）確保人民法院裁判結(jié)果的一致性。司法必須具有權(quán)威?！胺ǖ臋?quán)威是指司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)享有的威信和公信力。司法的權(quán)威性是司法能夠有效運作，并能發(fā)揮應(yīng)有作用的基礎(chǔ)和前提?！薄八痉ǖ臋?quán)威性主要體現(xiàn)在兩個方面：其一是對于當(dāng)事人而言的權(quán)威性，由于司法本質(zhì)上是一種自由裁量權(quán)，因此具有一定的強制性，當(dāng)事人不僅在訴訟過程中要充分尊重審判人員、進行訴訟活動，而且必須服從法院做出的裁判；其二是對于其他機關(guān)、社會團體和個人而言，必須尊重司法機關(guān)的地位及其司法權(quán)的行使，不得對法院審判增加不適當(dāng)?shù)母缮妫梁λ痉üM行?！?司法裁判的最終性、唯一性是司法權(quán)威的重要體現(xiàn)。如果司法機關(guān)針對同一案件所做出的裁判相互矛盾必然會影響法院裁判的一致性和統(tǒng)一性，在很大程度上削弱司法的權(quán)威性，從而使司法權(quán)不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。在司法實踐中，“近幾年來，在法院審理的行政案件和民事案件中，往往存在基于同一事實而產(chǎn)生的行政案件和民事案件分別審判實體內(nèi)容相互沖突的情形行政庭和民事庭就同一案件作出不同的判決的情況并不鮮見。 ，不僅有損司法裁判的嚴(yán)肅性，也影響了當(dāng)事人合法權(quán)益的實現(xiàn)。” 這些都嚴(yán)重地影響了司法的權(quán)威。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度就可以解決這一問題。
（四）促進行政審判制度向健康的方向發(fā)展。自建立行政訴訟制度以來，我國的行政審判總體來說是發(fā)展良好的。但是，最近一兩年，行政案件總數(shù)卻有下降的勢頭 .究其原因，其中一個很重要的方面就是行政訴訟制度建設(shè)的缺失。行政訴訟只能對被訴的具體行政行為做出評判，而對與被訴具體行政行為密切相關(guān)的民事爭議卻無法解決，對于行政相對人來講，“贏”與“不贏”差別不大，勝者很難得到好處，被戲稱為“假判”?！鞍虢刈庸こ獭焙汀肮倭嗣癫涣恕钡男姓讣缺冉允?，人民群眾此類行政訴訟中不能得到實實在在的好處，極個別人逐漸對行政訴訟制度喪失信心。通過建立行政附帶民事制度，可以理順行政爭議和與此密切相關(guān)的民事爭議的關(guān)系，把行政相對人提起的與行政訴訟密切相關(guān)的民事爭議放在一起進行審理，對行政相對人真正關(guān)心的民事爭議一并審理，一并裁判，可以使老百姓對行政訴訟制度充分信賴，以確保行政訴訟制度的健康發(fā)展。
（五）通過擴張司法變更權(quán)處理附帶民事爭議局限性非常明顯。 目前，對于處理行政爭議和民事爭議的交織問題，除了現(xiàn)行司法界采取的措施外，有學(xué)者和實務(wù)界人士提出可以通過擴張司法機關(guān)的司法變更權(quán)等方式來解決。筆者認為，這種處理方式具有很大的局限性。首先，司法變更權(quán)是在認可行政行為合法性的基礎(chǔ)上對其合理性的否定，不能應(yīng)用于對行政行為合法性的否定，而不否定行政行為的合法性，解決附帶民事爭議無從談起；其次，民事爭議與行政爭議是兩類性質(zhì)完全不同的訴訟，司法變更權(quán)始終是行政行為的合理性的調(diào)整，解決的是行政爭議，不是民事爭議；最后，司法變更權(quán)對民事爭議的裁決會造成訴判不一致的情形發(fā)生，違背根本的司法原則。因此，筆者認為，不同應(yīng)過擴大司法變更權(quán)的方式來解決行政爭議與民事爭議的交織問題。
四 建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理論和實踐基礎(chǔ)
我們認為，行政訴訟附帶民事訴訟制度不僅有必要建立，而且無論在法理上，還是實踐操作上都是行得通的，具有堅實的理論和實踐基礎(chǔ)。
（一）行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立不會造成司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)的消極后果。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立最大的理論問題莫過于擔(dān)心司法權(quán)會不會干預(yù)行政權(quán)？筆者的答案是否定的。理由可以從以下幾個方面來闡述：
1、行政權(quán)與司法權(quán)各自不同的屬性決定他們只能發(fā)揮不同的作用。“在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，行政權(quán)與司法權(quán)雖然同屬于執(zhí)行權(quán)，但是兩者大有區(qū)別。他們之間最本質(zhì)的區(qū)別在于：司法權(quán)是判斷權(quán) ，而行政權(quán)是管理權(quán)。” 他們之間的具體區(qū)別是：司法具有被動性，行政權(quán)具有主動性；司法權(quán)具有中立性，行政權(quán)具有鮮明傾向性；司法權(quán)注重權(quán)力過程的形式性，行政權(quán)注重權(quán)力結(jié)果的實質(zhì)性；司法權(quán)具有穩(wěn)定性，行政權(quán)具有應(yīng)變性；司法權(quán)具有權(quán)力專屬性，行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性；司法職業(yè)具有法律性，最初意義上的行政主體不具有法律職業(yè)性特征；司法具有終極性，行政權(quán)效力具有先定性；司法運行方式的交涉性，行政權(quán)運行方式具有整體單向性；司法管理關(guān)系具有非服從性，行政權(quán)的管理關(guān)系存在官僚層級式的服從性；司法的價值具有公平優(yōu)先性；行政權(quán)的價值取向具有效率優(yōu)先性。 因此，兩者不同的屬性決定了他們只能發(fā)揮不同的作用，在國家權(quán)力構(gòu)成中只可能是分工協(xié)作的關(guān)系，而不可能是“誰干預(yù)誰”的關(guān)系。
2、法律賦予行政機關(guān)調(diào)整民事行為的權(quán)力與司法機關(guān)的民事審判權(quán)是兩個完全不同的概念。首先，賦予行政機關(guān)解決民事爭議的權(quán)力并不意味著剝奪了法院解決民事爭議的權(quán)力。隨著社會的發(fā)展，法律賦予了行政機關(guān)解決民事爭議的權(quán)力?！艾F(xiàn)代社會由于大量的民事爭議具有極強的專業(yè)技術(shù)性，由普通法院來審理這些案件難以勝任。因此，專門行政機關(guān)被法律賦予權(quán)力以解決此類，民事爭議，如有關(guān)房屋、土地、自然資源、專利、商標(biāo)等的爭議。” 因此，在社會關(guān)系復(fù)雜多變的現(xiàn)代社會，賦予行政機關(guān)一定的解決民事爭議權(quán)力是非常必要的，但是，人民法院卻并不沒有被完全剝奪解決這些領(lǐng)域民事爭議的權(quán)力。這是一個行政權(quán)和司法權(quán)的共管領(lǐng)域。在共管領(lǐng)域，他們都是可以管的，只是方式、順序和目的不一樣而已。 其次，從理論上講，對于復(fù)雜的民事爭議，法院也是能夠管的。誠然，如果每一件民事爭議都由人民法院來審理，人民法院的確力不從心。但是，只要進入訴訟程序，人民法院有義務(wù)審理盡管它感到困難的行政案件。人民法院審理有困難，在審理過程中遇到技術(shù)難題，人民法院完全可以委托專門的機構(gòu)甚至交給行政機關(guān)的技術(shù)部門進行處理。 最后，在法治社會，司法是最終一道屏障。那就是說，雖然法律賦予行政機關(guān)解決民事爭議的權(quán)利，但是最終解決爭議的權(quán)力保留在法院手中，任何爭議都應(yīng)當(dāng)可以通過司法途徑來解決。這是法治國家的應(yīng)有之義。因此，法律賦予行政機關(guān)解決民事爭議的權(quán)力與司法機關(guān)的民事審判權(quán)是兩個不同的概念。
3、司法權(quán)尊重行政權(quán)不能理解成是“司法權(quán)應(yīng)當(dāng)避讓行政權(quán)”。筆者認為，目前理論界和實務(wù)界特別是實務(wù)界對司法權(quán)應(yīng)當(dāng)尊重行政權(quán)存在著誤解。認為司法權(quán)尊重行政權(quán)就是只要行政機關(guān)處理過的事項，人民法院就不能處理該事項，否則，就構(gòu)成對行政權(quán)力的侵犯。相應(yīng)地，對于民事爭議，只要行政機關(guān)處理過，即使處理違法，人民法院也只能對錯誤的行政行為表態(tài)，卻不能對爭議的事實表態(tài)，繼續(xù)任由行政機關(guān)作出可能再次錯誤的裁判。筆者認為，這種看法是有些片面的。 正如前面筆者所指出的那樣，在當(dāng)代社會，司法權(quán)和行政權(quán)的管轄領(lǐng)域已經(jīng)有一定程度的重合。在這些重合的領(lǐng)域，司法權(quán)為什么就不能代替行政權(quán)對民事爭議逕行裁決呢？我們認為，理解司法權(quán)尊重行政權(quán)應(yīng)該有正確的認識，應(yīng)從下幾個方面理解：首先，人民法院不侵入行政權(quán)所特有的領(lǐng)域，如軍事、國防、外交等，這方面的爭議，法院不應(yīng)該受理；其次，司法權(quán)尊重行政權(quán)體現(xiàn)在尊重行政權(quán)的積極主動行使上，體現(xiàn)在不為行政權(quán)在的正當(dāng)行使設(shè)定障礙。通過設(shè)定規(guī)范為行政權(quán)的行使設(shè)定“障礙”那是立法機關(guān)的事情；再次，司法權(quán)不干預(yù)正在行使的行政職權(quán)，不對行政主體依法行使職權(quán)“說三道四”；再次，不對行政機關(guān)已經(jīng)生效的行為進行主動審查。如果當(dāng)事人沒有起訴，人民法院充分尊重行政行為的效力，不應(yīng)主動“關(guān)心”行政權(quán)是否合法。哪怕行政行為違法，如果當(dāng)事人沒有起訴，法院也只能不聞不問。但是，一旦行政相對人向人民法院起訴，人民法院就應(yīng)當(dāng)對行政行為進行“干預(yù)”，不“干預(yù)”，何來監(jiān)督？ 最后，在司法權(quán)和行政權(quán)都可以管轄的民事爭議領(lǐng)域，客觀上講，人民法院更能作出公正的判決。
4、人民法院對與行政爭議密切相關(guān)的民事爭議進行審理是基于當(dāng)事人的請求，是司法權(quán)的正當(dāng)行使，包括行政機關(guān)在內(nèi)的自然人、法人和其他組織不得侵犯。附帶民事訴訟成立的前提是被訴具體行政行為違法，在這種情況下，行政行為實際上已經(jīng)被人民法院否定，民事爭議卻沒有解決。法院基于附帶民事訴訟原告的請求對民事爭議進行審理，是司法機關(guān)行使司法權(quán)的體現(xiàn)。對被訴具體行政行為的否定在前，審理密切相關(guān)的民事爭議在后，從理論上講，行政相對人提起附帶民事訴訟，已經(jīng)非常明確地表明對行政權(quán)處理該民事行為的極端不信任，轉(zhuǎn)而求助于人民法院，已經(jīng)和該行政行為沒有任何關(guān)系了。
