時間：2023-03-02 14:59:28
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在比較法上，對法律行為理論及其制度的價值存在爭議。本文從法學方法的角度，討論何以在當時的德國會出現(xiàn)法律行為這一概念。文章認為，法律行為的概念與浪漫主義和精神科學對“理解”和“意義”的探求有關(guān)，而浪漫主義在法學領(lǐng)域推進的結(jié)果是歷史法學派。最終創(chuàng)造法律行為的是理性法學派的體系化法學方法。在當時的德國，產(chǎn)生法律行為這一概念有某種必然性，這一根源在法學上，體現(xiàn)為羅馬法學派與日耳曼學派的對立，但是更深刻的根源在于當時的政治、社會背景。
關(guān)鍵詞：法律行為理性法學派歷史法學派羅馬法學派日爾曼法學派理解與意義
人們對邏輯的渴慕，把法學變成了數(shù)學，這不僅是錯誤的認識，而且還會誤解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有權(quán)存在的，不是邏輯，而是生活、社會關(guān)系的需求以及對正義的感知；邏輯的可能或不可能都不是物質(zhì)的。
--------耶林[1]
一問題及其限定
一個比較法上的爭議問題
“法律行為”（Rechtgeschaefte）一詞是德國學者創(chuàng)造的法律術(shù)語。在英美法中找不到相應的詞語。[2]法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽為“民法規(guī)則理論化之象征”；[3]“大陸法系民法學中輝煌的成就（theproudestachievement）”。[4]龐德也指出，在羅馬法中，決定權(quán)利義務關(guān)系的媒介是“行為”。在大陸法系，這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法，決定權(quán)利義務關(guān)系的主要是“關(guān)系”。[5]
如此重要的一個制度，在部分學者那里卻遭到了猛烈的批判。這里以茨威格特和克茨《比較法導論》第2卷為例。在這本書中，他們猛烈地批判了法律行為制度：
學者貢獻的法律行為原理的作用并不像我們想象的那么大。在法律行為這一概念中，所有的交易只有一項因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行為來囊括所有的意思表示，這些意思表示是與物權(quán)移轉(zhuǎn)行為（realacts）（比如德國法上的動產(chǎn)交易）、雙務（synallagmatic）合同、財產(chǎn)讓與行為、影響家庭身份的行為、有法律效力的單方意思表示聯(lián)系在一起的，法律行為這一概念是概括不了的（overstrained）?！瓕W習德國法的外國學生可能首先就要問：這些不同層次的抽象化之間的差別是不是真的必要。如果不訴諸如此一個整全的特別概念，是不是就不能處理相關(guān)材料、敘述相關(guān)規(guī)則了呢？有必要把法律行為、意思表示、合同和要約（合同的組成部分）區(qū)分開嗎？……用比較法上的功能方法看，法律行為不是一個有用的工具。
“法律行為”是德國法上的一個人為概念。它雖然有闡釋和體系化價值，但作為一個認知工具（aperceptualtool），它對于私法的社會秩序而言，并不是非常有用。[6]
德國法學家烏拉沙克（Wlassak）也意識到，法律行為是一個“真正的灰色理論的產(chǎn)物”（richtigesGeschoepf）。著名民法學家弗盧姆也贊同這種觀點。[7]
從立法上看，除了英美法系國家外，很多大陸法系國家的民法典也沒有規(guī)定法律行為制度。同為德國法系的奧地利民法典、瑞士民法典就沒有規(guī)定。其他地區(qū)如法國民法典、拉美國家的民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典等都沒有規(guī)定法律行為。這些法典基本上采取用合同制度代替法律行為制度的立法技術(shù)。
在我國，也一直有關(guān)于法律行為這一制度的存廢之爭。據(jù)江平先生介紹，在《民法通則》的起草過程中，對采用不采用民事法律行為也有爭議。反對的人認為，英美、法國沒有法律行為，“日子過得也比較好”，德國民法中的法律行為抽象，難為一般人理解。但最終《民法通則》還是接受了這一概念和制度。[8]在目前，我國立法機關(guān)在擬定民法典的草案時，關(guān)于是否規(guī)定法律行為，也出現(xiàn)了爭議。
問題及其限定
本文的問題是從前文關(guān)于法律行為必要性的爭議之中引發(fā)的。本文并不在一般意義上討論民法學或者民法典是否需要法律行為，而是討論何以當時的德國法學家會從大量的法律素材中提煉出“法律行為”這一抽象概念，這種抽象概念的提取與當時德國主流的法學方法有何種關(guān)系，以說明在當時的德國，產(chǎn)生法律行為這一概念是否有某種必然性。為此，我將首先通過知識考古學分析，討論法律行為這一概念是如何產(chǎn)生的，并通過對法律行為這一概念的語義學分析，揭示法律行為這一術(shù)語的獨特性。其次，我將結(jié)合在法律行為概念出現(xiàn)時的主流法學方法論，討論法律行為這一概念與當時的法學思潮的關(guān)系，并分析產(chǎn)生法律行為概念的兩種看似矛盾的方法，是如何共同服務于一個目的的。
法律行為這一概念在大陸法系各國都有一定的影響。在我國，民法學者基本上都接受了德國法中的法律行為理論和制度（建國后是通過原蘇聯(lián)接受的），《民法通則》也直接繼受了德國法的立法實踐。對于法律行為，我國民法學界以前的爭議主要集中在民事法律行為這一概念在邏輯上的妥當性。這種爭議的實質(zhì)還是在于，是否要全面繼受德國法中法律行為的制度。我的目的在于，考察德國法中產(chǎn)生法律行為這一概念時的社會/政治以及學術(shù)背景，揭示這一概念在德國產(chǎn)生的某種必然性，我的切入點是當時的法學方法。我將指出，即使這一概念和制度的價值在今天看起來并不大，在當時的德國出現(xiàn)這一概念是有其合理性的。
二、法律行為概念在德國法上的源起
法律行為概念的起源
弗盧姆指出，羅馬法學家僅僅認識到具體的法律行為，而并沒有法律行為這一概念?！胺尚袨椤迸c“意思表示”一詞，最早出現(xiàn)于18世紀。在18世紀，“法律行為”還沒有統(tǒng)一的表述方式，在法律文獻中，人們既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世紀末期，Rechtgeschafte一詞才確立。[9]
在德國啟蒙時期，法學家丹尼爾。奈特爾布萊特（DanielNettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用過拉丁文actusiuridus（可譯為法律行為）和delaratovoluntatis（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行為。他甚至將actusiuridus定義為“設(shè)定權(quán)利和義務的行為”。[10]但是，第一次使用這一術(shù)語的是歷史法學派的創(chuàng)始人之一的古斯塔夫。胡果（GustavHugo）。在《日爾曼的普通法》（1805年）一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞代替羅馬法中的“適法行為”（negoziogiuridico）。但是法律行為一詞的真正創(chuàng)始人實際上是海瑟（Heise），在1807年的《供學說匯篡教程所用的普通民法體系概論》（GrundrisseinesSyestemsdesgemeinenZivilrechtszumBerhufvonPandekten-Vorlesungen）一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞，海瑟的老師胡果（也是哥廷根大學的教授）指出，“在整個法學史中，沒有其他一部作品象這部作品一樣，起了如此巨大的作用?！盵11]在該書中，海瑟提供了一個劃分十分嚴格的目錄。第一卷是“總則學說”，緊接著“權(quán)利”（Rechts）的是“行為”（Handlungen）。在“行為”下，有“意思表示”一章。該章中有“法律行為專論”。“意思表示”是相對于“侵權(quán)行為”（unerlaubtenHandlung）使用的。[12]該書第六章詳細地討論了法律行為的一般意義、類型和構(gòu)成條件，使其成為一般術(shù)語。其結(jié)構(gòu)是：
第六章關(guān)于行為
1.行為的一般規(guī)則
（1）關(guān)于意思的確定
……
（3）關(guān)于意思的表示
2.關(guān)于法律行為[13]
海瑟第一次揭示了法律行為的意思表示屬性。這里所謂的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》第三卷將法律行為理論進一步精致化，對海瑟所揭示的意思表示這一本質(zhì)部分作出了重要的理論發(fā)展。1794年制定的普魯士普通邦法（AllgemeinesLandrechtfuerdiePreussischenStaaten）采用了這一概念，它規(guī)定了“行為”，但不是“法律行為”。同時它還采取了“意思表示”這一概念。1863年的《薩克森王國民法典》（BuergerlichesGesetzbuchfuerdasKoenigreichSachsen）采用了“法律行為”這一概念，該法第88條規(guī)定：“如某行為與法律要求相符，旨在設(shè)定、廢止、變更法律關(guān)系的意思表示，即為法律行為”。這是法典對法律行為這一概念以及制度的首次承認。
“意思表示”是與“法律行為”密切相關(guān)的法律術(shù)語，它與“法律行為”幾乎同時出現(xiàn)，也是德國民法的核心概念之一。格勞秀斯在其著作《戰(zhàn)爭與和平法（deiurebelliacpacis）》中繼承了傳統(tǒng)羅馬法的“諾言”所表達的思想，極大地促進了18世紀末期法學的發(fā)展。[14]之后，在18世紀，沃爾夫（ChristianWolff）首次提出并闡述了意思表示這一概念。在十九世紀，它成為德國民法理論中的基本概念。[15]后來，薩維尼在《當代羅馬法體系》中將意思表示與法律行為作為同義語使用。為了與奧地利民法典的用語有所區(qū)別，普魯士普通邦法開始使用了“意思表示”這一概念（該法第1章第4節(jié)）。至此，“法律行為”和“意思表示”的概念終于在法律中形成。
法律行為的語用學考察
“法律行為”的德語是Rechtsgeschaeft.這是一個組合詞，它由“法律”（Recht）和“行為”（Geschaeft）這兩個詞合成。中間加了一個連詞符s.
