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論文關(guān)鍵詞 公司解散 經(jīng)營困難 管理困難
一、指導(dǎo)性案件引入
常熟市凱萊實業(yè)有限公司（以下簡稱凱萊公司）成立于2002年1月，林方清與戴小明系該公司股東，各占50%的股份，戴小明任公司法定代表人及執(zhí)行董事，林方清任公司總經(jīng)理兼公司監(jiān)事。凱萊公司章程明確規(guī)定：股東會的決議須經(jīng)代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過，但對公司增加或減少注冊資本、合并、解散、變更公司形式、修改公司章程作出決議時，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。2006年起，林方清與戴小明兩人之間的矛盾逐漸顯現(xiàn)。同年5月9日，林方清提議并通知召開股東會，由于戴小明認為林方清沒有召集會議的權(quán)利，會議未能召開。同年6月6日、8月8日、9月16日、10月10日、10月17日，林方清委托律師向凱萊公司和戴小明發(fā)函稱，因股東權(quán)益受到嚴重侵害，林方清作為享有公司股東會二分之一表決權(quán)的股東，已按公司章程規(guī)定的程序表決并通過了解散凱萊公司的決議，要求戴小明提供凱萊公司的財務(wù)賬冊等資料，并對凱萊公司進行清算。同年6月17日、9月7日、10月13日，戴小明回函稱，林方清作出的股東會決議沒有合法依據(jù)，戴小明不同意解散公司，并要求林方清交出公司財務(wù)資料。同年11月15日、25日，林方清再次向凱萊公司和戴小明發(fā)函，要求凱萊公司和戴小明提供公司財務(wù)賬冊等供其查閱、分配公司收入、解散公司。從2006年6月1日至今，凱萊公司未召開過股東會。江蘇常熟服裝城管理委員會（以下簡稱服裝城管委員會）證明凱萊公司目前經(jīng)營尚正常，服裝城管委會調(diào)解委員會于2009年12月15日、16日兩次組織雙方進行調(diào)解，但均未成功。
原告林方清訴稱：凱萊公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，陷入公司僵局且無法通過其他方法解決，其權(quán)益遭受重大損害，請求解散凱萊公司。
被告凱萊公司及戴小明辯稱：凱萊公司及其下屬分公司運營狀態(tài)良好，不符合公司解散的條件，戴小明與林方清的矛盾有其他解決途徑，不應(yīng)通過司法程序強制解散公司。
江蘇省蘇州市中級人民法院于2009年12月8日判決駁回林方清的訴訟請求。宣判后，林方清提起上訴。江蘇省高級人民法院于2010年10月19日判決撤銷一審判決，依法改判解散凱萊公司。
二、案件的爭議焦點
我國現(xiàn)行的《公司法》第183規(guī)定，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東可以請求人民法院解散公司。這條對于公司解散的規(guī)定過于原則，造成實踐中適用的困難，難以取得應(yīng)用的實效。《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《公司法司法解釋（二）》）針對該條規(guī)定中存在的不足，加以具體規(guī)定，《公司法司法解釋（二）》采取列舉式加概括式的表述方式，列舉了三種公司出現(xiàn)經(jīng)營管理嚴重困難的情形，即公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難的；股東表決時無法達到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難的；公司董事長期沖突，且無法通過股東會或者股東大會解決，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難的；同時保留了“經(jīng)營管理發(fā)生其他嚴重困難，公司繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的情形”的兜底性條款，為根據(jù)實際情況納入新的司法僵局情形以及尊重法官自由裁量權(quán)保留了空間。而且，《公司法司法解釋（二）》明確了訴訟當事人地位和司法解散訴訟案件的管轄法院，理清了公司解散與公司清算的關(guān)系。
雖然，《公司法司法解釋（二）》對《公司法》183條做了進一步的解釋，細化了“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”的三種情形，但這些規(guī)定仍然過于籠統(tǒng)，司法實踐具體操作中仍會產(chǎn)生爭議，《公司法司法解釋（二）》中每一種情況均涉及“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”，在該司法解釋公布后，對于何為“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”，仍未有統(tǒng)一意見，特別是對于公司經(jīng)營虧損是否是認定“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”的必備條件，說法不一?！傲址角鍎P萊實業(yè)有限公司、戴小明公司解散糾紛案”中，服裝城管委員會證明凱萊公司仍然運轉(zhuǎn)正常，那么，判斷“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”時，公司經(jīng)營正常在能否作為其考慮的因素或者阻卻事由，換句話說，“經(jīng)營因素”能否作為“公司經(jīng)營管理困難”的判斷要素之一，現(xiàn)行法律沒有明確的規(guī)定，這在理論和司法實踐中頗具爭議，同時也是該案件的最大爭議焦點。
三、對“公司經(jīng)營管理困難”的判斷
（一）“公司經(jīng)營管理嚴重困難”判斷中存在的兩種觀點
對于《公司法》及《公司法司法解釋（二）》中所規(guī)定的的“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”這一實體要件，在立法和司法實踐中都沒有一個明確的判定標準。字面解釋上，“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”包含“經(jīng)營”和“管理”兩個要素，涉及公司的外部經(jīng)營和內(nèi)部治理兩個層面。在實踐中，公司會出現(xiàn)三種情況，一是經(jīng)營嚴重虧損而且管理陷入僵局，企業(yè)不能正常運轉(zhuǎn)；二是公司能夠正常運轉(zhuǎn)，甚至尚處于盈利狀態(tài)，但是陷入管理的嚴重困難；三是經(jīng)營發(fā)生嚴重困難，但是未發(fā)生內(nèi)部治理的問題。針對實踐中的三種情況，如何判斷“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”，理論上存在著很大的分歧，一種觀點認為“經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”是指公司治理層面上的困難，典型的情況是“公司僵局”，具體外部經(jīng)營層面的財務(wù)困難，公司盈利不應(yīng)該作為解散公司的一種適用條件或阻卻事由，稱為“管理困難說”。例如劉俊海教授認為“‘經(jīng)營管理困難’主要是指公司治理層面的困難，而不應(yīng)該理解為財務(wù)困難?！?另一種觀點則認為，“公司經(jīng)營管理困難”包括經(jīng)營的困難和管理的困難兩種情況，經(jīng)營層面上的財務(wù)困難可以作為司法解散的一種適用情形，或者至少作為判決是否解散公司的一個重要的考慮因素，被稱為“并存說”。例如學(xué)者周蘇友認為，“‘經(jīng)營管理發(fā)生困難’包括經(jīng)營的困難和管理上的困難，若屬于前者則至少應(yīng)當達到“扭虧無望”的程度?！?所以，對“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”的認識上，存在著“管理困難說”和“并存說”兩種觀點。
（二）指導(dǎo)性案件對“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”的判斷
凱萊公司中的兩名股東存在分歧、互不配合，無法形成有效表決，凱萊公司已持續(xù)4年未召開股東會，無法形成有效股東會決議，也就無法通過股東會決議的方式管理公司，股東會機制已經(jīng)失靈。執(zhí)行董事戴小明作為互有矛盾的兩名股東之一，其管理公司的行為，已無法貫徹股東會的決議。同時，林方清作為公司監(jiān)事不能正常行使監(jiān)事職權(quán)，無法發(fā)揮監(jiān)督作用。所以說，凱萊公司的內(nèi)部機制已無法正常運行、無法對公司的經(jīng)營作出決策，即使尚未處于虧損狀況，也不能改變該公司的經(jīng)營管理已發(fā)生嚴重困難的事實。
該案件的法院判斷“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”中，從公司組織機構(gòu)的運行狀態(tài)進行綜合分析，側(cè)重于公司管理方面，例如股東會機制，沒有片面理解為公司資金缺乏、嚴重虧損等經(jīng)營性困難。法院認為凱萊公司雖處于正常經(jīng)營狀態(tài)，但其股東會機制長期失靈，內(nèi)部管理有嚴重障礙，已陷入僵局狀態(tài)，可以認定為公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難。對于符合公司法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的其他條件的，人民法院可以依法判決公司解散。
（三）指導(dǎo)性案件確定了“公司經(jīng)營管理嚴重困難”的標準
實踐中同時存在“管理困難”和“經(jīng)營困難”的第一種情況不存在爭議，可以認定為“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”，但是第二種情況僅有“管理困難”以及第三種僅有“經(jīng)營困難”是判斷“經(jīng)營管理嚴重困難”的爭議焦點。林方清訴凱萊公司、戴小明公司解散糾紛案中，凱萊公司只是管理出現(xiàn)困難，經(jīng)營上還處于正常運轉(zhuǎn)狀態(tài)，在這種情形下，法院沒有把“經(jīng)營因素”作為司法解散的考慮因素。法院確定“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”時，主要判斷公司管理方面是否存有嚴重問題，而沒有把公司的資金缺乏、虧損嚴重等經(jīng)營性困難視為“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”的判斷要素。至此，第二種情形僅有“管理困難“可以認定為“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”。
該指導(dǎo)性案件排除了“經(jīng)營因素”作為判斷“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”的考慮因素，如果公司僅僅發(fā)生經(jīng)營問題，則在實踐中不能確定為“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”，這體現(xiàn)了公司自治的價值，公司作為一個特殊的市場主體，財務(wù)經(jīng)營困難大多屬于正常的市場風(fēng)險，股東的投資就表明股東愿意承受這種可能的市場風(fēng)險以及利益損失，而且這種經(jīng)營困難導(dǎo)致的財務(wù)危機可以通過改變經(jīng)營策略、債務(wù)重組、獲取新的融資或者宣告破產(chǎn)等方式加以解決，而且這些方式能夠更好的保護債權(quán)人，不會把風(fēng)險不合理的轉(zhuǎn)嫁給社會。所以，第三種情形也不能認定為“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”。
指導(dǎo)性案件確定這樣的標準符合立法目的，“經(jīng)營管理”的用詞只是一種習(xí)慣用法，并不具有特殊的含義，“并存說”認為具備經(jīng)營困難和管理困難才能認定為“公司經(jīng)營管理嚴重困難”不具有合理性。如果只有等到經(jīng)營困難時法院才給予救濟，會喪失保護公司價值的機會，導(dǎo)致公司財產(chǎn)的流失。公司的股東發(fā)生沖突，從而引起股東會僵局或者董事會僵局，卻因為公司尚能運轉(zhuǎn)或者仍然盈利，就否認股東求情解散公司的請求權(quán)，將不利于保護股東的利益，不符合立法目的。
四、“公司經(jīng)營管理嚴重困難”判斷中的其他問題
《公司法》第183條體現(xiàn)了公司法對利益受損的股東的關(guān)懷，具有重要的現(xiàn)實意義。判斷“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”時是否考慮公司經(jīng)營財務(wù)狀態(tài)，實踐中具有不確定性，造成實踐中司法自由裁量權(quán)過大，司法解散判斷標準不明。這種情形下，最高任命法院指導(dǎo)性案例，有利于統(tǒng)一判斷標準，對司法實踐具有重要的指導(dǎo)意義，防止在諸多因素影響下的個人臆斷造成的同案不同判的情形，避免案件處理的不公。但是，司法實踐中，對于運用“公司經(jīng)營管理嚴重困難”時，仍然存在著諸多需要解決的問題。
一是根據(jù)“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”的規(guī)定，公司經(jīng)營管理過程中發(fā)生的一般困難，并不能成為公司司法解散的事由，必須是“嚴重困難”的程度，才能訴諸司法解散公司。但是，何謂“嚴重”，應(yīng)由法官根據(jù)個案情況作出裁量，沒有具體的標準，更沒有具體到什么情況視為公司現(xiàn)實存在的困難已經(jīng)達到難以解決的程度。
【關(guān)鍵詞】 民族醫(yī)藥； 知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀； 保護途徑
Abstract：To sum up actualities and problems of protection of intellectual property for the national medicine and discuss approaches to intellectual property rights protection of national medicine such as the legal systems of patent， trademark and trade secret.