（二）對行政行為合法性的審查實際上已經(jīng)包含了對賴以支撐行政行為合法性的相關(guān)民事行為的審查。在行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件中，法院在對行政案件進行審理的過程中事實上已經(jīng)對民事爭議進行了審理，雖然民事爭議的解決有賴于行政爭議的解決，然而行政爭議的解決不可能完全拋棄民事爭議，法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當(dāng)事人之間的民事爭議。在行政爭議于民事爭議交織在一起的行政訴訟中。盡管《行政訴訟法》規(guī)定了具體行政行為以外不是行政訴訟的審理對象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關(guān)的所有事實，人民法院可以置之不理。行政管理領(lǐng)域的廣泛性使許多行政行為的作出立足于對相關(guān)民事爭議的裁決或?qū)τ嘘P(guān)民事爭議的確認、變更或撤銷。這些行政行為所建立的行政法律關(guān)系便涵蓋著一定的民事法律關(guān)系。民事關(guān)系因行政行為而得到鞏固，而行政行為則因民事關(guān)系的客觀表現(xiàn)和證據(jù)證明得到合法性方面的保證。同時，由于行政行為的存在，一些民事爭議或民事關(guān)系的調(diào)整與處理在方法、手段以及實體內(nèi)容上受到一定的限制。民事主體如果要實現(xiàn)自己的民事權(quán)利，有時不得不首先對有關(guān)的行政行為的合法性提出異議。請求有關(guān)機關(guān)依法定程序撤銷或變更，這樣，行政行為的效力因民事爭議而產(chǎn)生質(zhì)疑。因此，“既然關(guān)系的客觀狀態(tài)和證據(jù)收集影響著行政行為的合法性基礎(chǔ)，在行政訴訟中就不可能脫離有關(guān)的民事事實及其證據(jù)去進行單純的對被訴行政行為的合法性審查。否則，這種合法性審查就成為無源之水，無本之木?！薄盁o論是判決維持，還是判決撤銷，人民法院在進行合法性審查時都必須將與被訴行政行為有關(guān)的民事關(guān)系或者民事爭議的事實及其證據(jù)作為合法性審查的內(nèi)容之一，才能保證合法性審查的全面與準(zhǔn)確?！?因此，既然在行政爭議與民事爭議交織的案件，人民法院已經(jīng)對與行政行為密切相關(guān)的民事爭議的事實和證據(jù)已經(jīng)做出了審理，為什么人民法院就不能再進一步，對民事爭議做出裁判呢？筆者認為，答案應(yīng)該是肯定的。
（三）最高人民法院反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由值得商榷。目前，“學(xué)術(shù)界理論上設(shè)置的關(guān)于行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟程序仍然沒有被最高人民法院所認可?！?筆者認為，這不能成為反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由?，F(xiàn)在實務(wù)界反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度建立的一個主要觀點是“因為在有的情況下，有些民事案件，特別是涉及復(fù)雜的民法及訴訟法疑難問題的案件，不適宜由行政審判庭審理。因為，畢竟行政審判庭的法官不如民事審判庭的法官熟悉相關(guān)的法律規(guī)范。我們不能因為效率而犧牲公正。” 我個人認為，這種說法值得商榷。筆者認為，首先，行政案件不一定必須都由行政庭來審理。 不管行政庭也好，還是民庭也罷，都是人民法院為了更好地審理案件而做出的內(nèi)部分工，對外代表的都是人民法院，只要對審理案件有利，完全可以在全院范圍抽調(diào)法官組成合議庭審理案件。其次，從法律規(guī)定的角度來講，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六條規(guī)定“各級人民法院行政審判庭審理行政案件和審查行政機關(guān)申請執(zhí)行具體行政行為的案件?！钡牵]有規(guī)定必須全部由行政審判庭的法官來審理這類案件。為什么不能采取以行政審判庭的法官為主，吸收民事審判庭的法官組成行政庭合議庭來進行審理的這種模式呢？再極端一點，民庭的法官出于辦案的需要臨時充實到行政庭，在某一案件也可以代表行政庭嘛，誰說民庭的法官就只能代表民庭。再次，從目前我國行政審判隊伍現(xiàn)狀來講，崗位之間的流動是非常頻繁的，行政審判庭的法官大多都有刑事、民事審判和其他崗位工作的經(jīng)歷，一直從事行政審判而沒有從事過其他審判的行政審判法官少之又少。簡直是鳳毛麟角。 說行政審判庭的法官都缺乏行政法律以外的其他法律知識是不符合實際情況的。筆者倒還同意這種觀點：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十一作出了如下規(guī)定：被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。這一規(guī)定設(shè)定了行政訴訟附帶民事訴訟的條件：一是被告所作的裁決違法；二是當(dāng)事人要求一并解決相關(guān)的民事爭議；三是這個民事爭議與行政爭議具有關(guān)聯(lián)性。當(dāng)這三個條件同時具備時，人民法院可以采取行政訴訟附帶民事訴訟的方式。 我們的理解是，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》已經(jīng)為建立行政訴訟附帶民事訴訟制度開了一個口子，我們完全可以在此基礎(chǔ)上建立完善的行政訴訟附帶民事訴訟制度。
因此，提起行政訴訟附帶民事訴訟制度是切實可行的，是不存在理論和實務(wù)上的不可逾越的障礙的。
五 提起行政訴訟附帶民事必需具備的條件
我們認為，不是任何行政訴訟都可以提起附帶民事訴訟的，要提起行政附帶民事制度必須滿足一定的條件，并且提起行政訴附帶民事訴訟和成立行政訴訟附帶民事訴訟的條件是不同的，具體是：
（一）提起行政訴訟附帶民事訴訟的條件：
1、附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起。行政訴訟附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起只能由原告或者第三人提起，即民事爭議的當(dāng)事人提起。附帶民事訴訟提起應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“不告不理”的原則，如果民事爭議的當(dāng)事人在行政訴訟過程中并沒有提出民事訴訟請求，則法院不能依職權(quán)主動對民事爭議加以審理并做出裁判。民事爭議當(dāng)事人對于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權(quán)，如果不選擇附帶民事訴訟的方式，則法院 只能針對行政爭議做出裁決，這是基于對當(dāng)事人訴權(quán)的尊重，也是民事權(quán)利自由處分原則的體現(xiàn)。但是，人民法院在受理起訴后發(fā)現(xiàn)符合行政訴訟附帶民事訴訟其他條件的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有權(quán)提起附帶民事訴訟，這是司法為民的具體體現(xiàn)，但是，有權(quán)提起附帶民事訴訟的當(dāng)事人放棄訴訟權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)允許。
2、具有關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是行政訴訟附帶民事訴訟的本質(zhì)特征。關(guān)聯(lián)性主要包括：第一、行政爭議與民事爭議具有關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性是指行政爭議與民事爭議由行政主體的同一行政行為所引起或行政行為的做出不僅未解決原有的民事爭議，反而引起新的民事爭議。一種是民事爭議并不存在，但由于具體行政行為而產(chǎn)生了民事爭議；第二種是民事爭議已經(jīng)存在，行政機關(guān)為了解決民事爭議而做出行政決定，當(dāng)事人不服而產(chǎn)生行政爭議。第二、兩種性質(zhì)訴訟之間具有關(guān)聯(lián)性。行政訴訟附帶民事訴訟必須有一個（或數(shù)個）行政訴訟請求，及行政訴訟原告認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，要求人民法院對該行政行為進行審查；同時原告或者第三人必須提出相應(yīng)的民事訴訟請求，即要求附民訴訟的被告停止侵害、排除妨害等等，并且，兩種不同性質(zhì)的訴訟請求之間必須具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，這種關(guān)聯(lián)性在于不同性質(zhì)的訴訟請求均來自同一法律事實。
3、附帶民事訴訟必須在一審中提起。行政訴訟的成立是附帶民事成立的前提。附帶民事訴訟可以與行政訴訟同時提起，也可以在行政訴訟一審結(jié)束前提出。當(dāng)事人逾期提出附帶民事訴訟的一律作為民事案件另案處理。對于行政訴訟已經(jīng)存在的，附帶民事訴訟的請求最遲應(yīng)當(dāng)在一審判決做出之前提出。一旦進入二審，當(dāng)事人就不得再提起附帶訴訟。
4、屬于受訴的人民法院管轄。行政爭議之受訴法院對附帶民事爭議應(yīng)當(dāng)具有管轄權(quán)，否則只能另行提起民事訴訟，而不能作為附帶民事訴訟提出。由于我國行政訴訟與民事訴訟遵循的都是“原告就被告”的原則，且我國的司法區(qū)劃和行政區(qū)劃是一致的。因此，必要附帶民事訴訟之管轄法院與行政訴訟之管轄法院實際上大體是一致的。
5、在法律規(guī)定的時效內(nèi)提出。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，“公民、法人和其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出具體行政行為之日起3個月內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外” 而規(guī)定民法通則的規(guī)定，“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期限為2年，法律另有規(guī)定的除外。” 行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟時效應(yīng)當(dāng)分別符合行政訴訟和民事訴訟之規(guī)定。鑒于民事爭議之訴訟時效通常長于行政爭議之訴訟時效，在一般情況下，我們認為，行政訴訟附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在《行政訴訟法》規(guī)定的時效，超過《行政訴訟法》規(guī)定的時效的，只能另行單獨提起民事訴訟。
如果要使行政訴訟附帶民事訴訟成立，除了上述條件外，還必須滿足：
1、 行政訴訟成立。行政訴訟成立是附帶民事訴訟成立的前提條件。行政附帶民事訴訟的本質(zhì)是當(dāng)事人在提起行政訴訟時附帶提起民事訴訟或在行政訴訟進行過程中提起附帶民事訴訟。附帶民事訴訟是附屬于行政訴訟的，如果行政訴訟的起訴被法院裁定不予受理，其所附帶的民事訴訟也隨之被法院裁定不予受理，在此情況下附帶民事訴訟的起訴方只能提起單獨的民事訴訟。如果行政起訴被法院駁回，所附帶的民事訴訟也必然被法院駁回。皮之不存，毛之焉附？如果第三人在提起行政訴訟時附帶提起的民事訴訟被法院裁定不予受理，卻不影響行政起訴被法院受理，同樣地，即使法院駁回附帶民事訴訟，也可以繼續(xù)審理行政訴訟?？偠灾?，如果行政案件不成立或不存在，就不附帶民事訴訟的問題，當(dāng)事人只能提起單獨的民事訴訟。
2、具體行政行為違法。如果具體行政行為不違法，那就意味著人民法院認可了行政機關(guān)對民事爭議的裁決，人民法院和行政機關(guān)對民事爭議的裁判結(jié)果是一樣的。在這種情況下，人民法院再通過行政附帶民事制度來解決民事爭議就毫無意義。因此，行政訴訟附帶民事訴訟成立的前提條件必須是被訴具體行政行為必須違法。