法律行為中的“行為”一詞，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。[16]而在德文中，表示行為最常見的詞語也是Handlungen.格爾哈德。瓦瑞格的《德語辭典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundensBeschaetigung，Taetikeit，Arbeit，Gewerbe，BerufErgebnis，AbschlusseinermitGeldverbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辭典》則把“Geschaeft”解釋為“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵權(quán)行為使用的是unerlaubtenHandlungen一詞?？梢姡诘挛闹?，“Geschaft”一詞主要是指交易，并不是一個關(guān)于“行為”最為常用的詞。
在德文中，表示“法律行為”的另外一個詞語是“Rechtshandlung.”但是，弗盧姆是在與事實行為同一個意義上使用的，認為它是“與法律行為相對應的概念”，Rechtshandlung一共包括三種：事實行為（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）。[19]另外，在德語中，Rechtshandlung一詞還有“法律中的行為”的意思，即法律調(diào)整的所有行為的總稱。
可見，Rechtsgeschaeft一詞僅僅用來表示通常所說的法律行為。之所以使用“Rechtseschaft”一詞，是法學上出于區(qū)分生活中的行為而創(chuàng)造的一個詞語。在德國民法理論和民法典中，有很多這種所謂的“法律家德語”，比如unterLebenden（intervivos，生前行為），“vonTodeswegen”（moritiscausa，死因行為）、ehelicheLenbensgemeinschaft（婚姻共同體）等。正是這些法律術(shù)語的使用，使德國民法典才得以建構(gòu)起來
在薩維尼那里，法律行為的定義是：“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為?！盵20]這一定義為后來的民法學家所接受。如拉倫茲和沃爾夫認為，法律行為是指“以發(fā)生私法上的效果為目的的，促成個人私法關(guān)系變動的單個人或者多數(shù)人的單個或多個有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行為。這些行為的目的追求發(fā)生私法上的效果，改變或者引起具體的法律關(guān)系。每一個人都通過法律行為，與其他人發(fā)生法律關(guān)系。法律行為住所產(chǎn)生法律效果，不僅僅是因為法律的規(guī)定，而是首先因為當事人意欲如此。”[21]可見，在德國民法學中，法律行為的界定因素有兩個：一是當事人的表意行為的存在；二是當事人的表意行為的目的是要發(fā)生私法上的法律效果。順便指出，德國法學對家法律行為的這種界定，是德國法認定物權(quán)行為獨立性一個前提，也是德國法將買賣合同中的履行行為不解釋為買賣合同的結(jié)果（一個事實行為），而是解釋為獨立的物權(quán)行為（一個法律行為）的前提。
三、法律行為的概念與理性法學派的體系方法
法學中出現(xiàn)法律行為這一概念，基本上是理性法學派（Vernuftrecht）的貢獻，它與潘德克頓學派的出現(xiàn)有密切關(guān)系。[22]理性法學派通過對各種具體法律行為的抽象得出了這一概念。潘德克頓體系從具體的物權(quán)、債權(quán)、家庭法和繼承法中抽象出了一般性私法（gesamtePrivatrecht），其最重要的特征是確立了一個總則，而總則中最重要的學說是關(guān)于法律行為的學說。從法學方法上看，法律行為概念的出現(xiàn)與德國當時的理性法學有千絲萬縷的聯(lián)系，甚至可以說理性法學派法學方法的使用必然會在民法學中形成法律行為這一概念。
理性法學派形成的背景
理性法學派實際上是啟蒙運動在法律領(lǐng)域內(nèi)推進的產(chǎn)物。它的核心觀念和方法與當時德國的啟蒙思想基本一致，不過是將這種更為抽象的思想具體化了而已。
一般認為，就智識方面而言，啟蒙的中心是在自然科學巨大成就的激發(fā)下，尋求知識確定性的努力。如笛卡爾的“我思故我在”、萊布尼茲的把邏輯“當作形而上學的基礎(chǔ)”等。因為啟蒙運動，按照韋伯的說法，實際上是一種對世界所做的“怯魅”（disenchantment/Entzauber）。所謂“魅”，可以理解為一切不能夠被實證的東西，本來經(jīng)受理性檢驗的一切，比如宗教、傳統(tǒng)的價值觀念等。在經(jīng)過理性的過濾后，科學成為唯一有價值的東西。在啟蒙時代，一切現(xiàn)存的事物都必須經(jīng)“理性的法庭”（恩格斯語）的審問，才能夠決定自己存廢的命運。
所以，卡西勒指出，啟蒙精神是一種實證精神、推理精神和分析精神。[23]啟蒙哲學發(fā)展了源自希臘的科學精神。理性作為一種科學形態(tài)，邏輯、數(shù)學和物理等是其典型形式，特別是邏輯，它使得人們認識世界的本質(zhì)和科學體系的創(chuàng)立成為可能。啟蒙時期的這種觀念無疑是受了17世紀以來自然科學的影響。自然科學的巨大成就，使自然科學成為人類知識的典范，也使得所謂的“物理學帝國主義”成為可能。而且，思想家產(chǎn)生了一種類似性的聯(lián)想，即在人事和社會生活領(lǐng)域，必然也受抽象而普遍的規(guī)律或法則制約或決定。因此，人們逐漸形成了重視規(guī)律、重視普遍，重視客觀與利益，相信科學與理性，并對人類未來充滿信心的新型世界觀。
自然科學模式深刻地影響了社會科學的方法論。牛頓認為，幾何學精神可以運用到社會科學領(lǐng)域。斯賓諾莎的《倫理學》就是以此風格寫的，所有理論均以“公則”、“命題”、“證明”、“附釋”的形式展開。斯賓諾莎本人即是一位決定論者，他的一個著名命題是：自然中沒有任何偶然的東西，一切事物都受神的本性的必然性所決定。
而且，在理性法學派興起時的十八世紀，哲學已經(jīng)不再主張從先賦理性出發(fā)，而是要求理性活生生地運用在經(jīng)驗材料中，得出一般原理。因此，人們求助于牛頓的“哲學思維準則”，而不是笛卡爾的《方法論》。伏爾泰也說：“決不要制造假設(shè)；決不要說：讓我們先創(chuàng)造一些原理，然后用這些原理去解釋一切。應該說，讓我們精確地分析事物。……沒有數(shù)學的指南或物理學的火炬引路，我們就絕不可能前進一步?！盵24]所以，卡西爾指出，17、18世紀的哲學都追求“體系精神”（espritsystématique），但17世紀和18世紀的哲學是有區(qū)別的。17世紀的哲學更偏向于笛卡爾的天賦觀念，采取證明和演繹方法，即從一般的原理、概念和公理出發(fā)，推導出關(guān)于具體的知識。18世紀的哲學則采取了幾乎相反的路徑。這種觀念在德國啟蒙哲學中也有突出表現(xiàn)。[25]
理性主義法學派的觀念和基本方法
德國啟蒙運動有一個悠久的傳統(tǒng)。[26]完成德國啟蒙理念大眾化的是百科全書式哲學家沃爾夫。啟蒙時代按照自然科學的典范來研究社會科學的傳統(tǒng)在德國也被廣泛接受，斯賓諾莎最終促成了社會科學的數(shù)學化。后來，沃爾夫繼承并推廣了萊布尼茨哲學體系。[27]沃爾夫受到了黑格爾極高的評價，黑格爾高度贊揚他“方法的嚴謹性”，并稱他為“德國的啟蒙老師”，沃爾夫在德國的影響很大，他及其學生組成了一個“沃爾夫?qū)W派”。他的學生在各個領(lǐng)域都致力于推進理性法的方法。如1735年，沃爾夫的學生、德國哲學家亞歷山大。鮑姆加登首次提出要建立一門指導低級認識能力的科學。低級認識能力是指來自于人的感性認識能力，包括感受、想象、虛構(gòu)以及一切含混的感覺和情感。他沿用希臘哲學家對“可感知的事物”和“可理解的事物”的區(qū)分，指出“可理解的事物”通過高級認識能力把握，是邏輯學的研究，對象：“可感知的事物”則借助于低級認識能力，是“感性學”的研究對象。實際上，萊布尼茲就強調(diào)，一般科學（scientiageneralis）必須隨著一般性特征（characteristicageneralis）才能夠發(fā)展起來。[28]
萊布尼茨－沃爾夫的學說對當時德國社會有深遠的影響。理性法體系雖然是由普芬道夫開創(chuàng)的，但沃爾夫完成了這一體系的理論化。沃爾夫進一步將其推進到法學，建立了幾何學法學方法?！盁o論是醫(yī)生、法律家、傳教士或外交官，甚至社交界的淑女們，都把‘言必稱沃爾夫’作為時尚?！盵29]在這種思想氛圍中，德國逐漸形成德國的理性法運動（Vernuftrecht）。
沃爾夫等人倡導以幾何學的方法研究法學，找到法律大廈的理論基石。他發(fā)表了九卷著作：“以科學方法探討自然法”（Jusnaturaemethodoscientificapetrachtatum）。[30]維阿克爾表述了沃爾夫的法學研究風格：
對從定理直至細小的全部自然法命題都做了毫無疏漏的論述，由此，他堅決排除了各種歸納性的和經(jīng)驗性的要素，從而使每一個命題都成為從各種終極性的高級概念出發(fā)、經(jīng)過最為嚴密的推理程序得出的，并進而通過排除得到邏輯結(jié)果（logischeSchulussfolgerungen），即排除命題中的矛盾之處，使其（體系）具有幾何學證明一樣的嚴密性。[31]