Key words：The national medicine; Actualities of the intellectual property lawprotection; Approaches to protection
我國是一個多民族的國家，民族醫(yī)藥是各民族在長期的生產(chǎn)和醫(yī)療實踐中逐步摸索、總結(jié)出獨特的醫(yī)藥理論和診療方法，是我國傳統(tǒng)文化領(lǐng)域中的一塊瑰寶。我國有豐富的民族藥資源，在12 807種藥物資源中，其中有很多屬于民族醫(yī)藥?！吨腥A人民共和國憲法》規(guī)定，要“發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和我國傳統(tǒng)醫(yī)藥”。自主知識產(chǎn)權(quán)是醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)競爭力的核心，知識產(chǎn)權(quán)保護問題是關(guān)乎民族醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的大問題。在眾多少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥中，以藏藥、苗藥、云藥、彝藥、維藥的發(fā)展為代表，筆者主要介紹以上幾類民族藥的發(fā)展現(xiàn)狀及存在問題，并對保護民族藥知識產(chǎn)權(quán)的途徑進行探討。
1 我國民族醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀
1.1 藏藥藏醫(yī)藥學(xué)是廣大藏族人民在與大自然、疾病做斗爭的過程中逐漸形成的，其廣泛汲取周邊民族醫(yī)學(xué)之精華，最終形成了自己獨特而完整的理論體系。藏醫(yī)藥學(xué)獨具特色的診療方法及確切的療效，使世界四大傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)之一的藏醫(yī)藥學(xué)日益成為當今醫(yī)學(xué)界關(guān)注的焦點和研究對象。藏藥企業(yè)主要分布在西藏和青海。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前全國藏藥企業(yè)在百家以上，青海有二十多家，西藏自治區(qū)有四十余家，甘肅、云南、四川、新疆等地也有不等的分布。僅在青海省，藏藥產(chǎn)業(yè)的年產(chǎn)值在2億元以上，年增長速度在30%以上；西藏的藏藥年產(chǎn)值在3億元以上。青海省境內(nèi)的金訶、晶珠等藏藥集團，年產(chǎn)值都在億元左右，已經(jīng)達到了一定的規(guī)模；西藏現(xiàn)有上規(guī)模的藏藥企業(yè)達8家，實現(xiàn)利稅最高的為3 500萬元［1］，涌現(xiàn)出一批如“奇正”“金訶”“晶珠”“久美”等知名中藏藥品牌。
截至目前，奇正藏藥集團已擁有10項專利技術(shù)。1998年，“奇正消痛貼膏”獲得日內(nèi)瓦國際發(fā)明博覽會金獎和世界華人發(fā)明金獎;五味甘露顆粒劑型的制造工藝在美國獲專利。奇正已經(jīng)擁有了106個商標。2004年，“奇正藏藥”被蘭州市中級人民法院認定為中國馳名商標，成為西北5省首例經(jīng)司法認定的中國馳名商標。
不僅藏藥企業(yè)為了自身發(fā)展，尋求知識產(chǎn)權(quán)保護，相關(guān)職能部門也積極行動起來，對本地區(qū)藏藥知識產(chǎn)權(quán)保護工作進行有計劃地部署與指導(dǎo)。西藏出入境檢驗檢疫局根據(jù)國家質(zhì)檢總局《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》的要求，認真開展相關(guān)工作，加強了對西藏藏藥的地理標志保護工作。據(jù)悉，自治區(qū)藏醫(yī)藥管理局授權(quán)自治區(qū)藏藥廠為代表，為全區(qū)藏藥企業(yè)生產(chǎn)的七十味珍珠丸等6種藏藥申請地理標志保護。為此，西藏出入境檢驗檢疫局予以高度重視，及時組織相關(guān)人員完成了對七十味珍珠丸、仁青常覺、石榴健胃散、石榴日輪丸、二十味沉香丸、二十五味茶丸6種西藏藏藥地理標志的初審工作，并向國家質(zhì)檢總局科技司申請了以上6種西藏藏藥的國家地理標志產(chǎn)品保護［2］。
1.2 苗藥苗藥主要分布在貴州。據(jù)統(tǒng)計，貴州省生產(chǎn)苗族藥品的企業(yè)已有70多家，占全省制藥企業(yè)總數(shù)的38%，共有合法藥品批準文號500多個品種。苗藥工業(yè)占貴州醫(yī)藥工業(yè)總產(chǎn)值的41%，產(chǎn)值平均每年以25%的速度增長。2002年，國家藥品監(jiān)督管理局組織有關(guān)專家對全國9個省(市、自治區(qū))申報的民族藥上升國家標準品種進行醫(yī)學(xué)審查，在全國162個上升為國家標準的苗藥中，貴州省就有154個品種，占申報品種數(shù)的98%，取得了全國“五個第一”(即申報數(shù)量全國第一，通過率全國第一，藥品劑型數(shù)量全國第一，銷售量全國第一，民族藥的生產(chǎn)廠家GMP通過數(shù)量第一)［3］。2002年以來，貴州省知識產(chǎn)權(quán)局和科技廳專題開展了《貴州省中藥行業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究》，出臺了《關(guān)于加強中藥行業(yè)知識產(chǎn)權(quán)工作的若干意見》。到目前，出現(xiàn)了中藥、民族藥專利申請量大幅度增長的可喜局面。
1.3 彝藥彝藥主要分布在云南省，云南省擁有民族藥1300余種，民族民間驗方1萬余個，其中制劑100多種，已成功地開發(fā)了三七皂苷、燈盞花素、天麻素、血塞通、宮血寧、青蒿素、昆明山海棠等科技含量高、社會經(jīng)濟效益好的中藥、植物藥品種。同時彝藥產(chǎn)業(yè)也得以起步，僅云南楚雄州的彝藥產(chǎn)業(yè)目前就實現(xiàn)工業(yè)總產(chǎn)值約10億元。
為更好地保護和促進民族醫(yī)藥的發(fā)展，云南省進行了云南省新藥開發(fā)與中藥現(xiàn)代化科技產(chǎn)業(yè)行動計劃方案研究，提出了實施“新藥開發(fā)與中藥現(xiàn)代化科技產(chǎn)業(yè)行動計劃”的保障條件與措施，決定加強對云南省中藥資源及知識產(chǎn)權(quán)保護管理力度，制定云南省新藥開發(fā)與中藥現(xiàn)代化科技產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、技術(shù)標準戰(zhàn)略，積極應(yīng)對國際專利競爭。
1.4 維藥維藥是維醫(yī)防治疾病的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是能否保證維醫(yī)療效的重要標志。新疆維吾爾醫(yī)藥學(xué)已有2500多年歷史，處于東西方醫(yī)學(xué)的相互滲透、兼容并蓄階段，臨床的有效性和理論的獨特性已在實踐中得以證實，維藥主要分布在新疆維吾爾自治區(qū)。
繼蒙藥、藏藥等民族醫(yī)藥之后，維吾爾醫(yī)藥以其完整的醫(yī)藥理論體系和有效的臨床實踐迅速崛起，形成了一股維藥研發(fā)的熱潮，成為新疆的一個新的經(jīng)濟增長點。目前已有很多企業(yè)相繼研發(fā)維藥，青島健特生物、武漢人?？萍肌⑿陆斓丶瘓F、新銀宇集團等企業(yè)的紛紛加盟，形成了一股維藥研發(fā)的熱潮。然而新疆維吾爾醫(yī)藥藥品均未申請專利和藥物品種保護。
2 民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護存在的問題
2.1 民族民間醫(yī)藥知識的收集整理問題從20世紀80年代以來，各地對民族醫(yī)藥做了大量的保護、搶救、發(fā)掘、整理工作，民族醫(yī)藥有了較大的恢復(fù)和發(fā)展。藏醫(yī)藥治療高原病、腦血管病、風(fēng)濕病;蒙醫(yī)藥治療骨傷、再生障礙性貧血、甲狀腺病;傣醫(yī)藥治療子宮肌瘤、乳腺增生;瑤醫(yī)藥治療腫瘤、紅斑狼瘡;壯醫(yī)藥治療跌打損傷、老年病和眼科疾病;苗醫(yī)藥治療呼吸道感染和泌尿系感染;朝醫(yī)藥治療前列腺病、糖尿病等，都有突出的療效和專題報道［4］。但由于歷史原因，許多少數(shù)民族醫(yī)藥常識常常用零散、簡析的語言文字記載，流散于民間。有關(guān)疾病治療方劑、單方、驗方等，特別是無文字記載的民族民間醫(yī)藥知識，主要是口傳心授，師徒傳教，一代一代傳授下來，如不加以及時研究整理有可能在本世紀的10～20年內(nèi)永遠消失［5］。
外國機構(gòu)很多年前就盯上了民族藥，希望得到研究發(fā)展的目標與方向，找到新藥，而我們對此現(xiàn)狀幾乎毫無防范。
2.2 產(chǎn)品標準轉(zhuǎn)正后的知識產(chǎn)權(quán)保護問題近年來，很多民族藥品種經(jīng)過SFDA的嚴格審查，正式上升為國家標準（試行）。這些升標的品種，絕大多數(shù)都是在民間驗方的基礎(chǔ)上，通過發(fā)掘整理、經(jīng)現(xiàn)代工藝生產(chǎn)，而且形成了一定的規(guī)模，很多單品種年銷售收入達到幾千萬甚至上億元。但是，隨著兩年標準試用期結(jié)束后轉(zhuǎn)為國家正式標準，這些民族藥被仿制將成為可能，一些在中藥研究方面較有經(jīng)驗的國外企業(yè)，也會借機仿制改造其中的優(yōu)秀品種，造成我國寶貴的傳統(tǒng)醫(yī)藥資源的流失。
2.3 知識產(chǎn)權(quán)人才缺乏， 民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)流失嚴重國家對民族醫(yī)藥的定位模糊，后續(xù)人才資源嚴重萎縮，民族醫(yī)藥與高新技術(shù)接壤不力，民族醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)流失嚴重等問題的存在將會嚴重影響和阻礙民族醫(yī)藥的快速發(fā)展，甚至?xí)聿豢赏旎氐臑?zāi)難性后果［6］。民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護和管理的專業(yè)人才缺乏，運用知識產(chǎn)權(quán)手段的能力還不高，傳統(tǒng)知識的保護仍然缺乏有效的措施。
3 民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護
3.1 政府的宏觀政策針對上述在民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護方面出現(xiàn)的問題，政府應(yīng)該制定出更有力的政策，加強民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護工作：