六 對哪些行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟？
筆者認為，根據(jù)前述的對行政附帶民事訴訟制度相關(guān)理論的分析，要提起行政訴訟附帶民事訴訟，應(yīng)當(dāng)滿足：首先，該行政案件內(nèi)存在著民事和行政兩類性質(zhì)完全不同的爭議；其次，民事行為或民事爭議的存在是行政行為的原因而不是結(jié)果；最后，行政爭議和民事爭議緊密聯(lián)系，不宜分開審理。按照此標(biāo)準(zhǔn)，筆者認為，對以下行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟，主要包括兩類：一類是對行政裁決不服提起的行政訴訟；一類是對具有行政裁決性質(zhì)的行政行為不服提起的訴訟，包括：行政確認行為和存在被告人的行政處罰行為引起的訴訟。 具體是：
（一） 對行政裁決不服提起的行政訴訟。這是典型的一類可以通過行
政附帶民事訴訟解決行政爭議和民事爭議的訴訟。從傳統(tǒng)意義上講，這類訴訟中的民事爭議本來就應(yīng)該屬于法院管轄的范疇。但是“隨著社會經(jīng)濟發(fā)展和行政權(quán)的擴展，突破了民事爭議最終法院由法院裁斷或只能由法院裁斷、行政機關(guān)不裁決民事爭議的傳統(tǒng)。在一些特殊領(lǐng)域，法律明確授權(quán)行政機關(guān)有權(quán)處理民事爭議?！?行政裁決包括：權(quán)屬糾紛的裁決，即當(dāng)事人因某一財產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)的歸屬爭議時，雙方當(dāng)事人依法向有關(guān)部門請求裁決，如土地使用權(quán)裁決、林地所有權(quán)裁決等；侵權(quán)糾紛的裁決，即一方的當(dāng)事人的合法權(quán)益受到他方的侵權(quán)產(chǎn)生糾紛，當(dāng)事人請求行政機關(guān)予以裁決，比如對專利權(quán)糾紛的裁決，商標(biāo)權(quán)糾紛的裁決等；損害賠償糾紛的裁決。即一方當(dāng)事人的權(quán)益受到損害后要求侵害者給予損害賠償所引起的糾紛這種糾紛運用面很廣，食品衛(wèi)生、醫(yī)藥管理、環(huán)境保護等。對于這類行政案件，通過建立行政訴訟附帶民事訴訟，就可以將行政爭議和民事爭議一并解決。
[摘 要]全球化正在引導(dǎo)商法的深刻變革，商法正在逐步形成與全球化市場相契合的嶄新的制度形態(tài)，這種制度形態(tài)的特征是：商法正在日益沖破一國市場的界限，擺脫公、私法二元區(qū)分的框架，克服規(guī)范的硬直性，朝著制度趨同化、部門邊界模糊化及規(guī)則彈性化方向發(fā)展。
商法作為市場經(jīng)濟規(guī)則的承載者，其基本的制度功能是引導(dǎo)市場、規(guī)范市場，其發(fā)展軌跡總是與市場的發(fā)展軌跡相契合，并試圖達到一種最佳諧和狀態(tài)。隨著全球化進程的推進，全球一體市場的形成，商法適時變異正成為各國法律變革中最普遍的實踐，商法正在經(jīng)歷著一場從形式到內(nèi)容的深刻變革，并逐步形成與全球化市場相契合的嶄新制度形態(tài)，這種制度形態(tài)的特征是：商法正在日益沖破一國市場的界限，擺脫公、私法二元區(qū)分的框架，克服規(guī)范的硬直性，朝著制度趨同化、部門邊界模糊化及規(guī)則彈性化方向發(fā)展。
一、商法制度的趨同化
所謂法律制度的趨同化，是指調(diào)整相同類型社會關(guān)系的法律制度和法律規(guī)范趨于一致，既包括不同國家的國內(nèi)法趨于一致，也包括國內(nèi)法與國際法趨向一致。嚴(yán)格地講，商法的趨同化并非經(jīng)濟全球化的產(chǎn)物。早在1957年，施米托夫就針對歷史上曾出現(xiàn)過的“商法國際化”現(xiàn)象指出：“我們正在重新發(fā)現(xiàn)商法的國際法，國際法—國內(nèi)法—國際法這個發(fā)展圈子已經(jīng)完成。各地商法發(fā)展的總趨勢是擺脫國內(nèi)法的限制，朝著國際貿(mào)易法這個普遍性和國際性概念發(fā)展”[1].可見，在“全球化”概念產(chǎn)生之前，人們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了商法發(fā)展的新動向—非國內(nèi)化，跨國統(tǒng)一的新商人法的產(chǎn)生。
隨著全球化時代的到來，全球市場經(jīng)濟的同質(zhì)進程加速推進，那些促成新商人法產(chǎn)生的原因，在全球化背景下更趨明顯，國際商事活動“非國內(nèi)化”現(xiàn)象正融入全球化趨勢，商法的趨同化趨勢亦日益加強，并構(gòu)成“法律全球化”實踐中最突出的一部分。
第一，商法統(tǒng)一實體規(guī)則的迅速擴張。在全球化的推動下，國際層面的立法不斷擴大其調(diào)整范圍，將原本屬于國內(nèi)法調(diào)整的事項納入其視野，導(dǎo)致國內(nèi)法被國際層面的法律制度替代或整合，并產(chǎn)生全球相對統(tǒng)一的法律制度[2].主要成果包括：1 國際商事公約。如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的1974年《國際貨物銷售時效期限公約》、1978年《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》、1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、1988年《聯(lián)合國國際匯票和國際本票公約》和1991年《聯(lián)合國國際貿(mào)易運輸港站經(jīng)營人賠償責(zé)任公約》；1980年聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議的《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》；1983年國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際貨物銷售公約》、1988年《國際金融租賃公約》和《國際保付公約》等。從實際情況看，上述統(tǒng)一立法已被國際社會普遍接受[3].2 示范法與國際標(biāo)準(zhǔn)合同。如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的1985年《商業(yè)仲裁示范法》、1996年《電子商務(wù)示范法》；再如1994年國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》，國際商會的《國際示范合同》、《標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)銷合同》、《標(biāo)準(zhǔn)合同（評論）》、1997年《國際銷售示范合同》；此外還包括聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會制定的谷物買賣、成套設(shè)備和耐用消費品等方面的示范合同等等。示范法有效地補充了國際商事合同規(guī)則在某些領(lǐng)域的空白[4]，國際商業(yè)界制定標(biāo)準(zhǔn)合同的活動則最終導(dǎo)致國際商業(yè)慣例的形成。3 國際慣例。國際商會、國際法協(xié)會與國際海事委員會制定的貿(mào)易慣例具有適用普遍、影響廣泛的特點。其中，國際商會的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》被認為是目前國際上應(yīng)用最廣、影響最大的國際貿(mào)易慣例，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》也已為至少175個國家的銀行采用[5]。
第二，商法統(tǒng)一程序規(guī)則的擴張。這主要體現(xiàn)在商事仲裁領(lǐng)域，成功范例是1958年的聯(lián)合國《關(guān)于承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（紐約公約）和1985年聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》。紐約公約將承認與執(zhí)行外國仲裁裁決方面的仲裁程序法較好地統(tǒng)一起來，與其前身《日內(nèi)瓦公約》相比，紐約公約擴大了適用范圍，取消了“互惠”條件，放寬了執(zhí)行限制條件，簡化了請求執(zhí)行的程序，因而得到國際社會的普遍接受。目前，已有近150個國家和地區(qū)加入該公約。有學(xué)者指出，就這一部分法律而言，全球化的統(tǒng)一基本實現(xiàn)了[6].《國際商事仲裁示范法》在統(tǒng)一全球仲裁法方面也取得了令世人矚目的成就。示范法雖然不是立法文件，但在示范、引導(dǎo)各國仲裁立法方面發(fā)揮了重要作用，有的國家直接采納了示范法，如加拿大、澳大利亞、新加坡、印度，還有我國的香港和澳門地區(qū)，有的國家則參考示范法的規(guī)定制定或修改了本國的仲裁法，如英國、德國、瑞典和中國。
另外，近年來在國際商事仲裁領(lǐng)域出現(xiàn)了“非國內(nèi)化”（denationalization）、非當(dāng)?shù)鼗╠elocalization）的理論與實踐。“非國內(nèi)化”是指在仲裁的程序規(guī)則方面，仲裁庭可不受任何特定國家（包括仲裁地國）仲裁程序法的支配。這一動向為適用統(tǒng)一仲裁程序法創(chuàng)造了條件。有學(xué)者將上述現(xiàn)象稱為國際商事仲裁從“板塊模式”向“全球模式”的轉(zhuǎn)化[7]。
第三，趨同方式的互動性及有效性的加強
行政單位財務(wù)費用管控方法研究
一、行政單位財務(wù)費用管控存在的問題
1、行政單位財務(wù)費用的特點。經(jīng)費來源的單一性；經(jīng)費使用的無償性；經(jīng)費保障的優(yōu)先性；財務(wù)管理的政策性；財務(wù)管理的統(tǒng)一性。
2、行政單位財務(wù)費用存在的問題。
（1）管控意識相對薄弱。行政單位管控意識薄弱的主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
沒有認識到內(nèi)部控制制度的重要性：以至于很多制度都不健全、完善，工作較松散。
沒有把財務(wù)和會計工作重視起來。一些單位在日常費用管理中只是把財務(wù)作為管錢的部門，致使財務(wù)的監(jiān)督權(quán)喪失，無法起到監(jiān)督的作用。
沒有有效的控制經(jīng)費支出。建立明確、合理的經(jīng)費開支范圍和標(biāo)準(zhǔn)是行政單位的工作更有效的開展前提，可是現(xiàn)代行政單位對很多經(jīng)費支出（比如餐費、住宿費等）采用實報實銷的制度，致使財務(wù)監(jiān)督與控制流于形式，這類費用沒有得到有效的控制，無視報銷制度。
（2）財務(wù)管理制度有待健全、完善。財務(wù)崗位責(zé)任制度建立的不科學(xué)，權(quán)責(zé)不明確。一個有效的行政單位應(yīng)該對財務(wù)的管理是非常嚴(yán)格的，制度明確，財務(wù)費用的審核與報銷都要按照流程來執(zhí)行，這樣才能有效的控制費用，預(yù)算才能得以執(zhí)行，才有意義。這正是有些單位所缺乏的，沒有明確的崗位說明書與工作職責(zé)不明確，工作效率低下。財務(wù)票據(jù)保管不符合財務(wù)要求。財務(wù)規(guī)定，財務(wù)章和法人章必須分開保管，會計和出納不能同為一人，可是有的單位卻違反這一規(guī)定。