維阿克爾進一步總結(jié)到，與以往從權(quán)威性的文本中尋求結(jié)論的注釋法學方法不同，沃爾夫把建立在最高命題上的各種綜合性的、能夠適應于整個體系的概念作為法學判斷的最后依據(jù)，這種方法開創(chuàng)了后來的“構(gòu)成法學（Konstruktionsjurisprudenz）”、“概念法學”的先河，對潘德克頓法學的產(chǎn)生有決定性的影響，它還提供了普魯士邦法和德國民法典中的基本體系結(jié)構(gòu)。[32]沃爾夫的法學思想實際上是來自當時流行于歐洲科學的“體系性（komopsotorisch）要素”，尤其是伽利略和牛頓的自然科學方法以及經(jīng)由萊布尼茨發(fā)展的幾何學方法。[33]
拉倫茲在《法學方法論》一書中，通過對薩維尼、普赫達（Puchta）、耶林等人使用的法學方法的論述，認為19世紀是概念法學（Begri）。
拉倫茲在《法學方法論》一書中，通過對薩維尼、普赫達（Puchta）、耶林等人使用的法學方法的論述，認為19世紀是概念法學（Begriffsjurisprudenz）的世紀。概念法學源于19世紀的普通法理論。它受歷史法學派的影響，以“潘德克頓法學”為代表，以《學說匯纂》為其理論體系和概念術(shù)語的歷史基礎(chǔ)。概念法學的發(fā)端起于潘德克頓法學家普赫達。概念法學的一個重要特征是體系化思想（Systmgedanken）。它是自然法的遺產(chǎn)，同時也與德國的費希特、謝林探討的觀念論（Idealismus）哲學有密切關(guān)系。體系化思想的觀念是，通過意義的關(guān)聯(lián)（Sinnzusammenhang），將多樣性的事物統(tǒng)一在一起，形成一個整體。在對具體材料作分析的基礎(chǔ)上，形成概念有機體。對于法學學科而言，要建立一個概念的金字塔。即有上位概念，也有下位概念，這些概念在內(nèi)涵上有一定的聯(lián)系，在“概念金字塔”的基礎(chǔ)上，普赫塔發(fā)展了“形式概念法學”（fomalenBegriffsjurisprudenz）[34].除普赫塔外，早期的耶林也是一個重要代表。
摘要 對信息構(gòu)建的發(fā)展階段進行了總結(jié)，建立了信息構(gòu)建研究的內(nèi)容框架，分析了中國信息構(gòu)建研究的發(fā)展現(xiàn)狀，并簡要闡述了中國信息構(gòu)建研究今后的發(fā)展目標。
關(guān)鍵詞 信息構(gòu)建 研究階段 研究內(nèi)容 研究現(xiàn)狀
分類號 G201 G203
2009年是國內(nèi)外信息構(gòu)建(IA)的研究者和從業(yè)者值得回顧過去和展望未來的一年，因為到這一年，美國信息科學技術(shù)學會ASIST已經(jīng)在北美成功舉辦了10屆IA峰會，美國同行在峰會的網(wǎng)站上正在慶祝峰會的10歲生日；到這一年，距離網(wǎng)絡信息構(gòu)建的經(jīng)典著作――《萬維網(wǎng)的信息構(gòu)建(Information Architecture forWorld Wide Web)》1998年首次出版后12年，它已經(jīng)出了第3版；信息建筑師組織和信息構(gòu)建研究者社團正在世界各地活躍著；在信息構(gòu)建這個綜合性的、包容性的、跨學科的、有著強烈應用需求的新領(lǐng)域的旗幟下，聚集了來自不同國家、不同學科、各行各業(yè)的人們，他們?yōu)榱死碚摰奶剿骱蛯嵺`的需要不斷地豐富著IA的研究內(nèi)容。我國學者自2001年開始涉足信息構(gòu)建的研究，至今也出版和發(fā)表了大量的相關(guān)研究成果，LA的研究和應用在8年間也有了長足的進步。滋生于1975年沃爾曼先生提出的傳統(tǒng)信息構(gòu)建的思想土壤、成長于網(wǎng)絡世界的繁榮發(fā)展環(huán)境下，網(wǎng)絡信息構(gòu)建這個新領(lǐng)域知識的傳播猶如一陣和煦的暖風，從北美吹向歐洲，吹向全世界。
為了更好地總結(jié)信息構(gòu)建的過去，促進我國信息構(gòu)建未來的發(fā)展，本文對信息構(gòu)建的發(fā)展過程以及信息構(gòu)建的研究內(nèi)容框架和我國信息構(gòu)建的研究現(xiàn)狀加以總結(jié)，并相應地提出我國信息構(gòu)建未來發(fā)展的思路。
1 信息構(gòu)建的發(fā)展階段
對信息構(gòu)建的發(fā)展歷程，不少學者有過研究，有學者認為，可以將信息構(gòu)建劃分為三代，第一代的信息構(gòu)建主要描述信息的需求、設(shè)計、構(gòu)造和使用的過程，第二代的信息構(gòu)建是將IA的思想融入企業(yè)，第三代的信息構(gòu)建是建立web基礎(chǔ)上的，包括技術(shù)層面、管理層面和系統(tǒng)層面在內(nèi)；也有人按照信息構(gòu)建伴隨著網(wǎng)絡時代的發(fā)展過程，將信息構(gòu)建分為前網(wǎng)絡時代的信息構(gòu)建和后網(wǎng)絡時代的信息構(gòu)建。
在此，筆者主要是對20世紀90年代末期之后的信息構(gòu)建發(fā)展歷程加以分析。從美國信息科學技術(shù)學會的信息構(gòu)建十屆峰會的基本內(nèi)容來看，10年來信息構(gòu)建在北美和歐洲的發(fā)展經(jīng)歷了三個階段：
第一階段為研究基礎(chǔ)建立階段，時間大約是2000～2002年，該階段的任務主要是明確信息構(gòu)建的概念和含義，確定信息構(gòu)建的具體工作內(nèi)容等，解決本領(lǐng)域存在的最基本的問題，即信息構(gòu)建是什么和信息構(gòu)建做什么，并且逐步從基礎(chǔ)理論的內(nèi)部加以完善。
第二階段為理論創(chuàng)新和實踐發(fā)展階段，時間大約是2003-2005年，該階段的任務主要是明確信息構(gòu)建這個領(lǐng)域所覆蓋的豐富內(nèi)容以及這些內(nèi)容之間的關(guān)聯(lián)，在加強上一階段基礎(chǔ)研究的前提下，開展信息構(gòu)建的理論創(chuàng)新，促進信息構(gòu)建的實踐發(fā)展。
第三階段為理論方法技術(shù)推廣和完善階段，時間大約是2006－至今，該階段的任務主要是將上述兩個階段已經(jīng)建立的基本的理論和實踐經(jīng)驗從內(nèi)部和外部全面加以完善，將信息構(gòu)建推廣到更廣闊的領(lǐng)域，尋求信息構(gòu)建的深層次的應用。
根據(jù)筆者對我國信息構(gòu)建研究狀況的分析，由于我國與歐美信息構(gòu)建發(fā)展的環(huán)境差異，我國信息構(gòu)建的研究與發(fā)展目前還處于第一和第二階段之間，即研究基礎(chǔ)建立和理論創(chuàng)新階段，尚未進入第二階段的實踐發(fā)展階段和第三階段的理論方法技術(shù)推廣和完善階段。
2 信息構(gòu)建研究的內(nèi)容框架
2．1 三個部分構(gòu)成的研究框架
對于信息構(gòu)建到底研究什么內(nèi)容，國內(nèi)外也有不少研究成果，在此，筆者提出了一個由三個部分構(gòu)成的研究內(nèi)容框架，三部分研究框架建立的依據(jù)，首先是筆者研究了L Rosenfeld和P，Morville先生的《萬維網(wǎng)的信息構(gòu)建》一書中提出的著名的IA三環(huán)結(jié)構(gòu)、IA的基本原理、流程和方法論；其次是對國內(nèi)外信息構(gòu)建現(xiàn)有大量研究成果的歸納和總結(jié)；第三是對北美信息構(gòu)建10年峰會會議發(fā)言的主題分析后的歸納和總結(jié)。
三個部分的內(nèi)容為：第一部分，IA的基礎(chǔ)理論研究；第二部分，IA的實施過程研究；第三部分，IA的應用和實踐研究。“基礎(chǔ)理論研究”和“應用與實踐研究”兩個部分是任何一個學科領(lǐng)域存在的必備內(nèi)容，因此第一和第三兩部分也是組成認這個學科領(lǐng)域的基本內(nèi)容，而根據(jù)信息構(gòu)建研究的特點，在網(wǎng)站信息構(gòu)建的具體實施過程中，有必要研究實施的流程，還有必要考察一些基本的對象，筆者將它們聚合在第二部分“信息構(gòu)建的實施過程”中。所建立的信息構(gòu)建研究的內(nèi)容框架結(jié)構(gòu)如圖1所示：
2．2 三個部分研究內(nèi)容之間的關(guān)系
在現(xiàn)實中，從事信息構(gòu)建的信息建筑師們所做的工作主要屬于第二部分的內(nèi)容，他們對IA實施中所考察的三個基本對象即背景、內(nèi)容和用戶進行研究，按照IA的流程進行工作，形成IA可交付的產(chǎn)品即藍圖、框架圖、內(nèi)容模型、詞表、設(shè)計草圖、網(wǎng)站原型等等。在這個研究和開發(fā)的過程中，他們會應用第一部分中IA基本理論的指導，也會使用在第三部分中提供的工具、技術(shù)和方法，同時他們在工作中提煉的新的理論以及創(chuàng)造發(fā)明的新工具、技術(shù)和方法又不斷地分別充實和完善第一部分和第三部分的內(nèi)容，促進IA理論和實踐的全面發(fā)展。