加強對民族地區(qū)特別是無文字記載，口碑流傳下來的單方、驗方、醫(yī)藥知識的收集、整理，這是加以保護的基礎(chǔ)。
加大知識產(chǎn)權(quán)保護的宣傳力度，使民族醫(yī)藥從業(yè)者增強知識產(chǎn)權(quán)保護的意識，重視知識產(chǎn)權(quán)的保護。
培養(yǎng)一大批懂民族醫(yī)藥、懂技術(shù)、熟悉知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)、熟悉國際貿(mào)易規(guī)則、懂管理的復(fù)合型人才，鼓勵和扶持民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)機構(gòu)的發(fā)展。
3.2 法律保護的途徑民族藥怎樣才能保護自己的知識產(chǎn)權(quán)，怎樣才能走向世界而不被任意侵犯？筆者認為，可以從以下幾方面加以選擇。
3.2.1 專利保護專利保護是通過專利權(quán)而獲得的一種法律保護方式，是藥品發(fā)明保護最為有效的一種方式。發(fā)明專利一般分為：產(chǎn)品發(fā)明、方法發(fā)明和用途發(fā)明。專利保護要把握好申請專利的時機，一般情況下，應(yīng)先申請專利，再發(fā)表文章、進行技術(shù)鑒定、申報成果獎、申報新藥證書或技術(shù)轉(zhuǎn)讓。
3.2.2 商標保護民族藥道地藥材可采用原產(chǎn)地標記，提高民族藥的知名度。從近日召開的“2006中國保護知識產(chǎn)權(quán)高層論壇”上獲悉，一種由國嘉（集團）生物科技有限公司根據(jù)苗族傳統(tǒng)驗方制成的單味中成藥，成為中國第一個獲得原產(chǎn)地保護的中成藥。這種名為“古藺肝蘇”的中成藥，是以四川烏蒙山原始森林生長的珍貴道地藥材“趕黃草”為原料制成的單味中成藥。長期以來“趕黃草”在當?shù)厝罕娭斜慌萑胨酗嬘?，有清熱解毒、保肝退黃的功效［7］。
民族藥品生產(chǎn)企業(yè)可將新產(chǎn)品商品名注冊為商標，采用主商標與單一商標結(jié)合的方式，可防止他人將藥品名注冊為商標，與本企業(yè)產(chǎn)品相混淆，從而搭便車獲利。
關(guān)于商標注冊與侵權(quán)的司法救濟，我國《商標法》中明確規(guī)定，當事人對商標委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起30日內(nèi)向人民法院起訴。關(guān)于侵犯商標權(quán)的賠償數(shù)額，《商標法》規(guī)定對損失難以確定的，規(guī)定法定賠償最高可達50萬元。這一規(guī)定解決了商標侵權(quán)糾紛中難以解決而又非常關(guān)鍵的問題，有力地維護了商標權(quán)人的合法權(quán)益。
3.2.3 行政保護行政保護包括新藥行政保護和中藥品種保護。《藥品管理法》規(guī)定新藥有最高可達5年的監(jiān)測期，監(jiān)測期內(nèi)任何單位和個人不得仿制生產(chǎn)，食品藥品監(jiān)督管理部門也不得受理審批。
對于受到《中藥品種保護條例》保護的民族藥，擅自仿制該品種，由縣級以上藥監(jiān)部門按假藥處理。雖然中藥品種保護的申請條件遠遠低于專利，且一級保護品種的保護時間比專利還要長，但這種保護僅在國內(nèi)適用，無法與國際慣例接軌。
3.2.4 商業(yè)秘密保護《反不正當競爭法》把商業(yè)秘密定義為：不為公眾所知、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)濟信息。民族藥配方復(fù)雜多樣、工藝復(fù)雜，單從單品分析很難應(yīng)用反向工程倒推出其配方和工藝，因此商業(yè)秘密將是民族藥知識產(chǎn)權(quán)保護很有效的一種方式［8］。
綜上所述，民族藥的知識產(chǎn)權(quán)保護迫在眉睫又任重道遠，需要從政府到行業(yè)到個人都要付出艱苦的不懈努力，才能讓民族醫(yī)藥這一中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文明的瑰寶繼續(xù)發(fā)揚光大，走向世界。
參考文獻
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業(yè)務(wù)員工作細則一為了更好地樹立公司的形象，促進公司各項業(yè)務(wù)的順利發(fā)展，以及加強對市場推廣人員的有效管理，特制訂以下管理規(guī)定。
第一章出勤制度
一、全體業(yè)務(wù)人員必須認真遵守作息時間，按時上下班，不準遲到、早退。
二、全體業(yè)務(wù)人員上下班必須到公司報到。
三、因公，因私不能上班的，實行書面請假制度。
1.請假必須經(jīng)總經(jīng)理簽字生效
2.特殊情況來不及書面請假，不能上班的，應(yīng)向上頭報告，并事后補辦請假手續(xù)。
3.辦公室應(yīng)加強考勤管理，全體工作人員要認真履行書面請假制度，請假手續(xù)交辦公室留查。
第二章業(yè)務(wù)員管理條例
業(yè)務(wù)員是公司的生命，為充分調(diào)動公司業(yè)務(wù)人員的積極性，特制定本條件，具體如下：
一、試用期業(yè)務(wù)員管理條件
1.新業(yè)務(wù)員到公司正式報到需攜帶身份證原件，畢業(yè)證原件，1張身份證復(fù)印件，1張畢業(yè)證復(fù)印件，1張個人簡歷。
2.業(yè)務(wù)員到崗后，由公司統(tǒng)一安排參加崗前培訓(xùn)，每個業(yè)務(wù)員需通過基本培訓(xùn)方可正式上崗。
3.為了讓新業(yè)務(wù)員早日熟悉公司業(yè)務(wù)，公司對新業(yè)務(wù)員采取底薪+無定額+獎金的工資發(fā)放制度，鼓勵業(yè)務(wù)員大膽拓展業(yè)務(wù)范圍。
4.新業(yè)務(wù)員試用期一般為3個月，公司將根據(jù)實際情況從業(yè)務(wù)員的責(zé)任心，業(yè)務(wù)能力以及對公司的貢獻三個方面對業(yè)務(wù)員進行考核。由總經(jīng)理決定業(yè)務(wù)員轉(zhuǎn)正時間。新業(yè)務(wù)員試用期3個月后仍不能通過業(yè)務(wù)考核的做自動離職處理。(對責(zé)任心強但業(yè)務(wù)能力弱者公司將適當放寬條件)
二、正式合同期業(yè)務(wù)員管理條件
1.業(yè)務(wù)員基本工資=底薪+提成+獎金
2.底薪計算方法
業(yè)務(wù)經(jīng)理有責(zé)任幫助其它業(yè)務(wù)員提高業(yè)務(wù)能力及解決工作中遇到的問題。由于領(lǐng)導(dǎo)和管理整個業(yè)務(wù)部將影響個人的業(yè)務(wù)量。
三、本著少花錢多辦事的原則，對業(yè)務(wù)費用，需事先填寫申請表，注明用途并由公司經(jīng)理批準。報銷時，原始憑證必須由經(jīng)理，經(jīng)辦人兩人以上簽字并附清單。經(jīng)財務(wù)部門核準后給予報銷。當月發(fā)生的業(yè)務(wù)費用當月必須結(jié)清。
四、提高公司凝聚力，提倡公司員工互幫精神
公司會每月憑出責(zé)任心強、業(yè)績好的優(yōu)秀業(yè)務(wù)員，累計三個月可享受金牌業(yè)務(wù)員稱號。成為金牌業(yè)務(wù)員的人員，除具有帶領(lǐng)團隊的資格，同時還有月獎金及年終獎。
第三章業(yè)務(wù)員日常行為規(guī)范
一、在公司內(nèi)，應(yīng)嚴格遵守公司各項規(guī)章制度，服從上級指揮。
二、必須建立晚會制度，宣布當日各位業(yè)務(wù)人員的業(yè)績，包括小區(qū)情況、拜訪客戶數(shù)，成交客戶數(shù)等，需提出疑問、建議及市場動態(tài)反饋，以供大家討論。促進工作更好的開展。同時，要安排次日工作內(nèi)容并作好準備。
三、嚴格遵守工作時間，做到不遲到，不早退。下班時間到后，必須整理好物品下班。
四、工作期間應(yīng)認真工作，不允許串崗聊天和在工作區(qū)內(nèi)大聲喧嘩，不得妨礙其他人開展業(yè)務(wù)工作，不得擅自離開工作崗位，不可閱讀與工作業(yè)務(wù)無關(guān)的書報雜志。
五、工作時，不打非業(yè)務(wù)性電話，接非業(yè)務(wù)性電話時應(yīng)盡量縮短時間。
六、必須履行對公司機密、業(yè)務(wù)上的重要信息的保密義務(wù)，不得將公司業(yè)務(wù)及營銷信息泄露給他人。不打聽，不傳播與本人無關(guān)的，不該打聽不該傳播的事項。
七、不得將公司資料、設(shè)備、器材用作私用，如需攜帶外出須得到批準。
八、與工作無關(guān)的私物不得隨意帶入公司，工作場地非經(jīng)許可不得進行各類娛樂活動。
九、個人所借用的工具、物品必須妥善保管，不得隨意拆卸或改裝。若出現(xiàn)故障須及時向上級申報。
十、無操作資格者不得操作公司的有關(guān)設(shè)備、器具等。
十一、客人來訪原則上應(yīng)有預(yù)約，并在指定場所接待。非工作人員不經(jīng)許可不得進入工作場所。
十二、公司員工間及對公司外的人員，必須禮貌待人，文明用語，不講粗話、臟話。同事之間要和睦相處，互相團結(jié)、幫助。
十三、員工著裝應(yīng)以反映良好的精神面貌為原則。男職員著裝要清潔整齊，禁止穿拖鞋、背心、田徑褲。女職員穿著要大方得體，不濃妝艷抹，不準單穿吊帶衫、涼拖鞋。
十四、隨時注意保持周邊環(huán)境衛(wèi)生清潔，不隨地吐痰、不亂扔紙屑煙蒂、不亂涂亂畫。雨具、雨鞋一律放置在規(guī)定存放處。
十五、除在指定場所、時間外，不允許飲食、吸煙。
十六、節(jié)約用水、用電、辦公用品。安全用電，愛護燈管、插座、開關(guān)等電路設(shè)施。不準私自拆除、搬移和亂拉線路。若有損壞，須通知物業(yè)處進行更換、修理。
十七、必須遵守用電規(guī)則(下班前關(guān)閉電腦、清理煙缸、切斷電源)
十八、所有設(shè)備、器具等必須保持可正常安全運作狀態(tài)。
十九、發(fā)生傳染病立即報告
第四章業(yè)務(wù)操作行為規(guī)范
為提高業(yè)務(wù)人員素質(zhì)，規(guī)范管理，防微杜漸，特制訂公司業(yè)務(wù)人員業(yè)務(wù)操作行為規(guī)范。
一、四做到
1.做到保守機密，不向客戶及競爭對手透露價格等機密。
2.做到通訊暢通，不無故關(guān)機或失去聯(lián)系。
3.做到據(jù)實報銷，不隱瞞行程，不瞞報費用。
4.做到愛護公物，不損壞公司物品。
二、業(yè)務(wù)中注意事項
(一)用戶詢價或報價注意事項：
1.業(yè)務(wù)人員聯(lián)系客戶時，嚴格按公司公布的價格向客戶報價，并記錄備案(含報價時間、客戶名稱、所報價格等)。
2.業(yè)務(wù)人員負責(zé)向本轄區(qū)的客戶報價，若接到其他區(qū)域用戶詢價，須轉(zhuǎn)達給主管。
(二)信息收集注意事項：
1.與客戶交流中要充分了解客戶目前的裝修狀況，和采購渠道，建立各級客戶資料檔案，保持雙向溝通。