（3）會計核算不規(guī)范。行政單位的財務(wù)原始憑證審核把關(guān)不嚴(yán)格。一些單位的原始憑證粘貼不符合要求，馬虎、填寫不規(guī)范、簽字審核遺漏等情況，會計也沒有糾正；原始憑證不真實，有弄虛作假的情況。比如招待費發(fā)票卻用辦公用品類、食品等發(fā)票沖抵，報銷與實際發(fā)生的不相符；報銷時沒有正規(guī)的發(fā)票，使用收據(jù)報銷等行為都嚴(yán)重違反了財務(wù)的報銷制度
二、行政單位財務(wù)費用管控產(chǎn)生問題的原因
1、財務(wù)具有很強的專業(yè)性，而單位領(lǐng)導(dǎo)則導(dǎo)缺乏對財務(wù)知識的了解，對財務(wù)管控沒有引起足夠的重視。由于行政單位是非盈利性機構(gòu)，考核領(lǐng)導(dǎo)工作情況的唯一標(biāo)準(zhǔn)是該領(lǐng)導(dǎo)在該職位上做出了多大的政績，無論行政單位領(lǐng)導(dǎo)是文科出身還是理科出身，對財務(wù)的了解甚少，再說財務(wù)一般工作較為簡單，沒有太多的問題，因此對財務(wù)部門的要求與管控相對較少，積累的時間多了，問題就很容易暴露。
2、財務(wù)管理體制不健全、合理，沒有跟上財務(wù)的制度要求。行政單位的財務(wù)制度與企業(yè)的財務(wù)制度又有區(qū)別，國家的會計法要求我國企業(yè)必須遵守，而行政單位是不已盈利為目的的，因此他的財務(wù)制度有一定的局限性，會計科目也相對簡單，制度建設(shè)上是容易被忽略，隨著國家對行政單位的監(jiān)督加強，局限性的財務(wù)體制弊端就顯現(xiàn)出來了。
3、財務(wù)管理人員對會計基礎(chǔ)建設(shè)工作不夠重視。行政單位沒有什么市場競爭力的影響，屬于國家單位，因此與時俱進的概念缺乏，固有的老的思想根深蒂固，從事財務(wù)管理的人員沒有實時的根據(jù)單位情況進行會計基礎(chǔ)建設(shè)，定期培訓(xùn)，加強學(xué)習(xí)等。
4、內(nèi)部監(jiān)督機制不完善。行政單位屬于國家機關(guān)，外部有人民群眾的監(jiān)督，可是內(nèi)部監(jiān)督的機制形同虛設(shè)，各部門之間的交流與溝通較少，監(jiān)督工作沒法取得實際的成果。
5、財務(wù)工作人員自身學(xué)習(xí)能力不夠。財務(wù)工作要求對財務(wù)人員的能力要求不斷提升，財務(wù)工作人員沒有及時的開展自我學(xué)習(xí)與提升的工作，很多費用報銷沒有按財務(wù)要求來，而是具有隨意性。
三、行政單位財務(wù)費用管控改進措施
1、提高行政單位對財務(wù)費用制度的認識。行政單位的領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)建立完善的規(guī)章制度，重視財務(wù)管理在工作中的作用，加強學(xué)習(xí)，提高對內(nèi)部控制制度的認識，有效的保證財務(wù)工作的合理開展；
2、加大培訓(xùn)財務(wù)人員，強化會計基礎(chǔ)工作。行政單位要加強對財務(wù)人員的培訓(xùn)，從事財務(wù)工作人員必須具有相關(guān)的從業(yè)資格證書，不斷學(xué)習(xí)財務(wù)法規(guī)，強化基礎(chǔ)工作建設(shè)。
3、完善部門預(yù)算管理，嚴(yán)格按照要求執(zhí)行。行政單位要重視財務(wù)預(yù)算，嚴(yán)格按照預(yù)算來合理使用經(jīng)費，財務(wù)再報銷時也應(yīng)該按照財務(wù)報銷流程來進行，不能違規(guī)操作。
4、加強對行政單位的考核，責(zé)任明確到人。行政單位的費用具有單一性，這就要求對費用要有明確的使用說明，國家監(jiān)督機關(guān)，對行政單位的考核也要加大力度，把責(zé)任明確到個人，相互監(jiān)督。
5、加強對會計人員的監(jiān)督管理，加強財務(wù)人員的學(xué)習(xí)，提高會計隊伍的整體素質(zhì)，培養(yǎng)高素質(zhì)人才。
6、把內(nèi)部控制制度放到一定的高度上來，加強內(nèi)部財務(wù)監(jiān)督機制，保證財務(wù)的真實性，規(guī)避財務(wù)風(fēng)險，科學(xué)、規(guī)范、合理的運用財務(wù)費用，加強財務(wù)內(nèi)部監(jiān)督機制建設(shè)。
7、加大法律法規(guī)的處罰和執(zhí)行力度，對違規(guī)違紀(jì)單位及其連帶責(zé)任人予以曝光并給予處罰。國家對于行政單位的執(zhí)法利達要加強，對于嚴(yán)重的問題應(yīng)及時的給予處罰，才能有效的監(jiān)督行政單位更好的行駛其職能，保證經(jīng)濟的穩(wěn)步發(fā)展，國家權(quán)利的正確行使。
四、小結(jié)
行政單位在國家發(fā)展中有著重要的作用，國家行政單位在財務(wù)費用管控方面應(yīng)明確、合理、有效，把國家的經(jīng)費用到刀刃上，合理的整頓內(nèi)部管理才能更好的發(fā)揮行政職能，行駛國家行政機關(guān)的能力，保證各項行政工作的開展，促進社會經(jīng)濟的長遠發(fā)展，建立和諧社會。
參考文獻：
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[2]陳金娟.內(nèi)部控制與企業(yè)文化建設(shè)關(guān)系研究[J].經(jīng)濟師，2006，（6）.
[3]段新莊，王超鋒.加強內(nèi)部控制的博弈分析[J].合作經(jīng)濟與科技，2009，（17）：63-64.
關(guān)鍵詞：現(xiàn)代法治精神；行政訴訟法；基本原則；修改措施
行政訴訟法的完善是推進我國行政法治建設(shè)的重要途徑，同時也為我國公民的權(quán)益提供了重要保障。但是隨著行政訴訟法的實施，其缺陷和內(nèi)在沖突也逐漸暴露出來。
就行政訴訟法的立法宗旨和立法目的來說，隨著時代的迅速發(fā)展與人們思想觀念的轉(zhuǎn)變，行政訴訟法已經(jīng)脫離了現(xiàn)代法治精神，對保障公民的合法權(quán)益產(chǎn)生了一定的不良影響和不利因素。行政訴訟法在內(nèi)容上還存在一些不合理的法律文本和滯后條文，在一定程度上影響了構(gòu)建法治國家進程，阻礙了社會的發(fā)展進程。因此，以現(xiàn)代法治精神推動行政訴訟法修改具有很重要的意義和作用。
一、行政訴訟法的基本原則
我國的行政訴訟法中第一章明確提出了行政訴訟法是根據(jù)憲法來進行制定和實施，主要保障三方的職責(zé)和權(quán)益：一是對人民法院來說，行政訴訟法保證人民法院在審理行政案件時的正確性和及時性；二是維護公民的合法權(quán) 益；三是對行政機關(guān)的維護與監(jiān)督，這是根據(jù)行政訴訟法的目的和立法依據(jù)進行表述的。但是由于行政訴訟法保護公民合法權(quán)益的優(yōu)先原則，行政訴訟法的第一章中的第一條要將“保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”放在第一位，以提高保護公民合法權(quán)益的地位，充分體現(xiàn)出行政訴訟法的基本品格和立法原則，促進行政訴訟法法律文本體系的構(gòu)建和完善。
二、以現(xiàn)代法治精神推動行政訴訟法修改的具體措施
1.構(gòu)建完善的行政審查體系
構(gòu)建完善的行政審查體系是推動行政訴訟法修改的前提和基礎(chǔ)，一般情況下，行政案件都是相對人進行上訴和申訴的，出現(xiàn)明顯的傾向性，造成這種傾向性的主要原因是行政區(qū)和司法審判區(qū)的高度一致與切合，從而嚴(yán)重影響了行政案件的審判。
2.擴大行政訴訟救濟范圍
行政訴訟法的救濟范圍與救濟力度應(yīng)根據(jù)當(dāng)前實際情況不斷加以擴大和細化，從而滿足我國目前社會發(fā)展與公民權(quán)益保障的客觀要求。在擴大行政訴訟法救濟范圍的同時，還要對救濟程序進行簡化，為當(dāng)事人提供便利，從而全面提升我國行政執(zhí)法的效率和質(zhì)量。
3.擴大行政訴訟的受案范圍
擴大行政訴訟的受案范圍主要體現(xiàn)在行政訴訟目標(biāo)的重新定義、擴大保護范圍和放開行政行為三方面。行政訴訟法中有明確規(guī)定，人民法院必須對行政行為是否違法進行進一步的審查，因此，可以對行政行為重新進行定義，可以改為行政相對人和行政機關(guān)間的爭議和沖突。在擴大保護范圍方面，現(xiàn)行的行政訴訟法只包括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的保護，忽略了其他權(quán)利。由于社會的進步和發(fā)展，與行政行為相關(guān)的權(quán)利還有勞動權(quán)、了解權(quán)以及知情權(quán)等權(quán)利，另外還要科學(xué)地界定行政訴訟的原告資格。因此，要科學(xué)界定其含義和標(biāo)準(zhǔn)，并針對不同類型的行政案件，要有不同的原告資格限制。
4.提高司法裁決的執(zhí)行性和權(quán)威性
行政訴訟法第三條明確指出：“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉?！边@條行政訴訟條款主要界定審判機關(guān)和行政機關(guān)以及個人、社會組織間的主要聯(lián)系，但是實踐效果并不明顯。因此，筆者建議在其中增加“行政爭議由人民法院行使最終裁決權(quán)”這一條內(nèi)容，其主要目的：一是說明所有行政行為均有接受司法審查的機會；二是提高司法裁決的執(zhí)行性和權(quán)威性，從而突出行政爭議中的司法最終性。
三、結(jié)束語
綜上所述，以現(xiàn)代法治精神推動行政訴訟法的修改和完善是推進我國行政法治建設(shè)的重要途徑，也為維護我國公民的權(quán)益提供了重要保障。為充分保障公民的基本權(quán)益，必須以現(xiàn)代法治精神推動行政訴訟法的修改與不斷完善。
參考文獻：
（一）中國郵政儲蓄銀行小額信貸發(fā)展歷程
我國郵政儲蓄銀行前身為“郵政儲金匯業(yè)局”，成立于1919年，是當(dāng)時金融界最重要的業(yè)務(wù)機構(gòu)，占有相當(dāng)重要的地位。到解放后，由當(dāng)時的金融環(huán)境影響，曾停辦一段時間。1986年國務(wù)院下文要求當(dāng)時的郵電部與中國人民銀行在各省市設(shè)置郵政儲匯局，管理郵政儲蓄，匯兌等金融業(yè)務(wù)，恢復(fù)郵政儲蓄業(yè)務(wù)。郵政儲蓄經(jīng)歷近30來年的不斷發(fā)展，在內(nèi)控經(jīng)營、渠道建設(shè)、服務(wù)質(zhì)量等各方面取得了較大的進步?；赝袊]政儲蓄銀行這30來年走過的道路，可以分為以下三個階段：
一是從1986年到1989年的起步階段。人民銀行依托郵政的渠道優(yōu)勢，在郵政各級網(wǎng)點開展儲蓄業(yè)務(wù)，同時人民銀行把存款戶的本息撥付給郵政，還給予郵政存款余額的一定手續(xù)費。
二是從1990年到2006的發(fā)展壯大階段。郵政儲蓄把以前“繳存”到人民銀行的資金改變?yōu)椤稗D(zhuǎn)存”，實現(xiàn)了資金代辦變?yōu)樽赞k的模式。1998年，郵政獨立經(jīng)營后，儲蓄業(yè)務(wù)得到迅猛發(fā)展，儲蓄余額不斷攀升，一躍成為郵儲的支柱業(yè)務(wù)，在人民銀行的轉(zhuǎn)存資金最高達到2萬億人民幣。
三是2006年12月31日中國郵政儲蓄銀行宣告成立，股東為中國郵政集團。為中國金融機構(gòu)增添了新的力量。隨后，郵儲銀行取的開辦小額貸款業(yè)務(wù)的資格，并在河南進行試點工作。2007年，郵儲銀行的小額信貸業(yè)務(wù)已在全國所有地區(qū)開展。
（二）沅陵縣郵政儲蓄銀行小額貸款業(yè)務(wù)的發(fā)展現(xiàn)狀