根據(jù)以上分析，信息構(gòu)建研究框架中三個部分的內(nèi)容是彼此相關(guān)聯(lián)的，研究的對象和范圍彼此不能割裂，存在著部分的交叉，比如，第一部分中“IA的核心內(nèi)容”與第二部分中的“內(nèi)容研究”以及第三部分中的“內(nèi)容的分析和組織的工具和方法”這幾個部分是相關(guān)聯(lián)的，它們的研究對象都是內(nèi)容，但是在每個部分中研究的視角、研究方向和研究成果是不同的，第一部分的視角是出于IA理論建設(shè)的需要，研究從理性的角度，對內(nèi)容應該做哪些類型的分析和處理；第二部分的視角是出于IA工作過程的需要，研究從操作的層面和流程上，如何獲得內(nèi)容、分析內(nèi)容和處理內(nèi)容，第三部分的視角是出于應用和實踐方法論的需要，研究使用怎樣的工具和方法來對內(nèi)容進行分析和處理。
2．3 信息構(gòu)建為圖書館學情報學的發(fā)展增添了活力
從上述信息構(gòu)建研究的內(nèi)容框架結(jié)構(gòu)中，我們看到，盡管信息構(gòu)建的核心內(nèi)容是信息內(nèi)容的組織、標識、導航和搜索，這些仍然屬于傳統(tǒng)的圖書館學情報學
的研究范疇，但是信息構(gòu)建實施中考察的對象以及研究這些對象所涉及到的具體內(nèi)容，已經(jīng)遠遠超出了傳統(tǒng)圖書館學情報學的研究內(nèi)容，企業(yè)和政府的信息構(gòu)建背景，IA的工具、技術(shù)和方法，IA的產(chǎn)品和成果等內(nèi)容對于圖書館學情報學而言都是全新的東西，即使是對信息內(nèi)容和信息用戶這些圖書館學情報學傳統(tǒng)的研究對象，IA所研究的思路、目的、方法和結(jié)果也都是全新的。筆者認為，IA給我們圖書館學情報學帶來了一系列新概念比如可用性、可找到性、可信度等等；IA也為傳統(tǒng)的圖書館學情報學研究對象帶來了新的研究視角，比如對用戶的研究強調(diào)用戶中心、用戶體驗等等；IA為我們帶來了新的研究內(nèi)容，如IA的原理、方法和工具，IA的產(chǎn)品和成果等等，因此，IA為圖書館學情報學的發(fā)展增添了活力。
3 中國信息構(gòu)建的研究現(xiàn)狀
3．1 研究現(xiàn)狀分析
中國信息構(gòu)建的研究現(xiàn)狀主要表現(xiàn)以下方面(筆者將用國內(nèi)2008年發(fā)表的期刊論文為例來對這些現(xiàn)狀加以說明)：
3．1．1 研究成果基本上持穩(wěn)步增長狀態(tài)
我國自2001年開始網(wǎng)站信息構(gòu)建研究以來，該領(lǐng)域的發(fā)展態(tài)勢良好，根據(jù)對中國知網(wǎng)《中國期刊全文數(shù)據(jù)庫》的檢索，在“教育與社會科學綜合”、“電子技術(shù)和信息科學”、“經(jīng)濟與管理”范圍內(nèi)用“信息構(gòu)建”作為關(guān)鍵詞精確查詢，返回結(jié)果分別是3(2002年)，14(2003年)，35(2004年)，45(2005年)，46(2006年)，45(2007年)和70(2008年)篇論文，可見國內(nèi)對信息構(gòu)建的研究成果基本上持穩(wěn)步增長的狀態(tài)。
3．1．2 在一些方面已經(jīng)形成了自己獨創(chuàng)的成果
我國的信息構(gòu)建研究最初從國外學習和借鑒而發(fā)展起來，雖然目前中國還沒有形成自己的信息構(gòu)建研究特色，但我們在信息構(gòu)建與情報學的關(guān)系、信息構(gòu)建的基本原理、政府網(wǎng)站信息構(gòu)建的系統(tǒng)化研究、信息構(gòu)建的發(fā)展過程等方面也有了自己獨創(chuàng)的成果。
3．1．3 對于信息構(gòu)建的基本問題的研究成果比較豐富對于IA研究的內(nèi)容框架中“IA的基礎(chǔ)理論研究”成果比較豐富，表現(xiàn)在國內(nèi)對信息構(gòu)建的概念、原理、本質(zhì)、基本內(nèi)容，國內(nèi)外研究現(xiàn)狀、研究熱點，信息構(gòu)建與其他學科如知識管理、信息管理、信息設(shè)計、信息可視化、信息組織、情報學的關(guān)系，信息構(gòu)建教育，信息建筑師等問題有較大研究興趣。
3．1．4 已經(jīng)形成了對多種不同類型網(wǎng)站信息構(gòu)建問題的研究國內(nèi)的學者已經(jīng)對政府網(wǎng)站、大中小型企業(yè)網(wǎng)站、高校科研機構(gòu)門戶網(wǎng)站、電子商務網(wǎng)站、數(shù)字圖書館網(wǎng)站、建筑師網(wǎng)站、主題資源式網(wǎng)站、圖書館網(wǎng)站的信息構(gòu)建等各種不同類型網(wǎng)站信息構(gòu)建方面的問題進行了基本的分析和研究。
3．1．5提出了用信息構(gòu)建來改善和優(yōu)化網(wǎng)站的思路
國內(nèi)學者分析了IA對網(wǎng)站優(yōu)化改進的必要性，研究了如何應用信息構(gòu)建的思想、方法和工具來改善網(wǎng)站的問題。研究信息構(gòu)建對于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和網(wǎng)站優(yōu)化的作用，研究如何通過它來改善網(wǎng)站信息的質(zhì)量，保證網(wǎng)站信息內(nèi)容的一致性，優(yōu)化網(wǎng)站的結(jié)構(gòu)和網(wǎng)站用戶的使用，研究應用信息構(gòu)建理論改善網(wǎng)站的項目建設(shè)的步驟和程序。
3．1．6 從多方面分析了信息構(gòu)建在不同環(huán)境下的應用和影響 國內(nèi)學者分析了IA在情報學、企業(yè)信息管理、個性化信息資源組織、教學網(wǎng)站評估中的應用，并將信息構(gòu)建狀況作為評價指標體系的全部和部分，用于評價數(shù)字圖書館、評價電子商務網(wǎng)站、企業(yè)網(wǎng)站、高校網(wǎng)站、圖書館服務等。探討了信息構(gòu)建對網(wǎng)絡信息組織、對信息生態(tài)。等的影響。
3．1．7 信息構(gòu)建已開始作為一種思想理念滲透在其他研究和實踐中
國內(nèi)有一些研究已經(jīng)不僅在研究IA本身的問題，而是在自覺應用IA的理念去從事其他問題和內(nèi)容的研究，比如在分析信息服務的本質(zhì)時將認知心理學、信息構(gòu)建等內(nèi)容關(guān)聯(lián)起來，IA作為理念加以應用；在競爭情報服務體系中引入信息構(gòu)建理念，強調(diào)用戶至上、突出信息理解能力、以知識管理為基礎(chǔ)、以智能決策為中心、強調(diào)藝術(shù)設(shè)計；在交互式服務和個性化服務的用戶體驗分析中應用信息構(gòu)建思想；用信息構(gòu)建來解決信息生態(tài)問題；在信息空間框架規(guī)劃時，結(jié)合信息構(gòu)建的基本理論來規(guī)劃區(qū)域集成化信息資源框架，根據(jù)信息構(gòu)建中信息的變化狀態(tài)(從信息片段、信息結(jié)構(gòu)、信息集合到信息空間的變化)，通過資源整合層形成各種概念上的信息集合，將信息構(gòu)建應用于知識管理過程中等等。
3．1．8 信息構(gòu)建的一些新的問題也能及時反映在研究中
我國學者對國際信息構(gòu)建的新動向比較敏銳，國際上出現(xiàn)的一些新的問題能夠比較及時地反映，比如web2.0環(huán)境的信息構(gòu)建問題，IA2.0的問題，社會信息構(gòu)建的問題，基于掘客的圖書館2.0應用的網(wǎng)站信息構(gòu)建等等。
3．1．9 探討了信息構(gòu)建的實現(xiàn)方法和應用技術(shù)也有學者提出了信息構(gòu)建實現(xiàn)的步驟和實現(xiàn)方法，研究信息構(gòu)建中如何應用其他技術(shù)，如可視化技術(shù)，研究數(shù)字圖書館信息構(gòu)建中可視化技術(shù)的應用，信息單元的可視化，信息組織的可視化，結(jié)構(gòu)和導航的可視化，搜索引擎可視化。
3．2 研究現(xiàn)狀的評價與展望
綜上所述，經(jīng)過8年的發(fā)展，中國的信息構(gòu)建研究已經(jīng)取得了不小的成就，但是如果我們細致地分析，從上述信息構(gòu)建的內(nèi)容框架結(jié)構(gòu)(見圖1)中看，我國的信息構(gòu)建研究成果主要集中于第一部分“信息構(gòu)建的基礎(chǔ)理論”，但是，我們在基礎(chǔ)理論部分對IA比較專門的問題仍然缺乏研究，而且對第二部分“信息構(gòu)建的實施過程”中的信息構(gòu)建的整體流程、信息構(gòu)建的背景和內(nèi)容研究。對第三部分的信息構(gòu)建的技術(shù)、工具和方法，信息構(gòu)建的產(chǎn)品與成果，案例研究等都比較缺乏。
我國信息構(gòu)建實踐發(fā)展不足，基本上還沒有形成信息構(gòu)建的方法和技術(shù)的研究體系。而國外的情況與我們差異較大，根據(jù)我們2007年對美國信息構(gòu)建峰會2000-2007年峰會發(fā)言人所屬機構(gòu)情況的統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)所獲得的330條發(fā)言人機構(gòu)信息中，來自公司的峰會發(fā)言人數(shù)占到了63％，而來自高校的峰會發(fā)言人數(shù)只占18.2％，還不足1/5，可以發(fā)現(xiàn)國外IA的主要研究力量是來自于以公司為代表的實踐團體而不是如我們最先猜想的來自于以高校為代表的研究團體。會把來自各個不同領(lǐng)域和不同專業(yè)的人，聚集在信息構(gòu)建的大旗下，提供一個非常有利的環(huán)境讓他們定期交流，這個機制有效地提高了信息構(gòu)建的社會影響力，加快了信息構(gòu)建創(chuàng)新發(fā)展的速度。