2.在業(yè)務(wù)操作過程中遇到困難和問題，反饋要及時、準確、全面。
3.在鞏固原有客戶的同時，要積極調(diào)查市場需求狀況和發(fā)展趨勢，搜集新的信息，開拓新市場。
4.做好行銷日志，要求明確具體，及時匯報并上交公司
5.每月定期整理和分析市場信息，提出意見和建議，以書面形式反饋回公司
(三)簽定合同的注意事項：
1.簽定合同前，了解客戶/商家資信，做好資信調(diào)查，有效防范資金風(fēng)險。
2.簽定合同時，業(yè)務(wù)人員對合同文本所規(guī)定的條款填寫內(nèi)容進行認真推敲，逐項填寫完善，不得涂改，嚴格按《合同法》和公司《合同管理辦法實施細則》執(zhí)行，并簽章認可，對違規(guī)者，視情節(jié)輕重給予處罰。
3.合同文本采用公司規(guī)定的標準合同。
(四)資金支付注意事項：
1.業(yè)務(wù)人員在合同或訂單簽好后，應(yīng)嚴格按約定支付款項，不得為難客戶、故意拖欠貨款。
2.業(yè)務(wù)人員由于工作失誤造成資金丟失或被騙，承擔全額損失，對配合客戶詐騙公司貨款的，挪用公司貨款等行為,公司將追究其法律責(zé)任。
(五)與客戶交往過程中，務(wù)必堅持原則，維護公司利益。
三、駐點日常管理注意事項
日常管理：
1.業(yè)務(wù)人員必須嚴格遵守公司的勞動紀律，在公司人員執(zhí)行公司作息時間;駐點人員可以根據(jù)區(qū)域特點制定本駐點的作息時間，但要報公司備案，每日工作服從主管安排。駐點人員晚上無業(yè)務(wù)需要不得外出，如因業(yè)務(wù)需要外出必須經(jīng)駐點主管以上領(lǐng)導(dǎo)批準。
2.每天根據(jù)值日程表安排人員值班，由值日人員負責(zé)做好駐點的衛(wèi)生打掃及伙食安排，始終保持清潔整齊的辦公環(huán)境。
3.駐點的公共物品及個人物品擺放整齊如人為損壞公物及租住房屋原有設(shè)施，照價賠償。
4.駐點人員外出時要有防范意識和安全意識，應(yīng)做好自身的保護工作，以防止發(fā)生意外。
5.駐點電腦由內(nèi)勤保管和使用，在使用電腦的同時做好保養(yǎng)、維護和管理工作。
6.駐點電話及傳真只用于公事，不得因私使用電話，駐點內(nèi)勤和主管負管理責(zé)任。
7.客戶來訪時，禮貌接待，并將各種資料收藏好，以防止公司機密外泄。
業(yè)務(wù)員工作細則二為了能在激烈的市場競爭中立于不敗之地，增強企業(yè)自身的經(jīng)營能力和抗風(fēng)險能力，加強員工的責(zé)任感，提高銷售業(yè)績充分發(fā)揮員工的工作積極性和創(chuàng)造性，真正做到多勞多得，獎懲分明的原則，特制定本規(guī)章制度。
一，銷售部人員應(yīng)做到對企業(yè)忠誠，敬業(yè)、奉獻、團結(jié)，并嚴格遵守《保守公司商業(yè)秘密協(xié)議書》的內(nèi)容規(guī)定，保守公司商業(yè)秘密(如銷售網(wǎng)絡(luò)明細、銷售策劃、營銷政策等)如有違反，輕則扣罰200元，重則立即開除，并追究相應(yīng)的經(jīng)濟損失及法律責(zé)任。
二，要廉潔奉公，嚴禁行賄受賄，如有違反輕則扣罰，重則開除并移交司法部門。
三，業(yè)務(wù)員必須將自己開發(fā)的客戶名稱、聯(lián)系人、地址、電話、傳真、品種、單價、月銷售及銷售額全部報給公司財務(wù)部，以便公司全面管理。新開發(fā)的客戶一定要認真填寫銷售記錄表，所填內(nèi)容必須與實際相符，回收貨款金額，單價應(yīng)與實際銷售金額相符，如有弄虛作假，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，第一次給予銷售貨款的50%扣罰。第二次給予100%扣罰，第三次予以辭退。
四，公司每月對業(yè)務(wù)員進行評比，選出當月最佳及最差員工，如果連續(xù)五個月被評為最差員工，公司將予以辭退。
五，業(yè)務(wù)員應(yīng)與公司共同發(fā)展，跟上公司的高速發(fā)展，如完不成銷售定額，公司將予以辭退。
六，銷售部每周六應(yīng)報出下一周的用車計劃。
七，對客戶文明禮貌，做好友情公關(guān)
八，業(yè)務(wù)員未經(jīng)申請同意產(chǎn)生的任何費用，將由個人承擔。
九，業(yè)務(wù)員要保證及時送貨，并保證所送貨物的完整。
十，業(yè)務(wù)員所借貨物，兩日內(nèi)必須與倉庫平賬，(特殊情況如有業(yè)務(wù)經(jīng)理同意除外)每拖延一天扣罰20元。
十一，業(yè)務(wù)員應(yīng)如實填寫行車路線，如有弄虛作假，每次扣罰50元。累計3次，公司將予以開除。
十二，業(yè)務(wù)員在出差前應(yīng)先寫好出差申請，寫明出差地址、時間、銷量及回收貨款等情況，未經(jīng)批準的出差線路一切費用自負。
十三，業(yè)務(wù)員出差后必須認真記錄工作日記，內(nèi)容應(yīng)為每天什么時間到什么地點，與什么人談了什么業(yè)務(wù)，結(jié)果如何及何時返回住處;日記還應(yīng)寫出該客戶的姓名、地址、電話、并做到每3日向公司部門經(jīng)理或總經(jīng)理電話匯報工作，應(yīng)提供所在地居住電話。出差回公司后應(yīng)及時將工作日記交予總經(jīng)理審查。每拖延一天扣罰50元。無工作日記扣罰200元。
十四，外埠銷售員或銷售經(jīng)理出差前應(yīng)先寫出差申請，報總經(jīng)理批準后方可到財務(wù)部借差旅費，出差回連后為第一天休息，第二天應(yīng)到公司對賬，并將出差工作日記等銷售情況向總經(jīng)理匯報，作息時間按公司正常管理，如超期休假，扣除超期工資。
十五，由于業(yè)務(wù)員工作的特殊性(客戶訂貨必需及時送到)因此，休息日一定要保證電話正常開機，如有訂貨，及時與公司聯(lián)系送貨方式，電話關(guān)機每次扣罰20元。超過三次者扣罰100元。公司不再補助電話費。
十六，業(yè)務(wù)員應(yīng)按公司規(guī)定的銷售價格進行銷售，不得自行變動銷售價格，特殊情況應(yīng)向業(yè)務(wù)經(jīng)理或總經(jīng)理匯報，經(jīng)研究批準后再決定按什么價格方式供貨。如未經(jīng)請示隨意降低價格造成損失，由業(yè)務(wù)員承擔。隨意提高價格的按提高價格部分雙倍處罰。
十七，業(yè)務(wù)員在給客戶供貨時應(yīng)根據(jù)經(jīng)銷商的銷售能力，當?shù)貧鉁丶爱a(chǎn)品保存方法、保質(zhì)期等情況適量發(fā)貨，做到少送勤送，每一批貨物到達目的地后，第二個月內(nèi)必須過問銷售情況，如有積壓，必須馬上調(diào)貨;如有不負責(zé)任盲目超量發(fā)貨造成滯銷變質(zhì)退貨的，運費由業(yè)務(wù)員承擔，退貨的損失由公司、業(yè)務(wù)員各承擔一半。
十八，業(yè)務(wù)員必需有極強的責(zé)任心，對所維護的客戶必須每月要走訪或電話查詢兩次以上，如發(fā)現(xiàn)有缺貨超過一周現(xiàn)象者，少一個品扣罰20元。
十九，業(yè)務(wù)員當天銷售回收的貨款，回公司后，必須馬上將貨款交到公司財務(wù)部，并與財務(wù)部講清該批貨款是哪個經(jīng)銷商或客戶的返款，如當天不能回公司，第二天早上交，如有拖延，每拖延一天扣罰50元，欠款三個月的客戶由業(yè)務(wù)員個人承擔欠款(特殊情況經(jīng)總經(jīng)理批準除外)每拖延一天扣罰50元。欠款部分必須說明清楚，并有欠條。收取支票，應(yīng)先進行審核(字跡工整，日期在十日之內(nèi))。不能接收過期和遠期支票。不按時對帳的業(yè)務(wù)員，財務(wù)部有權(quán)對其進行處罰，每拖延一天扣罰50元。
二十，業(yè)務(wù)員應(yīng)虛心接受財務(wù)部的監(jiān)督，財務(wù)部每月將與所有客戶對帳，業(yè)務(wù)員應(yīng)積極配合，按時到財務(wù)部對帳，外地未回公司的業(yè)務(wù)員應(yīng)電話對賬，對賬的內(nèi)容為：品種、數(shù)量、金額、回收金額、欠款額、欠款部分必須說明清楚，并有欠條，不按時對賬的業(yè)務(wù)員，財務(wù)部有權(quán)對其進行處罰，每拖延一天扣罰50元。
二十六，如有客戶投訴，比如：銷售價格高于公司規(guī)定的價格、服務(wù)態(tài)度不好、不及時送貨、該調(diào)換貨的不予調(diào)換等，(業(yè)務(wù)經(jīng)理或總經(jīng)理同意的特殊區(qū)域除外)，經(jīng)查證屬實，將對業(yè)務(wù)員進行處罰，每次扣罰50-100元，并收回此客戶，交給其他業(yè)務(wù)員管理。
二十七，業(yè)務(wù)員未經(jīng)許可，不允許到生產(chǎn)車間，如有違反，每次扣罰200元。
二十八，業(yè)務(wù)員年終完成銷售定額的，公司將給予獎勵，漲工資一級。超額完成定額的，超出部分公司給予提成并漲工資二至四級。
二十九，業(yè)務(wù)員有突出貢獻者，經(jīng)業(yè)務(wù)經(jīng)理申請，報總經(jīng)理批準，公司將給予、重獎。
三十，業(yè)務(wù)人員應(yīng)熟記金達調(diào)味品有限公司的企業(yè)精神、經(jīng)營理念、做人標準以及工作中的好習(xí)慣和辦事效率。
業(yè)務(wù)員工作細則三第一章總則
第一條為了能使公司運作有秩序地進行，維護公司及員工的切身利益，特制定本管理制度。
第二條本制度涵蓋業(yè)務(wù)員思想道德行為準則、日常工作規(guī)范條例、賬款管理制度、客戶關(guān)系管理辦法等。
第三條凡公司業(yè)務(wù)員適用本制度。
第二章業(yè)務(wù)員思想道德行為準則
第一條業(yè)務(wù)員應(yīng)思想端正，品德高尚，誠實守信，對公司擁戴忠誠，熱愛本職工作，有奉獻精神，嚴格遵守公司的一切規(guī)章制度，服從公司領(lǐng)導(dǎo)的安排。
第二條業(yè)務(wù)員之間應(yīng)相敬相愛，團結(jié)互助，要具備團隊意識，有矛盾糾紛要妥善解決，或上報公司領(lǐng)導(dǎo)尋求調(diào)解，不得私下用武力等不良方式，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，扣除當月所有工資獎金，情節(jié)特別嚴重的，公司有權(quán)解除合同，予以解聘。(此條之所以嚴厲，是因為在銷售業(yè)務(wù)領(lǐng)域，矛盾特多，比如搶單等現(xiàn)象)
第三條業(yè)務(wù)員是對外代表公司形象的重要代言人，每個業(yè)務(wù)員在客戶面前，不得作出有損公司形象的行為或舉動，不得作出有損公司信譽的事情，如經(jīng)發(fā)現(xiàn)，或有客戶投訴涉及公司形象的，經(jīng)公司調(diào)查屬實，扣除當月所有工資獎金。