1.小額信貸需求主體情況多樣。沅陵縣郵儲銀行于2008年3月正式掛牌成立，隨即開辦了小額貸款業(yè)務(wù)。成立之初，開辦的有農(nóng)戶貸款和商戶貸款的小額貸款品種。用于向農(nóng)戶發(fā)放的滿足種養(yǎng)殖業(yè)或農(nóng)村經(jīng)濟市場中有關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營的貸款稱為農(nóng)戶小額貸款；用于向個體工商戶發(fā)放的滿足生產(chǎn)資金運作的貸款稱為商戶小額貸款。郵儲銀行小額貸款是純信用貸款，根據(jù)擔(dān)保方式不同可以分為兩種品種：一種為小額保證貸款，即需要1-2名符合擔(dān)保條件的是具有穩(wěn)定收入的公務(wù)員或企事業(yè)單位人員提供保證；另一種為小額聯(lián)保貸款，可以由3-5名農(nóng)戶或者3名商戶組成聯(lián)保小組，小組成員成員之間承擔(dān)連帶保證責(zé)任。目前，沅陵縣郵儲銀行的主要信貸產(chǎn)品有：小額貸款、個人商務(wù)貸款、二手房按揭貸款、一手房按揭貸款、全款交易后轉(zhuǎn)按揭貸款、商用房按揭貸款六種。截至2015年底，各貸種余額合計10727萬元，其中全縣累計發(fā)放用于生產(chǎn)經(jīng)營的小額貸款485筆，金額2467萬元，貸款結(jié)余685筆，金額3467萬元；平均每筆金額4.67萬元，平均期限在12個月左右，小額貸款結(jié)余金額占全部貸款品種結(jié)余的32%，而這其中的40%左右的貸款用于農(nóng)村的種養(yǎng)殖及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，60%左右的貸款用于城市及縣內(nèi)商戶的商業(yè)經(jīng)營、資金周轉(zhuǎn)（見圖1）。
從貸款的主要構(gòu)成上可以發(fā)現(xiàn)，生活消費類型的貸款要多于生產(chǎn)經(jīng)營性類型的貸款。從貸款的金額分析，貸款金額與收入成正比，即貸款金額越小則收入越低。從農(nóng)村經(jīng)濟的市場特征上可以看出，農(nóng)村經(jīng)濟的規(guī)模小是它的主要特征之一，以農(nóng)村的養(yǎng)殖業(yè)為主可以發(fā)現(xiàn)，養(yǎng)殖業(yè)由于資本本身的屬性決定，其養(yǎng)殖品種相對單一，受市場環(huán)境影響較大，導(dǎo)致市場風(fēng)險較大；當(dāng)出現(xiàn)市場價格波動較大時，對家庭和小企經(jīng)營為主的養(yǎng)殖戶影響較為突出。而在農(nóng)村地區(qū)，又以家庭和小企經(jīng)營的養(yǎng)殖中居多，他們由于自身實力有的原因，能用于抵押的手段不多，更偏向于信用貸款，希望獲取資金的方式靈活便捷，貸款期限能夠與他們的生產(chǎn)經(jīng)營周期相配套。
2.沅陵縣郵政儲蓄銀行信貸業(yè)務(wù)操作不規(guī)范。首先，沅陵縣郵政儲蓄銀行相關(guān)從業(yè)人員未能夠深刻理解小額貸款這項業(yè)務(wù)的政策性目標(biāo)。小額貸款業(yè)務(wù)需要一項長期堅持才能見到效益的的業(yè)務(wù)，導(dǎo)致不符合一些管理者“短、平、快”的業(yè)務(wù)發(fā)展思路，從而產(chǎn)生消極怠工的現(xiàn)象發(fā)生。其次，某些管理者重業(yè)績，輕管理，一味追求效益，放松貸款審核。再次，無法精確鎖定小額貸款客戶的目標(biāo)群。小額貸款業(yè)務(wù)的主要客戶群來自于微小經(jīng)濟群中，但實際情況是那些資金實力雄厚，生產(chǎn)經(jīng)營活動穩(wěn)步發(fā)展的客戶取得了貸款資金，而對生產(chǎn)經(jīng)營處于成長期，急迫需要資金的客戶拒之門外。最后，對“什么是小額信貸業(yè)務(wù)”，還未認識清楚。為了追求利潤或者完成指標(biāo)，過度發(fā)放小額貸款，忽視了完整的信用體系建設(shè)以及貸款用途的真實情況調(diào)查，往往導(dǎo)致“壘大戶”及貸款挪用的情況出現(xiàn)，增加了小額貸款的違約率出現(xiàn)。
二、沅陵縣郵政儲蓄銀行小額貸款業(yè)務(wù)發(fā)展過程中存在的問題
（一）信貸業(yè)務(wù)成本收益不匹配
小額貸款業(yè)務(wù)申請條件中限制較多，最主要的是僅能為有經(jīng)營主體且已連續(xù)正常生產(chǎn)1年以上的客戶提供服務(wù)，這使許多農(nóng)村市場的資金需求者無法邁入申請門檻，最終導(dǎo)致有錢“貸”不出去，破環(huán)了市場供需平衡，最終使得郵儲資產(chǎn)業(yè)務(wù)發(fā)展規(guī)模受到了限制。以小額農(nóng)戶保證貸款為例，郵儲小額農(nóng)戶保證貸款最高貸款金額為5萬元，額度小，利差收入有限。郵政儲蓄銀行現(xiàn)有的小額貸款業(yè)務(wù)的期限全部在12個月以內(nèi)，同比之下，其他商業(yè)銀行的貸款期限相對較長，無形中增加了該貸款品種的風(fēng)險隱患，出現(xiàn)風(fēng)險搭配不合理。貸款償還方式單一，所有貸款僅有等額本息（本金）和一次性還本付息還款方式，客戶的資金得不到有效使用。
小額貸款業(yè)務(wù)除去各項成本運營開支后，收益較少，盈利能力不足。受我國法律政策的影響，各金融機構(gòu)小額信貸的利率相對較低，年利率大多在12%上下浮動。低利率雖然可以降低借款人獲取貸款的成本，但對長期開展小額貸款業(yè)務(wù)的機構(gòu)運營產(chǎn)生了不利的影響。其次，貸款信息的不對稱使得貸款風(fēng)險高于那些高利率貸款的風(fēng)險出險率。在低利率的情況下，借款人貸款使用效力較低，導(dǎo)致了貸款的違約率升高。再次，在低利率下和貸款規(guī)模的雙重限制下，會出現(xiàn)“僧多粥少”的現(xiàn)象，即有限的資源最先滿足的是那些資產(chǎn)實力雄厚的借款人，而真正需求資金的“貧困者”則無法得到，也使借款者難以產(chǎn)生精心經(jīng)營的動力。
（二）從業(yè)人員素質(zhì)較低
沅陵縣郵儲銀行2008年從沅陵縣郵政局分離出來，其前身是沅陵縣郵政局儲匯局，員工基本上都是原儲匯局業(yè)務(wù)人員（見圖2）。儲匯局多年來一直經(jīng)營負債類業(yè)務(wù)的管理和發(fā)展，并沒有真正接觸過資產(chǎn)類業(yè)務(wù)。銀行成立后，員工開始對銀行資產(chǎn)類業(yè)務(wù)有所認識，但對信貸業(yè)務(wù)的理解還是一知半解。成立沅陵郵儲銀行信貸部時，因考慮信貸業(yè)務(wù)是一項高風(fēng)險業(yè)務(wù)，要求從業(yè)人員有較強的自律能力，有一定的社會經(jīng)驗，所以，主要業(yè)務(wù)人員都來自原儲匯局要害崗位，但未信貸對從業(yè)人員的綜合素質(zhì)過多考慮。信貸從業(yè)人員雖然通過了上崗考試并經(jīng)過實踐培訓(xùn)，但受到金融基礎(chǔ)知識薄弱，實踐能力較差和管理知識貧乏的影響，在業(yè)務(wù)開辦后很長一段時間，都未能熟練的掌握信貸業(yè)務(wù)操作流程。小額貸款業(yè)務(wù)是一種純信用貸款，相對有抵押的貸款業(yè)務(wù)風(fēng)險較大。信貸從業(yè)人員根本沒有成功經(jīng)驗和以往信貸方面的實際工作經(jīng)驗可以借鑒，在業(yè)務(wù)處理上只能運用短時間內(nèi)學(xué)到的簡單金融理論知識進行操作，當(dāng)面對這種高風(fēng)險業(yè)務(wù)，部分信貸人員產(chǎn)生了恐貸和拒貸心理，這對沅陵縣小額信貸業(yè)務(wù)的發(fā)展形成了巨大的障礙。
三、沅陵縣郵政儲蓄銀行小額貸款業(yè)務(wù)發(fā)展策略
（一）開展沅陵縣郵政儲蓄銀行小額貸款的產(chǎn)品改良業(yè)務(wù)
目前，沅陵縣郵儲銀行的根據(jù)借款人的主體不同，分為農(nóng)戶小額貸款和商戶小額貸款；按貸款擔(dān)保方式的不同，分為小額保證貸款和聯(lián)保小額貸款。農(nóng)戶小額貸款的最高授信金額為5萬元，商戶小額貸款的最高授信金額為10萬元。而實際情況是，不同區(qū)域、不同種養(yǎng)殖品種和規(guī)模的客戶，面對市場，會產(chǎn)生具有差異性的小額貸款需求。因此，郵儲銀行現(xiàn)有的小額信貸產(chǎn)品，在某種程度上，無法完全適合新農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展形式下，借款人對貸款資金的需求及對小額貸款產(chǎn)品的要求。沅陵縣郵儲銀行應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕鹑谑袌觯Y(jié)合客戶的實際資金需求、資金周轉(zhuǎn)情況，收入來源情況，設(shè)計適合當(dāng)前業(yè)務(wù)發(fā)展的新產(chǎn)品?？梢葬槍τ刑厣蛞?guī)模的種養(yǎng)殖企業(yè)或個人提供更合適的小額貸款產(chǎn)品。對屬于農(nóng)戶的借款人，若種養(yǎng)殖規(guī)模和技術(shù)確實達到一定的標(biāo)準(zhǔn)以上，如采用科學(xué)養(yǎng)殖方法、屬當(dāng)?shù)刂攸c扶持企業(yè)的大型養(yǎng)殖場、養(yǎng)殖基地；采用機械化大面積種植、為當(dāng)?shù)卣峁┰囼炋锓N植、種植特色經(jīng)濟作物的農(nóng)戶，可以根據(jù)其資金成本、信用情況、還款能力、收入情況、種養(yǎng)殖經(jīng)驗，適當(dāng)提高其貸款額度到10萬元或以上。沅陵縣郵儲銀行已經(jīng)開辦個人商務(wù)貸款，具有固定經(jīng)營場所且擁有產(chǎn)權(quán)的住房或商鋪的商戶即可申請，授信金額不超過抵押房產(chǎn)評估價值的60%，能夠更好的滿足高額度貸款商戶的資金需求。為此，考慮小額貸款市場因素，建議小額貸款額度可根據(jù)當(dāng)?shù)厥袌霏h(huán)境做出適當(dāng)調(diào)整。
（二）加強沅陵縣小額貸款業(yè)務(wù)發(fā)展的風(fēng)險控制
【關(guān)鍵詞】 甲狀旁腺; 甲狀腺切除術(shù)； 移植，自體； 甲狀旁腺功能亢進，繼發(fā)性
福建醫(yī)科大學(xué)學(xué)報 2010年6月 第44卷第3期游振輝等：帶血管蒂甲狀旁腺自體移植治療繼發(fā)性甲狀旁腺功能亢進癥3例近年，繼發(fā)性甲狀旁腺功能亢進（secondary hyperparathyroidism， SHPT）的發(fā)病率不斷增高，其作為慢性腎功能衰竭的長期并發(fā)癥，常嚴(yán)重影響患者的生活質(zhì)量，甚至導(dǎo)致死亡[1]。2006－2009年，筆者采用帶血管蒂甲狀旁腺組織胸鎖乳突肌內(nèi)自體移植治療繼發(fā)性甲狀旁腺功能亢進癥3例，取得良好效果，現(xiàn)報告如下。
1 臨床資料
1.1 一般資料
3例均為男性，年齡分別為49、57、59歲，診斷慢性腎功能衰竭的時間分別為8.5、10、11年，行腎透析的時間分別為4.5、5.5、7年。實驗室檢查顯示，堿性磷酸酶（ALP）890～1 275 U/L，血鈣3.4～5.9 mmol/L，血磷2.2～2.7 mmol/L，血甲狀旁腺激素（iPTH）1 930～2 520 pg/mL。骨骼X片示骨骼畸形1例，骨質(zhì)疏松3例，軟組織異常鈣沉積1例。術(shù)前CT檢查及99mTcMIBI核素顯像均考慮為甲狀旁腺多發(fā)增生，未發(fā)現(xiàn)異位甲狀旁腺。術(shù)后病理也證實為甲狀旁腺多發(fā)增生。
1.2 手術(shù)方法
全麻，參考術(shù)前影像學(xué)資料有序探查甲狀旁腺，切除增生明顯的3個甲狀旁腺，游離、保護擬待移植旁腺所屬的血管（一般為甲狀腺下血管），先切除部分旁腺組織，送術(shù)中冰凍行病理檢查，排除癌腫和腺瘤，保留帶血管蒂的腺體約30～60 mg，切除遠側(cè)多余組織，分離松解甲狀旁腺血管長約2 cm，在距其最近的胸鎖乳突肌處作長約1 cm的切口，將帶血管蒂的腺體植入其內(nèi)，確保帶蒂腺體無張力，移植部位放置一小鈦夾作標(biāo)記，縫合胸鎖乳突肌切口。術(shù)后定期檢測血鈣濃度及iPTH水平。
1.3 結(jié)果