我國并不存在類似的峰會或其他信息構(gòu)建領(lǐng)域活動的平臺，從中國期刊網(wǎng)上收錄的信息構(gòu)建方面的論文看，論文的作者絕大多數(shù)來自于高校的教師和研究生，此外便是圖書館的館員，只有少數(shù)例外?？梢姡c國外相比，中國的信息構(gòu)建研究目前缺乏實踐團體的積極參與以及理論團體與實踐團體之間的密切溝通和合作，導致信息構(gòu)建實用的方法、技術(shù)和工具研究的滯后，而對于IA這樣一個應用特征明顯的研究領(lǐng)域，僅僅從學科的角度去研究它是遠遠不夠的。
所以，筆者認為，中國的信息構(gòu)建研究在今后的發(fā)展目標是：
建立一個適合中國特色的機制，產(chǎn)生類似美國信息構(gòu)建峰會那樣的一個供信息構(gòu)建研究者和從業(yè)者們交流、溝通和相互促進、相互學習的平臺，只有這樣才能盡快讓信息構(gòu)建從理論走向應用，全面帶動中國信息構(gòu)建的發(fā)展。
The six-month case of Coca-Cola’s takeing over Huiyuan juice came to the end with Chinese Ministry of Commerce’s disapproval.However, the strong reaction derived from this is unexpected.
2009年3月18日，中國商務部依據(jù)《反壟斷法》就可口可樂公司收購中國匯源果汁集團有限公司的反壟斷審查作出裁決，認定此項集中將對競爭產(chǎn)生不利影響，因此禁止此項經(jīng)營者集中式的收購。由此，持續(xù)了半年之久的可口可樂收購匯源案，隨著中國商務部一紙禁止收購裁決宣告結(jié)束，不過，由此產(chǎn)生的強烈反響卻是始料未及的。針對這起價值24億美元的大規(guī)模并購案，針對商務部的裁決結(jié)果，各種言論充斥幾乎所有的財經(jīng)媒體。輿論關(guān)注的焦點主要指向以下幾點：該項并購交易是否屬于正常的商業(yè)交易？中國的《反壟斷法》是否適用于兩家外資企業(yè)間的并購？可口可樂并購匯源后的市場份額不足50％是否構(gòu)成壟斷？商務部的裁決是否遭受其他因素干擾？是否外資政策調(diào)整的信號……時隔數(shù)十天后，圍繞這起世人矚目的收購案的喧囂依然沒有停止。無論就這個案子的審查結(jié)果還是超常的社會反響而言，都不能不引發(fā)我們深深的思索。
事件回放：熱交易遭遇冷紅燈
2008年9月3日，注冊于美國特拉華州的可口可樂公司和注冊于開曼群島的中國匯源果汁集團有限公司在香港共同簽署收購要約，將由荷銀融資亞洲有限公司代表可口可樂公司全資附屬公司ATLANTICINDUSTRIES（在開曼群島注冊成立的獲豁免有限公司）有條件現(xiàn)金收購中國匯源果汁集團有限公司股本中全部已發(fā)行股份及全部未行使可換股債券及注銷中國匯源果汁集團有限公司全部未行使購股權(quán)。可口可樂公司提議的收購價格為每股12.20港元，并將按相等價格收購已發(fā)行的可轉(zhuǎn)債及期權(quán)，于要約成功完成后以現(xiàn)金支付，屆時將合計持有匯源完全攤薄后總股本64.51%的股份，總交易值約為196.47億港幣，約合24億美元。
毫無疑問，兩廂情愿達成要約的交易雙方都十分看好這項交易。如果能夠如愿完成交易則當時雙方可謂各得其所。匯源果汁集團董事長朱新禮曾一直篤信，把匯源果汁賣給可口可樂是一宗“很好的商業(yè)行為”?！皡R源這次選擇最好的時機、價值最好的時候嫁出去，是高價讓我作的這個決定?！迸c此同時，可口可樂公司首席執(zhí)行官及總裁穆泰康表示“匯源在中國是一個發(fā)展已久及成功的果汁品牌, 對可口可樂中國業(yè)務有相輔相成的作用?！敝袊墓袌鲈谂畈焖僭鲩L。這次收購將為我們的股東帶來價值，并為可口可樂公司提供一個獨特的機會以增強在中國的業(yè)務。此舉 進一步表明我們對中國市場的承諾, 為中國消費者提供飲料選擇以迎合他們的需求?！蹦绿┛悼偛眠€強調(diào)“很高興匯源公司現(xiàn)任董事長朱先生同意出任名譽董事長。 匯源的業(yè)務和可口可樂公司將因他對中國飲料行業(yè)的豐富的知識，及他的經(jīng)驗和指導, 得以受惠。” “我們承諾在匯源品牌和現(xiàn)在業(yè)務模式的基礎(chǔ)上繼續(xù)發(fā)展,提升其固定資產(chǎn)的利用, 及為匯源的員工提供更佳的機會?！笨煽诳蓸饭颈硎荆溆媱澥潜Ａ魠R源現(xiàn)有業(yè)務運營模式, 日后將會對業(yè)務和協(xié)同效應再作評估。
然而，令交易的雙方意想不到的是，消息一宣布，就在中國國內(nèi)輿論界掀起了軒然大波。除了媒體的高度關(guān)注以外，還有來自網(wǎng)民們強烈反對這一收購案的鋪天蓋地的呼聲。對此，匯源果汁集團公司就可口可樂收購匯源澄清公告，針對媒體的“某些誤導性報道”進行澄清，重申可口可樂公司已經(jīng)確認其意向是進一步發(fā)展“匯源果汁”品牌，稱可口可樂并購符合本公司及其股東、員工、客戶和中國整體經(jīng)濟的最大利益。那么，這起炙手可熱的大規(guī)模并購案是否真的符合各方的最大利益呢？要看中國政府的依法裁決。
根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》、國務院令第529號《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》以及商務部等六部委《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，商務部依法對此案進行審查。中華人民共和國國務院令第529號（2008年8月3日）《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第三條規(guī)定，經(jīng)營者集中達到下列標準之一的，經(jīng)營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。第四條經(jīng)營者集中未達到本規(guī)定第三條規(guī)定的申報標準，但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調(diào)查。
在可口可樂收購匯源果汁案中，由于交易后可口可樂公司將取得匯源公司絕大部分股權(quán)，從而取得了匯源公司的決定控制權(quán)，因此，該交易符合集中的法定標準；同時，可口可樂公司和匯源公司2007年在中國境內(nèi)的營業(yè)額分別為12億美元（約合91.2億人民幣）和3.4億美元（約合25.9億人民幣），分別超過4億元人民幣，達到并超過了《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》的申報標準，因此該項并購必須接受商務部的反壟斷審查。
2008年9月18日，商務部收到可口可樂公司收購中國匯源公司的經(jīng)營者集中反壟斷申報材料。2008年9月25日至11月19日，可口可樂公司根據(jù)商務部要求先后四次對申報材料進行了補充。11月20日商務部對此項集中予以立案審查，12月20日決定在初步審查基礎(chǔ)上實施進一步審查。11月20日商務部對此項集中予以立案審查，由于此項集中規(guī)模較大、影響復雜，初步階段審查工作結(jié)束后，2008年12月20日，商務部決定在初步審查基礎(chǔ)上實施進一步審查，并書面通知了可口可樂公司。
依據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，商務部從市場份額及市場控制力、市場集中度、集中對市場進入和技術(shù)進步的影響、集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響及品牌對果汁飲料市場競爭產(chǎn)生的影響等幾個方面對此項集中進行了審查。審查工作嚴格遵循相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。審查過程中，商務部通過書面征求意見、論證會、座談會、聽證會、實地調(diào)查、委托調(diào)查以及約談當事人等方式，充分征求了相關(guān)政府部門、相關(guān)行業(yè)協(xié)會、果汁飲料企業(yè)、上游果汁濃縮汁供應商、下游果汁飲料銷售商、集中交易雙方、可口可樂公司中方合作伙伴以及相關(guān)法律、經(jīng)濟和農(nóng)業(yè)專家等多方面意見。在進一步審查過程中，商務部對集中造成的各種影響進行了評估，并于2009年3月18日前完成了審查工作。
經(jīng)審查，商務部認定：此項集中將對競爭產(chǎn)生不利影響。集中完成后可口可樂公司可能利用其在碳酸軟飲料市場的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設(shè)定其他排他性的交易條件，集中限制果汁飲料市場競爭，導致消費者被迫接受更高價格、更少種類的產(chǎn)品；同時，由于既有品牌對市場進入的限制作用，潛在競爭難以消除該等限制競爭效果；此外，集中還擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間，給中國果汁飲料市場競爭格局造成不良影響。