第四條公司本著充分保障每個業(yè)務(wù)員利益的原則，嚴禁業(yè)務(wù)員之間出現(xiàn)搶單或劃單的行為。搶單，是指甲業(yè)務(wù)員在洽談的業(yè)務(wù)，乙業(yè)務(wù)員利用關(guān)系或以讓出自己提成點數(shù)等別的手段搶走此業(yè)務(wù);劃單是指，甲業(yè)務(wù)員將自己的單劃到乙業(yè)務(wù)員的名下。公司一經(jīng)發(fā)現(xiàn)有搶單或劃單的行為，扣除雙方當月全部工資及獎金，并在全公司通報一次。如第二次再犯，公司有權(quán)解除合同，予以辭退。
第五條業(yè)務(wù)員應(yīng)善待公司的任何財物。如有惡意破壞者，除要求賠償外，公司予以扭送公安機關(guān)依法處理。不小心損壞者，比如燈具，公司按成本價從其工資中扣除。
第六條業(yè)務(wù)員在外不得以公司名義、打著公司的旗號從事與業(yè)務(wù)無關(guān)的活動。如經(jīng)發(fā)現(xiàn)，扣除當月所有工資獎金，立即予以解聘，并送公安機關(guān)依法處理。
第七條業(yè)務(wù)員應(yīng)具備職業(yè)操守，遵守公司相關(guān)的保密規(guī)定，不得將公司的商業(yè)秘密告訴競爭對手。如經(jīng)發(fā)現(xiàn)，扣除當月所有工資獎金，立即予以解聘，并根據(jù)合同內(nèi)容中的相關(guān)保密協(xié)議向法院起訴。
第三章業(yè)務(wù)員日常工作規(guī)范條例
第一條業(yè)務(wù)員嚴格遵守考勤管理規(guī)定，具體獎懲規(guī)定詳見《業(yè)務(wù)員薪酬管理制度》。
第二條業(yè)務(wù)員每天必須向負責(zé)主管口頭匯報前一天的工作詳情，如有困難，尋求解決困難的辦法。每周周一提交周工作總結(jié)的書面報告。此項規(guī)定旨在發(fā)現(xiàn)并解決業(yè)務(wù)員工作中存在的問題，予以總結(jié)歸納，幫助提高業(yè)務(wù)員的業(yè)務(wù)水平。
第三條業(yè)務(wù)員在上班期間，要求著裝整潔，形象健康，禁止奇裝異服或過于暴露的服裝，不得有披頭散發(fā)、敞衣露背、穿拖鞋等有礙觀瞻的舉止。
第四條業(yè)務(wù)員在上班期間，不得從事與工作無關(guān)的活動，公司的電話不得用來做與工作無關(guān)的閑聊。
第五條業(yè)務(wù)員在上班期間，不得瞎晃閑逛，不得到各個部門串崗聊天消磨時光，影響他人的工作。
第六條業(yè)務(wù)員的請假規(guī)定。業(yè)務(wù)員每個月請事假不得超過三天。事假超過三天的，一律按曠工處理。曠工一天扣30元，當月曠工超過15天的，公司有權(quán)解除合同。如事假有特殊情況的，應(yīng)寫出情況說明報上級主管審批。請病假應(yīng)提供相關(guān)的病歷。
第七條公司對優(yōu)秀業(yè)績者會給以特殊優(yōu)待假期，具體假期時間視公司而定。
第八條業(yè)務(wù)員如需出差洽談客戶的，業(yè)務(wù)員必須提前向上級主管申請，經(jīng)批準，方可外出。出差期間應(yīng)有詳細計劃，并報以上級主管備案。出差旅費的具體報銷辦法見下章《賬款管理制度》。
第四章賬款貨物管理制度
第一條業(yè)務(wù)員每天從財務(wù)處領(lǐng)取收款賬單，當天下班前必須將收回的賬款(現(xiàn)金或支票)交給出納，與財務(wù)核對剩余的收款賬單是否對數(shù)。業(yè)務(wù)員收回賬款后，才能憑賬款開取發(fā)票。因業(yè)務(wù)的靈活性，如果業(yè)務(wù)員當天不能在下班前趕回公司，可以于次日與財務(wù)交接收款賬單，再重新領(lǐng)取新一天的單子。
第二條若有客戶因某些原因，收到貨后卻不能及時交款，業(yè)務(wù)員必須收取客戶的簽收單或借條憑據(jù)，上面須有客戶自己注明的未付款項，并簽字蓋章。業(yè)務(wù)員必須把客戶的簽收單或憑據(jù)交回財務(wù)處，自己留復(fù)印件。
第三條壞賬準備金。所謂壞賬，是指那些收不回賬的。為提高業(yè)務(wù)員的警惕性，也是為了防范業(yè)務(wù)員的利益不受侵害，增強業(yè)務(wù)員的自我保護防范能力，公司特設(shè)壞賬準備金。公司每月從業(yè)務(wù)員的工資里提取150元作為本人的壞賬準備金。當年度滿，如果未發(fā)生吊賬問題，公司全數(shù)奉還準備金，并予以適當獎勵。如果真有客戶賴賬或跑賬，首先由業(yè)務(wù)員出面追討，追討不成，由公司出面用法律手段解決，這其間的訴訟費用的一半由壞賬準備金提取。公司出于人性化考慮，也出一半。如果壞賬準備金不足訴訟費用的一半，從業(yè)務(wù)員工資中扣除。如果訴訟無果，成了死賬，由業(yè)務(wù)員承擔全部死賬，訴訟費用由公司來出。(此條任主可作詳細斟酌，也可以不設(shè)此條。)
第四條每月28號下午四點為當月最后回款時間。業(yè)務(wù)員不得將已收款項故意挪至下月。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，從工資中扣除500元。
第五條對于那些暫時收不到賬的規(guī)定：公司本著出貨見款的原則，要求業(yè)務(wù)員在客戶收到貨物后當即予以收款，但由于一些非人為的原因存在，客戶暫時交不出款的，業(yè)務(wù)員除了交回客戶的簽收單或借條憑據(jù)到財務(wù)處外，還應(yīng)及時報知直接上級主管備案，在這期間，業(yè)務(wù)員應(yīng)主動提醒催促客戶，超過十天仍未見到款項的，應(yīng)與上級主管協(xié)商妥善追款辦法。
第六條業(yè)務(wù)員出差旅費報銷的規(guī)定：為了提高業(yè)務(wù)員出差洽談業(yè)務(wù)的成功率，遏止亂出差的現(xiàn)象，特制定本條。以簽單為基準，單沒簽成，不報銷;簽成單，報銷其交通總費用的80%，且不超過簽單金額的2%，如若超過，以2%支付給業(yè)務(wù)員。
第七條業(yè)務(wù)員為談業(yè)務(wù)請客吃飯報銷的規(guī)定：以簽單為基準，單沒簽成，不報銷;簽成單，報銷實際消費數(shù)字的60%，且不超過成交金額的2%，如若超過，以2%支付給業(yè)務(wù)員。(作者附注：第六、七條任主看情況而定，因為這兩條規(guī)定一出來，就可能會出現(xiàn)業(yè)務(wù)員凡是簽成單都要報銷，去哪里找來一張餐飲發(fā)票，謊稱這是請客戶吃飯的。無形中公司增加了額外的成本。杜絕辦法就是，要嘛不規(guī)定，要嘛被充一條，限額限量，比如洽談金額超過兩萬的，一個月不能報銷超過三次的)
第八條對于貨物的管理，公司實行貨物出借制度。在與客戶洽談中，有時需要貨物的現(xiàn)場展示，為了方便業(yè)務(wù)員的談判，業(yè)務(wù)員可從倉管處借出貨物，業(yè)務(wù)員開具借條。貨物必須在兩日內(nèi)交還，交還的貨物不能有破損，破損的貨物由業(yè)務(wù)員照價賠償。
第五章客戶關(guān)系管理辦法
第一條業(yè)務(wù)員應(yīng)該認識到，客戶是我們的衣食父母，維護客戶關(guān)系的重要性。
第二條業(yè)務(wù)員每月必須詳細整理新增客戶的資料，包括姓名、地址、客戶的實力或規(guī)模、盡可能多的關(guān)系網(wǎng)等等，將其填入客戶檔案里，復(fù)印一份交予公司備案，公司將嚴密保管這些資料。
第三條業(yè)務(wù)員要養(yǎng)成定時回訪客戶的習(xí)慣。每次將回訪客戶的內(nèi)容及經(jīng)過簡要地記述下來，上級主管會不定期地進行檢查。如被查到毫無記錄的，處以200元的罰款。
一、公民住房權(quán)：房地產(chǎn)的應(yīng)然與實然
作為論證話語的視野架構(gòu)，厘清公民住房權(quán)含義以及在此界定下的房地產(chǎn)應(yīng)然與實然是現(xiàn)實與理論的需要。公民住房權(quán)是舶來品術(shù)語，歷史較為悠久，存在于多個文獻資料，隨著時間變遷與經(jīng)濟社會發(fā)展得以逐步豐滿。
1.人權(quán)條約下的含義界定：房地產(chǎn)的應(yīng)然
從國際范圍來看，許多重要的國際人權(quán)公約都明確規(guī)定了對公民住房權(quán)的保障。1948年《世界人權(quán)宣言》第25條規(guī)定，人人有權(quán)享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的包括住房在內(nèi)的生活水準;1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》在第1條指出，所有公民有權(quán)為他們自己的目的自由處置他們的天然財富和資源，并且在任何情況下不得剝奪一個公民自己的生存手段;1966年《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》第11條規(guī)定，人人有權(quán)為他自己和家庭獲得相當?shù)陌ㄗ》吭趦?nèi)的生活水準。從這些最基本、普遍性的人權(quán)條約可以看出，公民的住房是人權(quán)命題中的應(yīng)有之義。針對公民住房權(quán)，國際社會采取了更為具體的行為：1991年適足住房權(quán)特別報告員的任命、1991年《第4號一般性意見──適足住房權(quán)》、1994年《住房權(quán)國際公約(草案)》、1995年《邁向住房權(quán)利的戰(zhàn)略計劃》、1995年《適足住房權(quán)特別報告員最終報告》、1997年《住房人權(quán)：聯(lián)合國事實清單第21號》、1997年《第七號一般性意見：關(guān)于強迫驅(qū)逐》、1999年聯(lián)合國住房權(quán)計劃的批準和2001年聯(lián)合國人居中心升格為聯(lián)合國人類住區(qū)規(guī)劃署等。
其中1991年《第4號一般性意見──適足住房權(quán)》首先在第1條強調(diào)了適足的住房之人權(quán)由來于相當?shù)纳钏疁手畽?quán)利，對享有所有經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利是至關(guān)重要的。同時這一《意見》對公民住房權(quán)的具體含義作了精細的表述：(1) 適足的住房權(quán)利適用于每個人且不應(yīng)受到任何歧視;(2)住房權(quán)利是所有人不論其收入或經(jīng)濟來源如何都享有的、適足的安全、和平和尊嚴地居住某處的權(quán)利;(3)所有人不論使用的形式都應(yīng)有一定程序的使用保障;(4)合適的住房要有符合要求的服務(wù)、材料、設(shè)備和基礎(chǔ)設(shè)施的提供;(5)住房有關(guān)的個人或家庭費用是力所能及的;(6)適足的住房必須是適合于居住的;(7)適足的住房應(yīng)處于便利就業(yè)選擇、保健服務(wù)、就學(xué)、托兒中心和其他社會設(shè)施之地點;(8)適當?shù)奈幕h(huán)境。