術(shù)后30 min iPTH下降至術(shù)前值的50%以下（分別為680，913，1 040 pg/mL），24 h后降至200 pg/mL以下，第14天為65 pg/mL，第30天為55 pg/mL。術(shù)后48 h 3例均出現(xiàn)低血鈣，分別為1.3，1.5，1.6 mmol/L，均根據(jù)血鈣水平，靜脈補充10%葡萄糖酸鈣80～150 mL/d，持續(xù)1～6周。血磷及ALP也在術(shù)后1月逐漸恢復(fù)正常。術(shù)后1～2周皮膚瘙癢、骨痛明顯減輕甚至消失。術(shù)后0.5～1年復(fù)查骨骼X片，顯示骨質(zhì)疏松及異常鈣沉積均明顯好轉(zhuǎn)。術(shù)后隨訪9～28月，無臨床復(fù)發(fā)病例。
2 討論
SHPT是慢性腎功能衰竭的重要并發(fā)癥之一，其區(qū)別于原發(fā)性甲狀旁腺功能亢進癥的最大特點在于其癥狀和骨質(zhì)的改變非常明顯。因此，加強對SHPT的治療顯得尤為重要。傳統(tǒng)治療SHPT的方法是行甲狀旁腺次全切除術(shù)，目前，甲狀旁腺自體移植是首選的治療方法[23]。甲狀旁腺移植方式主要有組織移植、帶血管甲狀腺甲狀旁腺移植及細胞輸注移植，其中帶血管甲狀腺甲狀旁腺移植手術(shù)操作較為復(fù)雜，已較少應(yīng)用，細胞輸注移植尚處于研究階段，應(yīng)用不廣，目前，臨床上多采用組織移植[4]。組織移植是將甲狀旁腺切成1 mm×1 mm×3 mm的薄片，移植于前臂肌肉，其技術(shù)簡單、安全，并可方便監(jiān)測血PTH濃度以了解移植物功能狀況。但該方法移植物不能全部立即存活，且移植物可能在移植部位肌肉層內(nèi)散播，復(fù)發(fā)后細小甲狀旁腺組織不易尋找。本研究中，采用將帶血管蒂部分甲狀旁腺組織約30～60 mg植入胸鎖乳突肌內(nèi)并置鈦夾標(biāo)記，既解決了傳統(tǒng)次全切除術(shù)后復(fù)發(fā)再次手術(shù)難度大的問題，又避免了上述組織移植存在的問題，帶血管蒂部分甲狀旁腺組織植入胸鎖乳突肌后能立即存活。最長達28月的隨訪顯示，無臨床復(fù)發(fā)，療效滿意?；颊咝g(shù)后甲狀旁腺功能亢進癥的臨床癥狀消失，生活質(zhì)量明顯改善。
關(guān)于甲狀旁腺移植手術(shù)后復(fù)發(fā)原因常為異位甲狀旁腺、遺留過多的腺體組織、自體移植物增生等。因此，術(shù)前要通過影像學(xué)定位所有的腺體，避免遺漏[5]；移植物的質(zhì)量要合適，一般30～60 mg，最好選擇正?；蛳鄬φ５募谞钆韵俳M織；強調(diào)作術(shù)中冰凍病理檢查以確定移植的腺體組織不是癌或腺瘤，且盡量不要用增生的組織，特別是結(jié)節(jié)性增生的組織。同時筆者于術(shù)中監(jiān)測血iPTH的水平和下降速度，發(fā)現(xiàn)若腺體完全切除（僅殘留擬待移植的部分帶蒂腺體組織），則患者在30 min內(nèi)iPTH均降到術(shù)前值的50%以下，由此來確定手術(shù)的徹底性。
帶血管蒂甲狀旁腺組織胸鎖乳突肌內(nèi)自體移植術(shù)操作簡單，移植物易于存活，術(shù)后方便影像學(xué)隨訪，若復(fù)發(fā)易于處理，對SHPT的近期療效滿意，值得臨床進一步觀察和研究。
參考文獻
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關(guān)鍵詞：政府與市場；行政公共服務(wù)；服務(wù)型政府
所謂行政是指以國家行政機關(guān)為主體的，包括其他社會組織管理公共事務(wù)和提供公共服務(wù)的活動。就行政與國家的關(guān)系而言，行政乃實現(xiàn)國家目的之一切國家作用，而所謂國家目的者，具體言之，即指公共利益或公共福祉而言。相應(yīng)地，現(xiàn)代政府的職責(zé)也就包含了按照公眾的意愿向社會提供優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)產(chǎn)品的必然含義,對政府公共服務(wù)范圍的界定的現(xiàn)實意義也愈發(fā)明顯。
1現(xiàn)代服務(wù)行政理念的內(nèi)涵
目前，服務(wù)論被認為是行政法學(xué)界關(guān)于行政法的基本觀念之一。服務(wù)論認為行政法理論應(yīng)以“服務(wù)”為宗旨，現(xiàn)代行政法實質(zhì)上是服務(wù)行政法。在筆者看來，現(xiàn)代服務(wù)行政是以公共服務(wù)理論為其理論基石的，其基本內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包含以下兩個方面：
首先，是行政價值理念的轉(zhuǎn)變。即從傳統(tǒng)的以控權(quán)為主轉(zhuǎn)向現(xiàn)代的以服務(wù)和授益為主。WWw.133229.coM依照傳統(tǒng)的行政價值理念，行政權(quán)是全部行政法理論的基點與中心范疇，法律要解決的也正是行政權(quán)運行產(chǎn)生的后果，即保證行政權(quán)依照法律規(guī)范的要求去行使。監(jiān)督控制行政權(quán)是否依法行使是行政法的主要功能。因此，傳統(tǒng)行政是政府本位的行政。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和社會生產(chǎn)力的提高，行政權(quán)也隨著社會事務(wù)的不斷增多而與日擴張，政府的職能范圍也越來越廣，社會公眾對政府的期待也與日劇增?？梢哉f現(xiàn)代行政是社會本位、公民本位的行政。因此服務(wù)作為行政行為的新理念，并不是將這一理念輸入原行政行為及其理念中，而是行政行為及其理念的根本性和實質(zhì)性嬗變。
其次，是行政行為模式的轉(zhuǎn)變。即由公私?jīng)_突轉(zhuǎn)向公私合作。傳統(tǒng)行政法學(xué)認為政府職能限于統(tǒng)治職能和管理職能。時至今日，公私?jīng)_突依然經(jīng)常發(fā)生，公民和組織的合法權(quán)益被侵害現(xiàn)象也屢見不鮮。服務(wù)行政則將將政府的主要職責(zé)不僅僅定位于維護秩序和實施管治，更強調(diào)向社會和公眾提供公共產(chǎn)品和提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，以滿足人民大眾的社會需求。政府亦開始尋求與公民的合作以更好的推行自己的政策，在合作的過程中帶來的則是雙方的共贏。服務(wù)行政中政府公共部門與公眾之間的關(guān)系由治理者與被治理者之間的關(guān)系變?yōu)榱斯卜?wù)的提供者與消費者、顧客之間的關(guān)系。
就現(xiàn)代行政公共服務(wù)的范圍而言，目前在行政法學(xué)界并沒有一個權(quán)威的通說。本文著重從政府與市場的角度來界定現(xiàn)代行政公共服務(wù)的范圍，以明確政府的相應(yīng)職責(zé)。
2從政府與市場的關(guān)系角度界定
從政府與市場的關(guān)系來看：就是“看得見的手”與“看不見的手”的關(guān)系。市場機制是“看不見的手”，政府干預(yù)是“看得見的手”。通常，我們多是從它們各自的缺陷與失靈的角度來揭示它們之間的互補關(guān)系，即從市場缺陷的角度看政府的作用，從政府失靈的角度看市場的功效。因此政府相應(yīng)于市場的職責(zé)就在于兩個方面：
第一，市場規(guī)制。市場規(guī)制是國家或政府權(quán)力直接干預(yù)市場，調(diào)節(jié)市場結(jié)構(gòu)，規(guī)范市場行為，維護市場秩序，保護和促進公平競爭。在市場經(jīng)濟的發(fā)展過程中，反壟斷和反不正當(dāng)競爭是政府進行市場干預(yù)的重要內(nèi)容，因此反壟斷和反不正當(dāng)競爭就成為政府提供公共服務(wù)的必然內(nèi)涵。完善社會主義市場經(jīng)濟體制，迫切要求政府從"越位"的地方"退位"，在"缺位"的地方"補位"，而所謂的退位和補位正是圍繞如何使市場規(guī)制達到最優(yōu)這個核心任務(wù)來說的。
第二，宏觀調(diào)控，進而為各種市場主體提供良好的發(fā)展環(huán)境與平等競爭的條件。現(xiàn)代市場經(jīng)濟的運行，是充分發(fā)揮市場機制作用和政府宏觀調(diào)控的有機結(jié)合。加強和改善宏觀調(diào)控，是社會化大生產(chǎn)的客觀要求；是發(fā)展社會主義公有制的客觀要求；也是建立社會主義市場經(jīng)濟體制的客觀要求。單純的市場機制調(diào)節(jié)存在著自身的弱點和消極作用，具有自發(fā)性、盲目性和滯后性等明顯的缺陷，它往往既不能從整體上實現(xiàn)社會資源的合理配置，也不能達到社會主義基本制度所要求的共同富?！，F(xiàn)階段要把促進經(jīng)濟增長、增加就業(yè)、穩(wěn)定物價、保持國際收支平衡作為宏觀調(diào)控的主要目標(biāo)。可以說，這四個目標(biāo)的設(shè)定同時也就是對行政公共服務(wù)在市場經(jīng)濟中的范圍設(shè)定。
3結(jié)語
改革開放以來，在行政管理體制改革和政府職能轉(zhuǎn)變的過程中，政府的社會管理和公共服務(wù)職能得到了明顯改善，我國基本公共服務(wù)的范圍不斷擴大、公共服務(wù)的投入和公共產(chǎn)品的供給不斷增加、公共服務(wù)水平和質(zhì)量不斷提高。但是，我國在公共服務(wù)領(lǐng)域中還存在一些不可忽視問題，主要表現(xiàn)為公共服務(wù)發(fā)展滯后、總量供應(yīng)不足、公共投入短缺、分配不平衡。解決這些問題的關(guān)鍵，就是要逐步完善惠及全民的基本公共服務(wù)體系，按照均等化的原則，讓公共服務(wù)惠澤每一位公民。
參考文獻：
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關(guān)鍵詞：行政法理論基礎(chǔ)；平衡論，兼顧思想
一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎(chǔ)的前提
行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內(nèi)核，反映這些理論和制度之間的內(nèi)在聯(lián)系。理論基礎(chǔ)可以從作用、范圍、本質(zhì)、目標(biāo)等角度進行分析?？疾焱鈬姓ǖ睦碚摶A(chǔ)，無論是強調(diào)“保障行政權(quán)”的歐陸功能主義理論，還是強調(diào)“控制行政權(quán)”的英美規(guī)范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎(chǔ)定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當(dāng)長的時期內(nèi)行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和根據(jù)，它應(yīng)該對該時期行政法實踐具有指導(dǎo)力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。
不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規(guī)范體系都有各自的特點，其理論基礎(chǔ)亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節(jié)的聯(lián)系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調(diào)整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩(wěn)定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎(chǔ)要隨著時展、社會變化而發(fā)展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1