為了減少集中對競爭產(chǎn)生的不利影響，商務部與可口可樂公司就附加限制性條件進行了多輪商談，要求申報方提出可行的解決方案?？煽诳蓸饭緦ι虅詹刻岢龅膯栴}表述了自己的意見，提出初步解決方案及其修改方案。經(jīng)過評估，商務部認為修改方案仍不能有效減少此項集中對競爭產(chǎn)生的不利影響。據(jù)此，根據(jù)《反壟斷法》第二十八條，商務部做出禁止此項集中的決定，并向全社會公告。
對于商務部的裁決，當事雙方均聲明尊重商務部的決定，但也都直接或間接地表示“遺憾”。而來自其他方面的反應，卻令人始料不及。這些議論主要包含幾個方面的內(nèi)容：第一，針對匯源和可口可樂這兩個外資企業(yè)之間的正常交易，中國政府為何要管？第二，既然飲料行業(yè)并非要害部門，商務部否決這項交易的依據(jù)究竟是什么？第三，經(jīng)濟民族主義情緒在該項裁決中有多大影響？第四，外資并購中國企業(yè)的政策導向是否發(fā)生了變化？ 下面本
文就圍繞這些問題，并就商務部的否定性裁決對中國經(jīng)濟和社會發(fā)展的意義，進行分析探討。
經(jīng)濟涵義：充分競爭的潛臺詞
改革開放30年，中國經(jīng)歷了由計劃經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變的偉大變革。目前，世界上許多國家政府都已經(jīng)承認中國的市場經(jīng)濟地位。毫無疑問，市場經(jīng)濟是以市場作為配置資源主渠道的經(jīng)濟運行模式。保證市場配置資源的手段就是競爭。而充分競爭的潛臺詞是反對壟斷。反對壟斷的指向絕不僅僅限于業(yè)已形成的市場控制（50％以上的市場份額），還要包括正在形成的壟斷傾向。反對壟斷的手段，除了充分競爭以外，更重要的是保護競爭的市場法則。而法則的內(nèi)容和應用，則成為保護充分競爭的關(guān)鍵。
首先，關(guān)于中國法律對該項外資企業(yè)之間并購案的適用性問題?！吨腥A人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第一條申明，“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法?！钡诙l規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。這就直接回答了人們關(guān)于可口可樂和匯源果汁這兩個外資企業(yè)之間的并購案的法律適用問題，即中國的《反壟斷法》對于該項并購具有管轄權(quán)。
其次，關(guān)于壟斷的認定問題。許多人認為，對壟斷形成的認定應該是并購后對行業(yè)市場份額的占有達到或超過50％，而可口可樂并購匯源果汁案并未達到50％，所以認定壟斷的條件不夠充分。那么商務部的否決裁定有何法律依據(jù)？我們通過對《反壟斷法》的解讀可以發(fā)現(xiàn)，商務部審查可口可樂并購匯源果汁是否存影響正常競爭的法律依據(jù)十分充分?！斗磯艛喾ā返谌龡l規(guī)定的壟斷行為包括：經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；經(jīng)營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。在該案中，不涉及“經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議”的問題，而是“經(jīng)營者濫用市場支配地位”和“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中”兩個問題。
《反壟斷法》第十八條規(guī)定，認定經(jīng)營者具有市場支配地位，應當依據(jù)下列因素：該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度；與認定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素?！斗磯艛喾ā返谑艞l規(guī)定，有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的；兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到三分之二的；三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到四分之三的。 第二十條規(guī)定，經(jīng)營者集中是指下列情形：經(jīng)營者合并；經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。第二十一條規(guī)定，經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。第二十七條 審查經(jīng)營者集中，應當考慮下列因素：參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；相關(guān)市場的市場集中度；經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響；經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。 第二十八條 經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當作出禁止經(jīng)營者集中的決定。
依據(jù)《反壟斷法》的上述規(guī)定，商務部從以下幾個方面對可口可樂收購匯源果汁案中的經(jīng)營者集中進行了全面審查：（一）參與集中的經(jīng)營者――可口可樂和匯源果汁在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關(guān)市場的市場集中度；（三）可口可樂收購匯源果汁形成的經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響；（四）經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者――同行以及上游產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者的影響；（五）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；（六）匯源品牌對果汁飲料市場競爭產(chǎn)生的影響。
審查工作結(jié)束后，商務部依法對此項集中進行了全面評估，確認可口可樂并購匯源果汁造成的經(jīng)營者集中將產(chǎn)生如下不利影響：
1、集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導到果汁飲料市場，對現(xiàn)有果汁飲料企業(yè)產(chǎn)生排除、限制競爭效果，進而損害飲料消費者的合法權(quán)益。
2、品牌是影響飲料市場有效競爭的關(guān)鍵因素，集中完成后，可口可樂公司通過控制“美汁源”和“匯源”兩個知名果汁品牌，對果汁市場控制力將明顯增強，加之其在碳酸飲料市場已有的支配地位以及相應的傳導效應，集中將使?jié)撛诟偁帉κ诌M入果汁飲料市場的障礙明顯提高。
3、集中擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間，抑制了國內(nèi)企業(yè)在果汁飲料市場參與競爭和自主創(chuàng)新的能力，給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響，不利于中國果汁行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。
可見，依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，市場份額不是決定能否通過反壟斷審查的惟一因素。坊間關(guān)于經(jīng)營者集中的反壟斷尺度是簡單、片面、甚至是錯誤的。即一旦經(jīng)營者集中完成后，只有經(jīng)營者的市場份額超過了50%，經(jīng)營者集中才不會得到批準，否則就應該得到批準。這顯然是對我國《反壟斷法》的片面理解。在對可口可樂收購匯源進行經(jīng)營者集中審查時，應當依據(jù)《反壟斷法》第二十七條的規(guī)定考慮諸多因素。在這些因素當中，并購后的經(jīng)營者在果汁行業(yè)的市場份額固然重要，但卻不是唯一的因素。沒有因為并購后可口可樂在中國相關(guān)市場份額的簡單累加不足50％而批準收購，而是在綜合考慮《反壟斷法》第二十七條規(guī)定的各項因素之后，依據(jù)第二十八條的規(guī)定作出了否決的裁定。這顯然是完全依照法律行使權(quán)利的結(jié)果，而非房間傳說中的新成立的反壟斷局為了樹立自己的權(quán)威而給可口可樂的下馬威。
社會意義：經(jīng)濟管理的里程碑