按照公民住房權(quán)自有含義，社會中的個人主體具有適足居住的權(quán)利，而要達此目的，房地產(chǎn)這一載體是必須存在的介質(zhì)。綜合人權(quán)公約對公民住房權(quán)的闡述，筆者認為，這一人權(quán)意義下的房地產(chǎn)應(yīng)然具有的內(nèi)涵大致可以從這些方面理解：(1)在市場經(jīng)濟情勢下，房地產(chǎn)業(yè)存在一個基本的底線，即是社會中的各個階層要具有力所能及支付水平下的適足居住空間;(2)社會中的各個階層個人主體擁有人權(quán)含義的公民住房權(quán)，不意味著這些主體都擁有公民住房權(quán)對應(yīng)的房地產(chǎn)這一載體的所有權(quán);(3)國家具有提供針對社會中的各個階層適足居住的房地產(chǎn)的義務(wù);(4)嚴格限制房地產(chǎn)的剝削性，這是因為房地產(chǎn)的天然代際傳遞性與天然代內(nèi)財富轉(zhuǎn)移性，使得房地產(chǎn)非常容易成為公民個人財富轉(zhuǎn)移工具;(5)房地產(chǎn)的合理利潤與超發(fā)貨幣承載工具條件下的超額利潤要做嚴格區(qū)分，國家不能將房地產(chǎn)視作濫發(fā)貨幣的傾倒地;(6)房地產(chǎn)具有人權(quán)性與資本性二重性，協(xié)調(diào)兩者關(guān)系要按照人權(quán)高于資本、資本服務(wù)于人權(quán)的原則進行;(7)房地產(chǎn)存在的目的在于服務(wù)于房地產(chǎn)創(chuàng)造者，特別是這一主體中的弱勢群體，房地產(chǎn)不能反噬勞動者;(8)房地產(chǎn)的具體形式受限于國家的法律法規(guī)政策。作為房地產(chǎn)的具體體現(xiàn)之一的小產(chǎn)權(quán)房，自然具備普遍意義上的房地產(chǎn)的應(yīng)有含義。我們在討論小產(chǎn)權(quán)房法律出路時，無疑應(yīng)當遵循公民住房權(quán)意義下的房地產(chǎn)應(yīng)有含義的要求，進而使用這一含義作為標準來檢驗小產(chǎn)權(quán)房法律出路的設(shè)置。
2.社會實踐中的人為解構(gòu)：房地產(chǎn)的實然
不少決策制定者對于公民住房權(quán)這一概念的理解，目前還存在極大的誤區(qū)。他們簡單地將住房權(quán)利等同于住房救濟，將公民住房權(quán)的內(nèi)涵和外延大大窄化。這種對公民住房權(quán)概念的錯誤理解往往基于一個預(yù)設(shè)，即大多數(shù)居民都能夠通過住房市場獲得公民住房權(quán)的滿足，政府只需關(guān)注那些被排除在市場之外的社會群體?！?〕這一存在于政府決策者頭腦中的基本認識被體現(xiàn)在了具體的各級政府的各種會議文件、工作報告以及法律法規(guī)政策中，壓縮之后的公民住房權(quán)的主體對象在現(xiàn)實中基本上限定于低收入階層。至于那些無法從市場經(jīng)濟條件下通過自己支付貨幣成本獲得住房，又不符合窄化之后的政府在文件中致力于解決的收入階層人群的公民住房權(quán)被忽視了。我們?nèi)绻屑毧季窟@一窄化的動因可以發(fā)現(xiàn)，政府作出這樣選擇的一個最基本的利益動機在于政府意圖，以及實際上已經(jīng)獲得的巨額地租收益。
我們只要梳理下現(xiàn)行有關(guān)住房，尤其是直接體現(xiàn)公民住房權(quán)的保障性住房的法律就可以發(fā)現(xiàn)是存在極大的缺陷的：首先，是位階較低，現(xiàn)實層面的關(guān)于廉租房、經(jīng)濟適用房這些保障性住房的法律法規(guī)政策多是地方性的，欠缺全國性的統(tǒng)一性的法律配套體系;其次，是內(nèi)容空洞、模糊，從享有保障性住房的資格條件、主體對象范圍等來看，具體的操作性比較差。我們不能忽視的是，學(xué)界理論的研究也是重點關(guān)注政府的現(xiàn)實操作。我國關(guān)于公民住房權(quán)的研究近乎空白，緣于相當一部分學(xué)者認為住房問題，對國家而言是一個產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟問題;對民眾而言是個高房價問題;對學(xué)者而言是一個實踐并難以上升到理論高度的形而上的問題。目前研究住房政策和住房立法的學(xué)者以從事房地產(chǎn)、區(qū)域經(jīng)濟、財政金融研究者居多。〔2〕
另外，政府為此進行的財政支出所占整個政府的財政支出是比較低的，即使是已經(jīng)建成或者通過其他路徑轉(zhuǎn)換的廉租房、經(jīng)濟適用房大多自身結(jié)構(gòu)較差、位置偏遠、生活不便、社區(qū)配套不完整，對比前文論述的公民住房權(quán)語境下的應(yīng)有含義就發(fā)現(xiàn)差距是巨大的。政府的目光盯著的是那些可以帶來土地財政收入的商品房，這些房地產(chǎn)無論是地段、基礎(chǔ)設(shè)施、周圍的環(huán)境，基本上都是上佳之選。尤其是近10年來的政府在體現(xiàn)公民住房權(quán)的房地產(chǎn)上的不作為，現(xiàn)在已經(jīng)很難在那些發(fā)展成熟的城市好的區(qū)域完成體現(xiàn)公民住房權(quán)的房地產(chǎn)建設(shè)，房地產(chǎn)實然上已經(jīng)走向了背離體現(xiàn)公民住房權(quán)的道路。在這種情形下，位于城市內(nèi)部區(qū)域的小產(chǎn)權(quán)房浮上臺面，在理論上學(xué)者已經(jīng)開始探討。如有學(xué)者主張，小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)有著復(fù)雜的經(jīng)濟、社會、法律原因。如果僅僅為了消除違法性而對小產(chǎn)權(quán)房一拆了之，勢必會造成更為嚴重的利益混亂，甚至有可能影響到社會穩(wěn)定?？紤]到公租房政策實施過程中的種種不足，小產(chǎn)權(quán)房在保障住房權(quán)利方面的社會功能應(yīng)該得到肯定。在當前的法律背景下，我們可以將小產(chǎn)權(quán)房改造為公租房，從而建立集體公租房制度?！?〕畢竟小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)為保障性住房，可緩解中低收入者無力購買商品房尷尬的境況、擴大保障性住房的來源，增加供給，平抑商品房價格、有效緩解城市化帶來的人口在城市聚集的社會壓力、遏制游離于國家政策控制之外小產(chǎn)權(quán)房的地下市場，所以，意義非常重大?！?〕
二、小產(chǎn)權(quán)房：非獨立房地產(chǎn)
小產(chǎn)權(quán)房其實是一個老問題。在20世紀90 年代房地產(chǎn)市場啟動之初，特別是在一些快速工業(yè)化的區(qū)域以及城市化快速發(fā)展的城市，得不到國家法律法規(guī)政策獨立、完整賦權(quán)的小產(chǎn)權(quán)房不斷涌現(xiàn)。但是小產(chǎn)權(quán)房的內(nèi)涵、類別等并沒有一個法律上的規(guī)范界定，更多的是在社會實踐以及學(xué)者理論的總結(jié)之后漸次統(tǒng)一為主流的認識。現(xiàn)在無論是理論界還是普通民眾對小產(chǎn)權(quán)房的直接反映是將其與農(nóng)村土地、農(nóng)民身份連接在一起的。按照學(xué)界的理論通說，我們可以將小產(chǎn)權(quán)房定義為：小產(chǎn)權(quán)房是指在農(nóng)村集體土地上違法或違規(guī)修建的，沒有獲得縣級及以上國土和房屋產(chǎn)權(quán)管理部門發(fā)放的具有法律效力的國有土地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證的房屋和其他建筑物?！?〕
1.小產(chǎn)權(quán)房的農(nóng)村土地依賴
歷史上小產(chǎn)權(quán)房的種類很多，除了本文論述的小產(chǎn)權(quán)房，還有存在于國有土地上的小產(chǎn)權(quán)房：(1)1988年的房改提出住房制度改革，將原來依賴于國家財政、個別單位自己財力已經(jīng)或者將要建造的公有住房私有化。從公有住房的房改政策可以清楚看出，這一類的所謂小產(chǎn)權(quán)房實際上是有全部產(chǎn)權(quán)的，以后出售也不用補交土地出讓金，只要滿足出售的年限即可，而且從1998年下半年開始停止住房實物分配，逐步實行住房分配貨幣化;(2)劃撥的建設(shè)用地是允許建造住房的，但是劃撥的建設(shè)用地如果沒有滿足法定條件，對外銷售的此類建設(shè)用地上的商品房無法獲得現(xiàn)行法律的完整產(chǎn)權(quán)。這一類的小產(chǎn)權(quán)房只要依法繳納土地出讓金和取得批準，就是完整的產(chǎn)權(quán)房，法律對此類的小產(chǎn)權(quán)房不是禁止而是限制。這兩類國有土地上的小產(chǎn)權(quán)房更多地是歷史原因造成的存量住房，而且能夠購買這些小產(chǎn)權(quán)房的主體是有限的，從整個規(guī)模上來看也不是在社會實踐中人們通常理解的小產(chǎn)權(quán)房。
無論是哪一種小產(chǎn)權(quán)房，都離不開現(xiàn)行的土地制度。按照憲法規(guī)定，我國現(xiàn)行土地制度是一種二元制度，在所有權(quán)層面存在兩個權(quán)利不同的主體。農(nóng)村土地的所有權(quán)主體是農(nóng)民集體，但是其權(quán)利是有限的：(1)農(nóng)村宅基地除了法律另有規(guī)定，只能分給本集體的農(nóng)民進行用于解決自己家庭居住的建設(shè)，農(nóng)村宅基地的所有權(quán)仍然屬于農(nóng)民集體，本集體農(nóng)民只有無償使用權(quán)，出售后不再有權(quán)獲得;(2)農(nóng)村土地中的農(nóng)業(yè)用地只能用于農(nóng)業(yè)目的，這一點從土地用途轉(zhuǎn)變的審批機關(guān)的高位階性可以看出來;(3)農(nóng)村土地中的建設(shè)用地除法律明文規(guī)定之外，基本上是用于農(nóng)村集體的公共基礎(chǔ)建設(shè)、集體企業(yè)等用地?，F(xiàn)行的土地法律明文規(guī)定，集體所有的土地不能直接用于非農(nóng)的商品房開發(fā)，如果要在農(nóng)村集體所有的土地上進行商品房建設(shè)并出售，必須先經(jīng)國家征收，轉(zhuǎn)為國有土地，再出讓給開發(fā)商，開發(fā)商向國家繳納了土地出讓金和稅費后，再建房出售給買房者。因此，集體組織自行開發(fā)的商品房因土地使用性質(zhì)不合法，即房屋建設(shè)所使用的土地不具有國家認可的建設(shè)用地屬性，所以不能辦理國家承認的產(chǎn)權(quán)證?！?〕