行政法的理論源頭與行政法的目的相關(guān)聯(lián)，建立行政法規(guī)范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規(guī)范體系而存在的共同的精神內(nèi)核。分析古今中外行政法產(chǎn)生和存在的理由，2筆者認為，行政法的理論源頭應(yīng)當(dāng)是引導(dǎo)、保障行政權(quán)的有效實現(xiàn)。
首先，行政權(quán)是行政法所賴以產(chǎn)生和存在的客觀基礎(chǔ)，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2
其次，“行政權(quán)有效實現(xiàn)”的基礎(chǔ)含義是行政權(quán)的運作過程和結(jié)果與國家設(shè)定行政權(quán)的目的‘即充分有效地實現(xiàn)行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經(jīng)濟或非經(jīng)濟的代價最小。行政權(quán)的有效實現(xiàn)主要表現(xiàn)為一種價值目標(biāo)，因為要完全實現(xiàn)它的可能性很?。坏鳛橐环N事實狀態(tài)在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權(quán)的有效實現(xiàn)”無論作為一種價值目標(biāo)，還是一種事實狀態(tài)都是行政權(quán)得以存在與運行的最合理的理由。3P312
行政權(quán)在實現(xiàn)過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務(wù)的復(fù)雜多樣性、情景性與發(fā)展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當(dāng)前價值多元、利益多元化的現(xiàn)狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達到一致，從而導(dǎo)致相對人對行政權(quán)的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現(xiàn)為人的知識與經(jīng)驗的有限性，導(dǎo)致公務(wù)員在行使權(quán)力時無惡意地背離行政目的；其次，表現(xiàn)為感情對行為的支配力量使公務(wù)員具有消極行使權(quán)力及濫用權(quán)力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權(quán)。上述制約因素作為一種社會現(xiàn)實在人類歷史中是客觀存在的?？刂啤⑾馑枰?、經(jīng)濟、法律、文化等的協(xié)調(diào)作用，其中的法律手段主要依靠行政法。
由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權(quán)運行中制約因素的側(cè)重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎(chǔ)各有其自身的特點和內(nèi)容。一方面表現(xiàn)為用特定的民族精神、時代精神以及多數(shù)人認同的或具有權(quán)威性的價值觀念和政治、經(jīng)濟、文化等現(xiàn)實需求來說明特定行政法規(guī)范體系的合理性或建構(gòu)、完善行政法規(guī)范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎(chǔ)都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規(guī)范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關(guān)于“控權(quán)論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。
當(dāng)前，對行政法理論基礎(chǔ)的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權(quán)的內(nèi)容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統(tǒng)的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎(chǔ)的比較研究有了必要性和可能性。
二、歐美行政法理論基礎(chǔ)研究中的平衡思想及其最近的發(fā)展4
學(xué)界一般認為，歐美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規(guī)范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現(xiàn)社會管制或提供公務(wù)服務(wù)的工具，即“保障行政權(quán)力之法”；后者視行政法為“控制政府權(quán)力之法”。從學(xué)術(shù)淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調(diào)整方式、具體制度等方面的區(qū)別確實很大。但這種貼標(biāo)簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規(guī)范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標(biāo)，功能主義模式中也有對行政權(quán)力的制約內(nèi)容。更何況從當(dāng)前的發(fā)展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現(xiàn)代行政法表現(xiàn)為既對自由主義傳統(tǒng)的多元價值取向予以保留，重視公民權(quán)利對行政權(quán)力的控制，又回應(yīng)行政權(quán)力在環(huán)境保護、促進經(jīng)濟發(fā)展、提供生存照顧，實現(xiàn)社會公平等方面發(fā)揮不可替代作用的發(fā)展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎(chǔ)的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關(guān)學(xué)術(shù)史的研究資料表明，在兩種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)之外，關(guān)于行政法制度模式及其理論基礎(chǔ)的理解，歐美學(xué)界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學(xué)為例，行政法平衡思想的發(fā)展經(jīng)歷了三個歷史時期。
第一階段是20世紀(jì)初到二戰(zhàn)前。在美國以促進效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學(xué)創(chuàng)建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認為工業(yè)革命、福利國家及其相應(yīng)的公共行政的職能變遷導(dǎo)致了傳統(tǒng)行政法理論的現(xiàn)代化。就行政法的目的和功能而言，它應(yīng)當(dāng)在授權(quán)與限權(quán)、行政權(quán)力與公民權(quán)利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現(xiàn)實使得當(dāng)初提出平衡思想的學(xué)者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統(tǒng)的以司法為中心的行政法控權(quán)模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。
第二階段是20世紀(jì)70年代，民權(quán)運動、經(jīng)濟滯脹、能源危機、環(huán)境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環(huán)境及其相應(yīng)的職能發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的行政法控權(quán)模式的有效性和合法性再次受到學(xué)界的關(guān)注。有的學(xué)者認為，傳統(tǒng)模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權(quán)力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執(zhí)行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統(tǒng)模式注重對權(quán)利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學(xué)者提出行政法的一些重要制度要進行相應(yīng)的改革?！敖鉀Q行政程序總的出路在于為有關(guān)利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據(jù)各種具體環(huán)境在相關(guān)利益中進行公平的調(diào)節(jié)。司法審查旨在確保行政機關(guān)為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現(xiàn)公正的協(xié)調(diào)。”平衡思想由此得以復(fù)興和發(fā)展。
第三階段，二十世紀(jì)八十年代以來，英美行政法學(xué)界進入學(xué)科反思及重構(gòu)時期，把行政法的理論基礎(chǔ)置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統(tǒng)社會的情境下進行考察，超越和置換兩種傳統(tǒng)的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質(zhì)、目的、功能及其法律體系。有的學(xué)者認為，傳統(tǒng)的控權(quán)模式和管理模式都未能為現(xiàn)時代的經(jīng)驗和法律現(xiàn)象提供正確的解釋，新的理論模式應(yīng)該考慮如何使兩種傳統(tǒng)思想得到有機的結(jié)合，走“中間道路”。有的學(xué)者提出，行政法并不限于對政府權(quán)力的控制，而同時包括對政府的授權(quán)并維護這種權(quán)力的合法行使。新的行政法模式旨在創(chuàng)造政府和公民間良好的互動、合作關(guān)系。
總的說來，英美國家，或者更準(zhǔn)確地說，整個歐美行政法學(xué)界正逐漸打破規(guī)范主義與功能主義、控權(quán)與保權(quán)模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權(quán)的同時受到有效的節(jié)制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權(quán)利，維護公共利益與保護私人利益成為現(xiàn)代行政法一個共同的發(fā)展趨勢。導(dǎo)致這一情境的主要原因有：世界經(jīng)濟的全球化和政治法律制度的趨同；現(xiàn)代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰(zhàn)以來的社會轉(zhuǎn)型，行政權(quán)本身，行政權(quán)運行的社會環(huán)境、具體目的都發(fā)生很大變化，各國行政權(quán)的發(fā)展特點有相似之處：