國際國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展的實踐證明，市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，依法行政是管理經(jīng)濟的基本準則。經(jīng)歷了改革開放30年洗禮的中國政府，已經(jīng)一無反顧地把“依法行政”作為管理經(jīng)濟的行為準則。商務部依據(jù)《反壟斷法》和《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》，從市場份額及市場控制力、市場集中度、集中對市場進入和技術(shù)進步的影響、集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響等幾個方面進行審查后作出裁定，正是嚴格以法律規(guī)則解決市場競爭問題的體現(xiàn)，無疑有利于市場經(jīng)濟的推進和市場機制的形成與維護。相對于以往的計劃經(jīng)濟管理體制而言，依法行政是中國政府管理經(jīng)濟的一個顯著的進步，而在審查可口可樂收購匯源果汁的過程中，商務部所做的每一個步驟，都將成為中國政府管理市場經(jīng)濟的一個重要的里程碑。
第一，反壟斷并非僅僅反對外資壟斷。競爭是市場經(jīng)濟的靈魂和基本法則，如果競爭機制遭到破壞，市場經(jīng)濟就無從談起。限制競爭的壟斷行為最大的弊端在于，它擾亂市場的優(yōu)勝劣汰規(guī)則。少數(shù)企業(yè)可憑借雄厚的經(jīng)濟實力對生產(chǎn)和市場進行控制，并在一定的市場領(lǐng)域內(nèi)限制競爭，不但會影響經(jīng)營者間的正常競爭，還會破壞資源優(yōu)化配置的市場運行機制，抑制經(jīng)濟發(fā)展的動力，最終損害消費者權(quán)益。所以，商務部的反壟斷審查并非僅僅針對外資收購中的壟斷問題，而是維護整個市場的競爭秩序，建立和完善統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系。 正如商務部部長陳德銘表示的那樣，“商務部正在著力建設(shè)一個統(tǒng)一的國內(nèi)市場。”“可口可樂的碳酸飲料在中國占了非常高的比例，而匯源果汁在中國占了比較高的比例，可口可樂又經(jīng)營著果汁等等。所以這個審查是對兩個外資企業(yè)在中國銷售的產(chǎn)品集中度的一個審核問題。審核的結(jié)果表明，這種兼并會造成過于高的集中度，會影響消費者的利益和弱小企業(yè)的利益，所以我們給予了否定。”
第二，審查中給經(jīng)營者集中進行調(diào)整的機會?！斗磯艛喾ā返诙艞l規(guī)定，“對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件?！睘榱藴p少審查中發(fā)現(xiàn)的不利于競爭的影響，商務部根據(jù)《反壟斷法》第二十九條的規(guī)定與可口可樂公司就附加限制性條件進行了多輪商談。商談中，商務部就審查中發(fā)現(xiàn)的問題，要求可口可樂公司提出可行解決方案，其中一個最重要的要求就是可口可樂公司在收購交易完成后必須保證匯源果汁所用的水果原料繼續(xù)從中國果農(nóng)手中收購，一保障中國中小果農(nóng)的利益?？煽诳蓸饭緦ι虅詹刻岢龅膯栴}表述了自己的看法，并先后提出了初步解決方案及其修改方案，但是針對商務部提出的在果汁原料來源上保障中國中小果農(nóng)利益問題上，只能承諾2年內(nèi)繼續(xù)使用中國果農(nóng)的水果作為原料。經(jīng)過多方面評估，商務部認為可口可樂公司針對影響競爭問題提出的救濟方案，仍不能有效減少此項集中產(chǎn)生的不利影響。鑒于上述原因，根據(jù)《反壟斷法》第二十八條和第二十九條，商務部認為，此項經(jīng)營者集中具有排除、限制競爭效果，將對中國果汁飲料市場有效競爭和果汁產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展產(chǎn)生不利影響。鑒于參與集中的經(jīng)營者沒有提供充足的證據(jù)證明集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會公共利益，在規(guī)定的時間內(nèi)，可口可樂公司也沒有提出可行的減少不利影響的解決方案，因此，決定禁止此項經(jīng)營者集中。有不明細節(jié)者認為，商務部否決該項收購過于武斷，而另有輿論認為，商務部同可口可樂進行商談過于抬舉外資企業(yè)了。事實情況是，商務部代表中國政府審查該項并購案，是在一個充滿理性的過程中所作出的一個無奈的決定。這不禁讓我們回想起“英博收購AB”的審查也同樣經(jīng)歷了這個過程，只是由于英博針對商務部提出的減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件進行了必要的回應，接受了不得增加AB公司在青島啤酒現(xiàn)有27%的持股比例、如果英博控股股東或控股股東的股東發(fā)生變化必須及時通報商務部、不得增加英博在珠江啤酒現(xiàn)有28.56%的持股比例、不得尋求持有華潤雪花和燕京啤酒的股份等四項限制性附加條件，所以審查結(jié)果與可口可樂收購匯源的案子完全部同。
第三，《反壟斷法》和商務部一起經(jīng)受考驗。自2008年8月1日《反壟斷法》實施至2009年3月20日，商務部收到40起經(jīng)營者集中申報，依照法律規(guī)定立案審查了30起，已審結(jié)25起，其中無條件批準23起，對于1起具有排除、限制競爭效果的集中，商務部與申報方進行商談，申報方提出了減少排除限制競爭的解決方案并作出承諾，商務部附加了減少集中對競爭不利影響的限制性條件批準了該集中。只有可口可樂收購匯源果汁案是個例外，成為首例被禁止的并購案。
對于第一例禁止并購案件，商務部依照法律的規(guī)定行使審查權(quán)利，積極謹慎，中規(guī)中矩。多數(shù)外國機構(gòu)和企業(yè)認為，《反壟斷法》的實施，是中國政府管理經(jīng)濟的一個進步，是政策透明度提高的表現(xiàn)，但是他們同時希望中國政府更多地披露一些相關(guān)細節(jié)，比如市場份額的計算方法；更有輿論認為，《反壟斷法》第二十七條規(guī)定的六條因素當中，前三條是為確定“是否會限制或者排除市場競爭”而設(shè)定的因素，后三點完全是公共利益標準的要求。因此中國應該更早頒布《反壟斷法》實施細則，以便提高外資并購案的可預判性。對此，商務部做出了積極的回應，通過公告對外公布了審查可口可樂收購匯源果汁的過程、考慮因素、法律依據(jù)、限制性附加條件談判以及最終裁決等相關(guān)細節(jié)。這也是中國政府首次就涉及一樁外資并購案的審查過程和依據(jù)問題通過公告方式對外公布細節(jié)，不能不說這是中國政府增加執(zhí)法透明度的進步。當然，《反壟斷法》實施細則的制定和實施，遠不是商務部一個部門可以定奪。事實上，由于經(jīng)濟事務的復雜性、差異性和不重復性，導致《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定不可能像簡單數(shù)學那因一目了然，即便有了《反壟斷法》實施細則，也不過如此。不然，經(jīng)濟學研究為什么要基于許多假設(shè)條件才能展開？
誠然，考驗商務部的還有民族品牌和民族感情這道坎。在可能失去匯源的日日夜夜，國內(nèi)果汁企業(yè)對匯源收購案反應強烈，甚至表示欲募集資金爭購匯源；網(wǎng)民們則出于“民族感情”指責匯源果汁集團董事長朱新禮沒有承擔保護民族品牌、提升民族產(chǎn)業(yè)的社會責任。對于國人表現(xiàn)出來的民族情緒，西方一些媒體認為中國在盛行經(jīng)濟民族主義和貿(mào)易保護主義，商務部冷靜面對，完全按照法律規(guī)定的準則進行審查。正如商務部新聞發(fā)言人姚堅所表示，匯源是不是民族品牌并非商務部在對可口可樂公司收購匯源公司交易進行反壟斷審查時需要考慮的因素，商務部禁止這項收購與民族品牌問題無關(guān)。果汁飲料屬于食品、快速消費品，品牌意味著這類產(chǎn)品的質(zhì)量、價格、是否能被消費者信賴等一系列因素。因此，新品牌要說服零售商十分困難，品牌構(gòu)成了飲料市場進入的主要障礙。如果此次交易完成，可口可樂公司將獨自擁有“美汁源”和“匯源”兩個最具影響力的果汁品牌，對中國果汁飲料市場控制力將明顯增強，加之其在碳酸飲料市場已有的支配地位及相應的傳導效應，收購將使?jié)撛诟偁帉κ诌M入果汁飲料市場的障礙明顯提高。姚堅指出，由于既有品牌對市場進入構(gòu)成的障礙，潛在競爭者很難進入這個市場與可口可樂形成實質(zhì)性的競爭，從而消除或者抑制可口可樂公司可能從事的濫用行為。市場進入問題是反壟斷審查中必須回答的一個問題，是嚴肅的競爭問題，這與所謂民族品牌問題完全是兩個概念。因此，匯源是不是民族品牌并非反壟斷審查需要考慮的因素，與商務部禁止此項收購無關(guān)。
由此我們可以得出這樣的結(jié)論，在整個審查過程中，商務部嚴格依法獨立辦案，既沒有受與競爭法無關(guān)因素的干擾，也沒有受所謂民族情緒的影響，完全是依照反壟斷法作出的客觀裁決。這無疑又成為中國政府執(zhí)法辦案的一個典范。
他山之石：市場經(jīng)濟的護衛(wèi)艦
目前，世界上有100多個國家和地區(qū)實施了自己的反壟斷法。在過去的一百多年時間里，各市場經(jīng)濟國家反壟斷組織和壟斷企業(yè)進行了艱苦卓絕的斗爭，反壟斷法在世界各國的經(jīng)濟發(fā)展中扮演了越來越重要的角色。中國作為市場經(jīng)濟的后來者，在實施《反壟斷法》的實踐中，無疑正在從其他國家反壟斷的做法中找到前車之鑒。