現(xiàn)在的小產(chǎn)權(quán)房在滿足城市工作的打工者居住方面起到了巨大的作用，如果僅僅是著眼于公民住房權(quán)對于公民居住的需求滿足，拋開農(nóng)村土地的非經(jīng)濟性功能，小產(chǎn)權(quán)房某種程度上符合公民住房權(quán)的應(yīng)然含義下對于房地產(chǎn)的要求，特別是在公民的支付能力方面。但是，關(guān)鍵點是小產(chǎn)權(quán)房立足于農(nóng)村土地，天然依賴于農(nóng)村土地，它并不是獨立的、符合現(xiàn)行法律法規(guī)政策的不動產(chǎn)，它的價格低廉的原因在于農(nóng)村土地的全部經(jīng)濟價值沒有反映在其價格中，更不論農(nóng)村土地的人權(quán)價值了。小產(chǎn)權(quán)房的農(nóng)村土地依賴性決定了其在客觀上是農(nóng)村土地的一部分，不因為已經(jīng)具有非土地的形態(tài)而改變這一點。
2.小產(chǎn)權(quán)房的農(nóng)民身份依賴
類似于二元結(jié)構(gòu)的土地制度，我國的公民身份被人為劃分為城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下的農(nóng)民與城市居民兩種不同的戶籍身份，這不是簡單的人口管理措施而是與每一個人的教育、就業(yè)、財富、社會保障等捆綁在一起的人身地位制度。城鄉(xiāng)戶籍制度與城鄉(xiāng)土地制度是一個互相配合的體系，農(nóng)民的身份與農(nóng)民因為這個身份獲得的土地權(quán)利與義務(wù)是聯(lián)系在一起的。當前的農(nóng)村集體土地所有制以農(nóng)民這個特定的成員資格和身份關(guān)系為基礎(chǔ)，將農(nóng)民固著在土地上，一旦農(nóng)民農(nóng)轉(zhuǎn)非，身份的變更就會導(dǎo)致土地權(quán)利的失去。農(nóng)民使用農(nóng)村土地建造住房的權(quán)利與義務(wù)必須符合國家關(guān)于土地的法律法規(guī)政策，限定用于農(nóng)業(yè)用途的耕地以及農(nóng)村的建設(shè)用地不能建設(shè)用于滿足農(nóng)民居住的住房，農(nóng)民只能在農(nóng)村宅基地上建造住房。農(nóng)村宅基地上的住房按照現(xiàn)行法律法規(guī)政策是一種受限的房地產(chǎn)。按照我國《土地管理法》規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，農(nóng)村村民建住宅需要經(jīng)過批準;農(nóng)村村民出賣、出租住房后,再申請宅基地的，不予批準。從法律的規(guī)定我們可以看到，可以申請宅基地的只限于農(nóng)村村民。〔7〕雖然《憲法》第10條第4款、《物權(quán)法》第151條-第153條以及《土地管理法》第43條、第59條-第63條既未禁止農(nóng)民轉(zhuǎn)讓宅基地上的住房，亦未對受讓對象作出限制。但自1999年以來，以國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》為代表的一系列政策性規(guī)定，則對宅基地使用權(quán)及其上住房的轉(zhuǎn)讓作出超出法律范圍的限制，從不同角度將宅基地使用權(quán)和宅基地上房屋的取得和使用對象限定為本集體成員之內(nèi)的農(nóng)民，禁止將宅基地上房屋出售給非本集體成員尤其是城鎮(zhèn)居民。房屋和土地管理部門不為轉(zhuǎn)讓給非本集體成員的農(nóng)民宅基地和房屋發(fā)放產(chǎn)權(quán)證。司法實踐中，法院也對此種轉(zhuǎn)讓行為持否定態(tài)度?！?〕
無論小產(chǎn)權(quán)房是建設(shè)在原有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)因為破產(chǎn)等原因閑置的土地上，還是建設(shè)在用于集體設(shè)施建設(shè)的土地上，還是建設(shè)在耕地上，還是建設(shè)在農(nóng)村宅基地上，現(xiàn)在社會實踐中的建設(shè)主體主要是農(nóng)民或者是與農(nóng)民有關(guān)的相關(guān)主體。比如農(nóng)村集體、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府等。這些主體通過各種的回避手法，利用自己與農(nóng)村集體土地有關(guān)的身份建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房，特別是有權(quán)獲得農(nóng)村宅基地的農(nóng)民在自己的宅基地上通過建設(shè)高層小產(chǎn)權(quán)房。按照學(xué)界的理論通說以及社會公眾的約定認識，小產(chǎn)權(quán)房是農(nóng)民以及與農(nóng)民有關(guān)的相關(guān)主體利用土地的二元漏洞、城鄉(xiāng)二元戶籍缺陷建造起來獲取利益的房地產(chǎn)。小產(chǎn)權(quán)房可以提供廉價的可供居住的房地產(chǎn)，可以部分緩解現(xiàn)實的高房價、住房保障體系的不健全帶來的公民住房權(quán)的缺失。小產(chǎn)權(quán)房的這一功能是建立在城鄉(xiāng)戶籍與土地的二元基礎(chǔ)上的，如果抹去小產(chǎn)權(quán)房的農(nóng)民烙印，小產(chǎn)權(quán)房也就不再是廉價的房地產(chǎn)，這一點也可以從現(xiàn)實中的政府對于小產(chǎn)權(quán)房的實踐轉(zhuǎn)正操作得到佐證。
三、小產(chǎn)權(quán)房的合法化：資本利益下的短期化進路
學(xué)界基于現(xiàn)實公民住房權(quán)的載體即房地產(chǎn)的供需關(guān)系的失衡、房地產(chǎn)的持有主體的不公平性，從實現(xiàn)公民住房權(quán)的成本最小化出發(fā)，主張在現(xiàn)有法律法規(guī)政策情勢下擴張公民住房權(quán)的載體即房地產(chǎn)的涵蓋范圍。農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權(quán)房作為已經(jīng)存在的現(xiàn)成房地產(chǎn)自然被看作是擴張的第一選擇。為了達此目的，學(xué)界從經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)等理論與實踐、國內(nèi)與國外多個視角作了充足的準備。考察這些論證的理由，基本上可歸為與農(nóng)村土地本身的資源性相關(guān)的理由，差別在于是直接論證農(nóng)村土地資源本身，還是通過討論農(nóng)村土地的農(nóng)民主體利益間接實現(xiàn)農(nóng)村土地資源的發(fā)展權(quán)。但是，諸多紛繁復(fù)雜小產(chǎn)權(quán)房合法的理論是單純實現(xiàn)公民住房權(quán)，還是通過借助公民住房權(quán)這一新時期的時髦理由服務(wù)于別的目的?真正的要實現(xiàn)的目標是什么?這是我們討論公民住房權(quán)與小產(chǎn)房時必須解決的問題。
1.土地資源優(yōu)化理論的介質(zhì)
具體到我們國家農(nóng)村土地資源優(yōu)化，學(xué)者們引進、借鑒歐美等西方發(fā)達國家、地區(qū)的土地發(fā)展權(quán)理論，試圖將這一理論適用于中國農(nóng)村土地，解決目前小產(chǎn)權(quán)房的問題。所謂土地發(fā)展權(quán)是因限制土地發(fā)展而形成的，若無限制，則無土地發(fā)展權(quán)一說。對土地發(fā)展的限制一般有兩種類型，城市規(guī)劃中的分區(qū)控制，這是常見的限制;第二種類型不屬于分區(qū)控制，比如為了保護耕地限制農(nóng)地轉(zhuǎn)化為商業(yè)用地，為保護生態(tài)將某一范圍內(nèi)的土地統(tǒng)統(tǒng)劃入保護區(qū)限制開發(fā)?！?〕從土地發(fā)展權(quán)內(nèi)涵上看是指改變土地現(xiàn)狀用途或提高建設(shè)用地強度等利用方式，進行非農(nóng)建設(shè)開發(fā)的權(quán)力。改變現(xiàn)狀用途一般特指由農(nóng)地或未利用土地(包括生態(tài)用地)轉(zhuǎn)變成建設(shè)用地，提高建設(shè)用地強度一般特指增加原有建設(shè)用地的密度、容積率或投資強度，例如在農(nóng)村居民點用地上進行更高強度的城市開發(fā)。〔10〕這一定義實際上是在狹義上使用了土地發(fā)展權(quán)即農(nóng)村土地發(fā)展權(quán)，政府通過土地利用總體規(guī)劃，確定了農(nóng)地的不同用途和分布，進行小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)意味著將土地從利用效益低的土地用途轉(zhuǎn)變?yōu)樾б娓叩挠猛尽！?1〕目前，小產(chǎn)權(quán)房問題從形式上看是實踐與法律的沖突，實質(zhì)上是實踐代表的利益分配與立法精神的沖突。在國家的壟斷征地市場時，農(nóng)地增值收益的大部分被國家與房地產(chǎn)開發(fā)商分享，而在小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)中則被農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所占有?！?2〕
學(xué)者們意圖選擇小產(chǎn)權(quán)房這一極具中國特色的介質(zhì)，連接國際土地發(fā)展權(quán)理論與中國的農(nóng)村土地，這樣運作的理由是通過合法化小產(chǎn)權(quán)房，從而實現(xiàn)農(nóng)村土地的資源優(yōu)化。農(nóng)村土地在新時期倡導(dǎo)公民住房權(quán)的趨勢下，建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房可以增加整個社會房地產(chǎn)供給總量，在滿足農(nóng)民自身居住要求的同時，在一定程度上能夠滿足城市部分居民的住房要求?！?3〕另外，農(nóng)民通過出售、出租等形式處置小產(chǎn)權(quán)房，增強了經(jīng)濟要素的流動性，滿足了局部市場需求，農(nóng)民因此得到實惠，從而有利于增進農(nóng)村資源流動性，增加農(nóng)民收入?！?4〕從演化視角來看，農(nóng)民增加小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)行為等于在相對封閉的農(nóng)村社會結(jié)構(gòu)中嵌入了一種經(jīng)濟形態(tài)或活動模式，這種模式有助于和其他社會結(jié)構(gòu)進行連接并產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)化效應(yīng)?！?5〕這一連接過程實際上是將農(nóng)村土地單純的看作資源，視作與其他自然資源一致的普通資源。