1.方式積極化。傳統(tǒng)行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政?，F(xiàn)代社會發(fā)展與技術(shù)進步要求政府盡最大可能去服務(wù)于社會，是服務(wù)行政。
2.目標(biāo)福利化。傳統(tǒng)行政權(quán)主要保障和實現(xiàn)自由，政府不干涉或無為是正當(dāng)?shù)模滑F(xiàn)代行政權(quán)要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當(dāng)?shù)摹?/p>
3.范圍擴大化，不限于傳統(tǒng)的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。
4.界限自由化?，F(xiàn)代社會的飛速發(fā)展使得行政事務(wù)表現(xiàn)出情景性、易變性，法律完全窮盡地規(guī)定行政事務(wù)是不可能的。
5.內(nèi)容倫理化。與現(xiàn)代法律由形式正義發(fā)展為實質(zhì)正義相一致，現(xiàn)代行政在內(nèi)容與本質(zhì)上不僅是在執(zhí)行法律，還在執(zhí)行道德，它所依據(jù)的不僅僅是法律，還有所謂的正當(dāng)觀念、合理標(biāo)準(zhǔn)。5
隨著行政權(quán)力的上述變化，政府和公民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容也發(fā)生一定的變化，行政權(quán)力與公民權(quán)已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權(quán)利內(nèi)容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務(wù)和福利相關(guān)聯(lián)，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權(quán)利，又不影響政府積極行政是行政法的最關(guān)鍵的問題。
總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎。“紅燈理論者+規(guī)范主義模式———筆者注，接受某些行政機關(guān)的權(quán)力存在的現(xiàn)實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進行必要的法律控制的觀念?！保?P410
三、對我國當(dāng)代行政法理論基礎(chǔ)的若干思考比較研究應(yīng)當(dāng)根植于對一些共同或相似的政治、經(jīng)濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權(quán)也表現(xiàn)出方式積極化、目標(biāo)福利化、范圍擴大化、界限自由化、內(nèi)容倫理化的發(fā)展趨勢，公民權(quán)與行政權(quán)不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現(xiàn)出互相依存的良性互動關(guān)系。當(dāng)然，影響行政權(quán)有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權(quán)力者錯用、濫用、怠用行政權(quán)力，行政相對人反抗或消極服從行政權(quán)力的危險仍然未減。因此，我國當(dāng)代行政法的理論基礎(chǔ)的確立可以從歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中尋得內(nèi)在的傳承關(guān)系，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出兼顧思想：兼顧保權(quán)與控權(quán)兩種功能；兼顧行政權(quán)積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統(tǒng)與西風(fēng)東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中的平衡思想具有相似的政治、經(jīng)濟、文化前提：國家行政權(quán)積極化、充分尊重個人權(quán)利的市場經(jīng)濟、法治社會的追求。
在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導(dǎo)的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：
1.防止因?qū)Α捌胶狻边@一概念的歧義認識（基于不同的文化背景、知識結(jié)構(gòu)和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關(guān)于“平衡論”“控權(quán)論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權(quán)”等基本概念缺乏基本共識，導(dǎo)致各說各的話，各論各的理的現(xiàn)象。
2.筆者對行政法理論基礎(chǔ)的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現(xiàn)平衡這一目標(biāo)。平衡論建立在行政權(quán)與公民權(quán)二元對峙基礎(chǔ)上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權(quán)與公民權(quán)相互依存、良性互動的現(xiàn)狀與趨勢基礎(chǔ)上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。
強調(diào)我國當(dāng)代行政法應(yīng)當(dāng)兼顧“保權(quán)”與“控權(quán)”兩種功能既是實證的，也具有規(guī)范意義。
首先，從實證的角度看，我國現(xiàn)行的行政法律、法規(guī)的立法目的都是既強調(diào)保障公民權(quán)又強調(diào)維護行政權(quán)，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等都如此。另外在行政權(quán)力的運行方面，我國除繼續(xù)加強實施強制性行政行為以外，在許多領(lǐng)域還大量采用行政合同、行政指導(dǎo)等非強制性行政行為，充分尊重行政權(quán)與公民權(quán)的合作、信賴關(guān)系。
其次，從規(guī)范意義上看，將兼顧保權(quán)與控權(quán)功能作為行政法的理論基礎(chǔ)對我國當(dāng)代行政法制理論與實踐的指導(dǎo)性突出體現(xiàn)在基本原則和公務(wù)員制度建設(shè)方面。
1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內(nèi)容，并以之為基礎(chǔ)的，但其精神實質(zhì)與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現(xiàn)代化的內(nèi)容?！耙婪ㄐ姓币话阒粡娬{(diào)了依照或根據(jù)法律，至于法律本身的性質(zhì)、內(nèi)容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”?，F(xiàn)代法治國家，由于行政權(quán)界限自由化、內(nèi)容倫理化等特點，而表現(xiàn)為“服務(wù)行政”、“給付行政”，行政領(lǐng)域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現(xiàn)行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進步的要求，依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質(zhì)意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現(xiàn)代社會，行政法應(yīng)貫徹“依法行政”與“合理行政”相統(tǒng)一的行政法治原則。
2.兼顧思想在制度層面的設(shè)計必須建立在對人（包括行使行政權(quán)的公務(wù)員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎(chǔ)上，采取激勵與約束相結(jié)合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經(jīng)在強制性行政與非強制性行政相結(jié)合等方面充分體現(xiàn)。當(dāng)前的關(guān)鍵是建立、完善公務(wù)員能動性優(yōu)點得以充分激發(fā)的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規(guī)則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權(quán)力時能夠保持良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)。而這里的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)不是沒有具體標(biāo)準(zhǔn)的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權(quán)的有效實現(xiàn)”這一客觀標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系起來。6P336-337
長期以來，受西方傳統(tǒng)控權(quán)思想（包括內(nèi)部行政行為和外部行政行為）努力將行政權(quán)力行使者（公務(wù)員）的人性弱點排除在行政權(quán)運行進程之外，卻漠視了人性的能動性優(yōu)點對行政權(quán)力的積極影響，忽視了激發(fā)人的能動性優(yōu)點來保證行政權(quán)力正當(dāng)、積極行使的可能。自20世紀(jì)以來，歐美等國家對公務(wù)員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權(quán)力的消極行使）難以適應(yīng)服務(wù)行政的需要，于是，主要表現(xiàn)為永業(yè)化、專業(yè)化、科學(xué)化與人本化的積極性公務(wù)員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內(nèi)在潛能得到最高的發(fā)揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學(xué)的知識技術(shù)及‘人性’的觀點，促進自動自發(fā)的服務(wù)精神?！?各國公務(wù)員制度都在兼顧外部招聘錄用與內(nèi)部競爭性任用配置的基礎(chǔ)上，既重視通過懲戒制度來制約公務(wù)員的違紀(jì)與違法，又重視利用各種方法激勵公務(wù)員的工作意愿。
就我國公務(wù)員制度的現(xiàn)狀而言，應(yīng)當(dāng)突破將公務(wù)員素質(zhì)控制僅看作是行政主體內(nèi)部事務(wù)的狹隘觀點，將行政權(quán)運行質(zhì)量的法律評價與相關(guān)的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務(wù)員素質(zhì)的控制成為立法機關(guān)、司法機關(guān)與相對人都能進行法律監(jiān)督的對象，又要在行政權(quán)運行過程的法律控制中注入激發(fā)公務(wù)員能動性來引導(dǎo)權(quán)力的觀念，使相對自由的行政權(quán)力能得到能動、積極、正當(dāng)?shù)男惺埂?/p>
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