第一，反壟斷法的重要地位。美國1890年頒布的《抵制非法限制與壟斷保護貿(mào)易及商業(yè)法》被普遍認為是世界上最早的反壟斷立法。因最初是由參議院議員約翰?謝爾曼提出的議案，故稱《謝爾曼法》，由于當時企業(yè)兼并多是通過“托拉斯”的形式進行，所以這部法律也叫《反托拉斯法》。反壟斷法在美國被稱為“自由企業(yè)的大”，在德國被稱為“經(jīng)濟憲法”，在日本被認為是“經(jīng)濟法的核心”，其地位凌駕于其他所有經(jīng)濟法規(guī)之上。在歐盟成立后，競爭法也成為其體系中重要的法律，而且其法律效力凌駕于成員國的競爭法之上，后者不得與歐盟競爭法相抵觸。從國外發(fā)壟斷法的地位和影響中我們有理由相信，《反壟斷法》必將成為中國政府管理市場經(jīng)濟的重要武器。
第二，反壟斷法的根本作用是維護充分競爭。在美國，聯(lián)邦政府曾利用《謝爾曼法》成功地肢解了標準石油公司、美國煙草公司和AT&T這三個最有名的托拉斯。在日本，政府曾依照《禁止私人壟斷及確保公正交易法》，成功地肢解了三井、三菱、住友和安田4大財閥。盡管從第一步真正意義上的《反壟斷法》出臺到現(xiàn)在已經(jīng)有超過一百年的歷史，而且由于世界各國的國情各異，反壟斷標準存在差異、執(zhí)法環(huán)境也各不相同，但各國反壟斷法的根本原則卻是相同的，即反對經(jīng)濟活動中的壟斷行為。各國反壟斷法對于經(jīng)營者集中進行審查的目的，就是為了防止由于經(jīng)營者集中導致的相關(guān)市場過度集中從而限制或排除相關(guān)市場的競爭。保護競爭，在當今中國市場經(jīng)濟發(fā)展中，不僅已然成為廣大消費者的心聲，而且是越來越多的業(yè)者、行業(yè)組織的共識。中國政府制定實施《反壟斷法》，就是要在保證充分競爭中促進行業(yè)進步和市場的健康發(fā)展，進而維護包括同行業(yè)企業(yè)、上游企業(yè)和廣大消費者在內(nèi)的絕大多數(shù)人的利益。在可口可樂收購匯源果汁的案例中，就表現(xiàn)為要維護其他果汁飲料企業(yè)進入市場的機會、保障果汁飲料行業(yè)技術(shù)進步、維護作為原料供應商的果農(nóng)的市場機遇記憶保障最終消費者的利益。
第三，進行反壟斷審查的關(guān)鍵是界定相關(guān)市場的范圍。由于相關(guān)市場的邊界直接影響到當事企業(yè)的市場份額計算，而影響相關(guān)市場邊界的主要因素則是相關(guān)產(chǎn)品的范圍。相關(guān)產(chǎn)品的種類越多，相關(guān)市場的范圍邊界越大，當事企業(yè)的市場份額則越低；反之相關(guān)產(chǎn)品的種類越少，相關(guān)市場的范圍邊界越小，而當事企業(yè)的市場份額則越高。所以，限定產(chǎn)品范圍的方法就是產(chǎn)品之間的是否存在替代關(guān)系。如果經(jīng)營者集中當中涉及的產(chǎn)品之間存在替代關(guān)系，則具有競爭關(guān)系，屬于同一相關(guān)產(chǎn)品，同屬一個相關(guān)市場。在可口可樂收購匯源果汁的案例中，依然可以依據(jù)替代原則計算經(jīng)營者集中將形成的市場份額，而非簡單的同類產(chǎn)品市場份額累加。
第四，反壟斷是一種復雜的博弈，在全球化的背景下演變成國與國之間的博弈。反壟斷既然以保護競爭為根本目的，那么在面對存在壟斷傾向或者影響充分競爭的經(jīng)營者集中案時，執(zhí)法部門必然要在復雜的反壟斷案中與相關(guān)利益方進行艱苦的博弈。國外反壟斷100多年的歷史證明，其直接的成效就是維護競爭、實現(xiàn)資源重組、造成巨頭肢解和霸權(quán)受限。20世紀末期至今，有許許多多的經(jīng)營者集中案備受關(guān)注。1996年的波音收購麥道案，遭到了歐盟方面的巨大壓力，但此案在波音作出巨大讓步后方最終得到通過，其潛在的壟斷霸權(quán)受到了有效限制。另一個近期的案例就是微軟公司的壟斷訴訟案。作為全球PC機操作系統(tǒng)等軟件市場最大市場份額的占有者，微軟曾在2000年面臨美國政府的依法分拆。盡管微弱最終逃過了一劫，但其在世界各地都長期陷入了反壟斷訴訟的漩渦。在外資并購的反壟斷實踐中，也不乏典型案例。1986年，英國爵士詹姆斯提出收購美國固特異輪胎公司。美國國會對此案表示強烈反對，議員們認為詹姆斯存在惡意收購傾向，甚至在聽證會上斥責其“用心險惡”，最終在全國輿論一邊倒的支持下，成功擊退了這場并購。1999年美國沃爾瑪計劃收購法國家樂福，法國政府迅速促成了家樂福與另一家本土超市的合并。2005年，當美國百事可樂欲意并購法國達能公司時，法國政府提出了“經(jīng)濟愛國主義”的口號，表示要不惜一切力量阻止這場并購。在法國全國民眾的憤怒聲討中，百事可樂終于未能如愿。此后，法國專門立法，規(guī)定11個行業(yè)不許外國公司染指，20家著名品牌公司為特別保護企業(yè)，反對外國對其收購兼并。
由此可見，市場經(jīng)濟就是反壟斷經(jīng)濟，即便在經(jīng)濟全球化的舞臺上也不例外，反而正在演變成為一場跨國界的反壟斷浪潮。對于正在不斷提高開放水平的中國而言，如何駕馭反壟斷這駕馬車，尚有諸多新的課題，需要從發(fā)達的市場經(jīng)濟體那里找到可以攻玉的他山之石。
余音震蕩：外資收購的警戒線
中國政府禁止可口可樂收購匯源果汁的案例已經(jīng)成為歷史，而且必將以重重的一筆載入中國反壟斷的史冊。當各相關(guān)利益方、高度關(guān)注者們得到了與該案相關(guān)的更多細節(jié)，尤其是全面學習了國際國內(nèi)的反壟斷法內(nèi)涵以及執(zhí)法實踐之后，正在從商務部禁止該項經(jīng)營者集中的裁決公告于天下之后的驚愕、歡呼或者迷茫中逐漸的恢復理性和平靜。但是該項經(jīng)營者集中案例的意義，除了前已述及的宏觀層面以外，還有具體的現(xiàn)實意義。
第一，該案無關(guān)中國的外資政策，也不會影響中國的開放進程?？煽诳蓸凡①弲R源果汁被中國政府否決之后，外界曾紛紛揣測這是否中國外資政策調(diào)整的信號？如果有更多的利益相關(guān)方注意到《商務部關(guān)于進一步改進外商投資審批工作的通知》中放寬外資審批的舉措，如果讀者能夠從《反壟斷法》第四條中看到中國政府制定和實施《反壟斷法》這一與市場經(jīng)濟相適應的競爭規(guī)則的宗旨是“完善宏觀調(diào)控，健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系”的時候，當大家得知《反壟斷法》第五條規(guī)定“經(jīng)營者可以通過公平競爭、自愿聯(lián)合，依法實施集中，擴大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭能力”的時候，當各位獲悉《反壟斷法》頒布實施以來，商務部反壟斷局已經(jīng)審查結(jié)案的25起經(jīng)營者集中案中，無條件批準了23起，1起附加了減少集中對競爭不利影響的限制性條件獲準，僅有1起否決的時候。有誰還要懷疑中國的外資政策呢？還有什么理由懷疑中國的外資政策？即便是當事者可口可樂公司，也不應該因此認為中國不再歡迎外資了，因為來自發(fā)達市場經(jīng)濟的經(jīng)驗早就告訴她，反對壟斷、保護競爭是市場化程度日高的各國政府的共同做法。至于對于哪些正在準備進入中國市場的外國投資者而言，他們不僅已經(jīng)習慣于各國反壟斷的市場環(huán)境，而且會因為可口可樂并購匯源果汁被否決而獲益，那就是中國政策的透明度提高，進入中國飲料市場的機會增加，可口可樂收購匯源果汁的前車之鑒。當然，中國發(fā)展開放性經(jīng)濟并非對外資的市場準入沒有任何限制，外資收購依然存在警戒線，除了壟斷控制以外，還有涉及國家安全、本土品牌保護的限制。雖然在可口可樂并購匯源的案例中不涉及國家安全問題，品牌問題似乎也并不突出，因為商務部在該案中關(guān)注的是品牌的傳導效應，而不涉及民族品牌的問題，但是外國投資者在今后的并購中依然要有所顧及，因為中國政府已經(jīng)借鑒國際通行做法制定了相關(guān)的規(guī)則。
第二，《反壟斷法》管轄各類經(jīng)營者集中，無論國有企業(yè)還是民營企業(yè)。坊間有一種觀點認為，外資并購國有企業(yè)中國政府應該依法審批，而外資并購民營企業(yè)應該不受約束。這無疑是對《反壟斷法》管轄權(quán)的誤解。在世界各國市場經(jīng)濟的游戲規(guī)則里，不存在反壟斷的例外，在中國社會主義市場經(jīng)濟體制當中，《反壟斷法》的管轄范圍包括各種所有制性質(zhì)的經(jīng)營者集中，無論是國有企業(yè)、民營企業(yè)還是外商投資企業(yè)。對匯源果汁集團朱新禮的“賣豬理論”也不能片面理解，就生產(chǎn)經(jīng)營或資本經(jīng)營而言，企業(yè)家有自主決策的權(quán)利，我們甚至可以認為資本經(jīng)營是高于生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)營模式，但是把企業(yè)轉(zhuǎn)讓給誰，要受《反壟斷法》的約束。簡言之，在反壟斷法面前，人人平等。這是中國市場經(jīng)濟發(fā)展至今的一個顯著的進步，因為絕大多數(shù)業(yè)者和消費者將從中收益。