在這樣的前提下，按照市場經(jīng)濟理論操作模式自然可以與資本自由交換，尤其是在房地產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為國家支柱產(chǎn)業(yè)的實踐條件下，利用農(nóng)村土地已存的小產(chǎn)權(quán)房合法化以及未來進行房地產(chǎn)業(yè)開發(fā)，無疑現(xiàn)階段看來比進行農(nóng)業(yè)獲得收益大得多。但問題的關(guān)鍵在于，僅從農(nóng)村土地經(jīng)濟價值來看，將其簡單視作普通資源是一種靜態(tài)的觀點。普通的自然資源無論是不是附屬于土地，一旦被利用，就完成了作為自然資源的狀態(tài)，不會以原有狀態(tài)產(chǎn)生持續(xù)的利益。農(nóng)村土地?zé)o論被以何種方式利用，土地還是土地，被利用的農(nóng)村土地會隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展持續(xù)增值。換言之，土地發(fā)展權(quán)等諸多土地資源優(yōu)化理論視野下的小產(chǎn)權(quán)房合法化，實際上是社會資本通過小產(chǎn)權(quán)房這一介質(zhì)支付農(nóng)村土地的階段利益成本，未來農(nóng)村土地的持續(xù)收益隨著小產(chǎn)權(quán)合法化成為了資本的收益。小產(chǎn)權(quán)合法化表面擴張了公民住房權(quán)的載體范圍，實際上卻是犧牲了農(nóng)村土地的更大利益，是資本利益優(yōu)先的路徑。從長遠來看，小產(chǎn)權(quán)合法化后，我們后代的公民住房權(quán)具體的載體會失去存在基礎(chǔ)即土地。小產(chǎn)權(quán)合法化更有利于資本而不是社會主體的公民住房權(quán)。
2.土地實質(zhì)私有目標的過渡
政府十余年來著力發(fā)展商品性房地產(chǎn)，盡管是在滿足人民居住要求的理由下進行，看似在提供數(shù)量極其龐大的公民住房權(quán)的載體，但實際上極其龐大的資本，通過各種渠道擁有商品性房地產(chǎn)，幾近形成了房地產(chǎn)私有化不可逆的趨勢。農(nóng)村土地作為最后一塊基本沒有被資本侵襲的領(lǐng)域，一直是資本及其力量謀求的目標。為了實現(xiàn)這一目標，資本及其力量從國內(nèi)外已存的理論中找尋支撐，達到最終私有化農(nóng)村土地的目的，前文已述的土地資源優(yōu)化就是其中之一。但現(xiàn)行法律法規(guī)政策關(guān)于我國土地二元體制下的公有制規(guī)定成為了資本及其力量難以突破的障礙，按照憲法以及關(guān)于土地的規(guī)定，農(nóng)村土地是農(nóng)民集體所有制，具有強烈的身份性。農(nóng)村宅基地只能是農(nóng)村集體中的農(nóng)民有權(quán)獲得，建設(shè)用地的利用主體基本上也是農(nóng)村集體，除了四類荒地之外的土地尤其是耕地的承包經(jīng)營權(quán)須是農(nóng)村集體的成員，其他的主體無權(quán)獲得，這一點無論是直接的土地法律法規(guī)政策還是間接的通過抵押等擔保方式都無法獲得。農(nóng)村土地長期壓制下的與國有土地之間的巨大級差地租令資本極為垂涎。在無法直接獲得農(nóng)村土地使用權(quán)以及所有權(quán)的情形下，尋求迂回通路成為了資本唯一的選擇。農(nóng)村集體、集體成員以及其他主體在商品性房地產(chǎn)開發(fā)大潮中，為了獲得利益的回報，利用法律的空白在農(nóng)村集體土地上建造了大量的小產(chǎn)權(quán)房。這些主體建造小產(chǎn)權(quán)房的目的無疑是為了進入市場或租、或售，此時在農(nóng)村集體土地與資本之間就有了一個可能的連接橋梁。一旦小產(chǎn)權(quán)房合法化，在遵循市場經(jīng)濟基本原則的基礎(chǔ)上，資本通過擁有合法后的小產(chǎn)權(quán)房就可以占有、使用農(nóng)村土地更進一步，由于農(nóng)村土地現(xiàn)在的所有權(quán)不同于國有土地的全國同一性，它是分散的，資本進而甚至?xí)鸩綋碛修r(nóng)村土地的所有權(quán)。學(xué)者們原來設(shè)想通過合法化小產(chǎn)權(quán)房來擴張公民住房權(quán)的載體范圍，企圖以此在一定程度上解決公民住房權(quán)問題。但是國有土地開發(fā)商品性房地產(chǎn)的現(xiàn)實歷程說明，通過商品性房地產(chǎn)通路來解決公民住房權(quán)問題的結(jié)果只能是將公民的住房權(quán)納入資本的支配，畢竟資本的核心是獲取利潤，而不是解決人權(quán)問題。在市場經(jīng)濟框架下，合法化小產(chǎn)權(quán)房只會是又一次的國有土地開發(fā)商品性房地產(chǎn)的歷史重現(xiàn)。不同于已經(jīng)市場化的國有土地使用權(quán)，農(nóng)村土地市場基本上沒有建立，匆忙合法化小產(chǎn)權(quán)房會將原來人為壓制下的農(nóng)村土地收益送給資本。多年來的房地產(chǎn)超高收益使得資本不會僅僅滿足于得到土地使用權(quán)，土地所有權(quán)才是資本的終極目標，農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權(quán)房合法化只是資本在目前無法直接介入農(nóng)村土地的情勢下選擇的一條過渡路徑而已。
四、小產(chǎn)權(quán)房的非法化：人權(quán)價值下的長期化進路
與主張小產(chǎn)權(quán)房合法化的學(xué)者比較，主張小產(chǎn)權(quán)房非法化的學(xué)者不是很多，梳理這些學(xué)者的主張主要有：一是農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權(quán)房合法化后會占用農(nóng)村耕地，從而危及中國的糧食安全，持這一主張的學(xué)者在非法化理論中是最多的;二是合法化農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權(quán)房，可以使少部分郊區(qū)農(nóng)民受益，但并不能惠及多數(shù)農(nóng)民，也不能很好地解決城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)與差距問題，反而會導(dǎo)致一個龐大的土地食利集團的形成，產(chǎn)生一系列新的問題?！?6〕無疑，這些學(xué)者的主張都有一定的道理。但筆者認為，農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權(quán)房非法的更深層次的理由在于，小產(chǎn)權(quán)房帶有目前我國農(nóng)村土地制度下天然具有的人權(quán)價值，匆忙合法化小產(chǎn)權(quán)房會失去這一人權(quán)價值。
1.土地上人權(quán)保障的載體：公民住房權(quán)的應(yīng)然要求
人權(quán)作為現(xiàn)代社會人盡皆知的普世價值要素之一，平等、自由、尊嚴是其抽象意義上的普遍含義，這些含義的主體不是只對部分人而是對社會中的全體成員，涵蓋了代內(nèi)、代際成員，人人平等、人人自由、人人尊嚴的生活在社會中是我們應(yīng)當追求的目標。前文表述的諸多人權(quán)條約對于人權(quán)含義的確認、范界的框定表明人權(quán)即是抽象的，更是具體的。平等、自由、尊嚴的人權(quán)內(nèi)涵正是通過具體領(lǐng)域的點滴實踐，逐步真正的使人成為人人平等、自由、有尊嚴的社會主體。公民住房權(quán)是普遍意義上的人權(quán)在社會主體居住上的具體體現(xiàn)與要求，筆者前述公民住房權(quán)自身的應(yīng)然含義以及這一含義下的房地產(chǎn)的應(yīng)然含義明確了人權(quán)在人類居住上的要求。社會主體天然有權(quán)人人平等、自由、有尊嚴的獲得居住的空間，具體來說就是公民有權(quán)人人平等、自由、有尊嚴的獲得或者自己建造或者有政府提供適足居住的房地產(chǎn)。
按照這一標準，考察農(nóng)村土地就可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行法律法規(guī)政策規(guī)定下的農(nóng)村集體成員可以在人人平等、自由、有尊嚴的條件下無償獲得建造自己住房的宅基地，雖然只有農(nóng)民這一部分性的社會主體有資格獲得，但是這一制度的人權(quán)光輝是不能抹殺的。農(nóng)民在農(nóng)村宅基地建造的住房在空間、社會文化、基本設(shè)施等方面基本符合公民住房權(quán)適足居住的要求。城市居民要想獲得或者改善自己的居住條件，同時要得到法律認可的話就要承受越來越離譜的高房價，而目前的高房價違背市場規(guī)律，違背社會上多數(shù)人的利益和期待，違背人們的社會正義感。對比一下城市居民的住房權(quán)，我們應(yīng)當?shù)贸鲞@樣的結(jié)論：在二元公有制之下，農(nóng)村土地制度是符合公民住房權(quán)的要求的，也符合聯(lián)合國人居署在內(nèi)羅畢會議上制定的一套具有重要參考價值的住房權(quán)指標體系，包含住房適足性指標、強制驅(qū)逐指標、露宿指標、平等性指標、法律保障指標、國際融入等指標?！补蚀耍r(nóng)村土地上的房地產(chǎn)作為公民住房權(quán)的載體應(yīng)當是保持彰顯其人權(quán)性而不是相反。小產(chǎn)權(quán)房合法化后，短時間內(nèi)部分不具有農(nóng)民身份的主體可以獲得低于現(xiàn)在市場高房價的房地產(chǎn)，看起來似乎更大程度上實現(xiàn)了公民住房權(quán)。但是筆者前面已經(jīng)說明資本介入進來其目的不會是為了公民的住房權(quán)，根本的目標是私有化土地，這會在根本上動搖為實現(xiàn)公民住房權(quán)的基礎(chǔ)。農(nóng)民可以在人人平等、無償獲得的宅基地上建造住房是以農(nóng)村集體土地公有制為前提的，私有化后的農(nóng)村土地重新獲得意味著要承擔市場成本，不再是無償?shù)摹Ｐ‘a(chǎn)權(quán)房非法化后，短時間內(nèi)部分不具有農(nóng)民身份的主體無權(quán)獲得低于現(xiàn)在市場高房價的房地產(chǎn)，看起來似乎更大程度上遠離了了公民住房權(quán)。但是，這也切斷了資本介入公民住房權(quán)的載體通路，保持了農(nóng)村土地上的房地產(chǎn)的人權(quán)性，長期來看有利于社會整體公民住房權(quán)的實現(xiàn)。需要說明的是，筆者不是因此而主張禁止房地產(chǎn)的商品化，只是要限制房地產(chǎn)的商品化比例，這一問題筆者另文詳述。小產(chǎn)權(quán)房是農(nóng)民在實現(xiàn)自己的公民住房權(quán)過程中的被短期利益誘惑下的副產(chǎn)品，剪除這一橫生的副產(chǎn)品冗枝，更有利于公民住房權(quán)這棵大樹的成長。
2.土地上居住衡平的實踐：公民住房權(quán)的實然體現(xiàn)