時(shí)間：2023-02-27 11:06:49
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第一條 為規(guī)范會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱"事務(wù)所"）的組織和行為，保障事務(wù)所股東的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》、《中華人民共和國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》及其他法律、行政法規(guī)、規(guī)章的有關(guān)規(guī)定，全體股東按照平等、自愿的原則，經(jīng)協(xié)商一致，制定本章程。
第二條 根據(jù)財(cái)政部《有限責(zé)任會(huì)計(jì)師事務(wù)所審批辦法》，事務(wù)所由××××××××等×人發(fā)起設(shè)立。
第三條 事務(wù)所中文名稱：
事務(wù)所地址：
郵編：
電話：
第四條 事務(wù)所經(jīng)（批準(zhǔn)機(jī)關(guān)和批準(zhǔn)文件名稱）批準(zhǔn)，依法在（所在地）工商行政管理局登記注冊(cè)，取得法人資格，其一切經(jīng)營(yíng)活動(dòng)須遵守國(guó)家法律、法規(guī)及章程的規(guī)定，接受政府有關(guān)部門和注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)的監(jiān)督。事務(wù)所合法權(quán)益受法律保護(hù)。
第五條 事務(wù)所依法實(shí)行獨(dú)立核算、自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧。股東以其出資額為限對(duì)事務(wù)所債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，事務(wù)所以其全部資產(chǎn)對(duì)事務(wù)所的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
第六條 經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的事務(wù)所即是注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)的團(tuán)體會(huì)員，按規(guī)定享受相應(yīng)的權(quán)利，履行相應(yīng)的義務(wù)。
第七條 事務(wù)所經(jīng)營(yíng)期限為××年（注：不少于20年）。
第八條 事務(wù)所根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展需要，可以設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，并按照章程規(guī)定的程序表決通過后，向政府有關(guān)部門辦理報(bào)批和登記手續(xù)。
第二章 宗旨和經(jīng)營(yíng)范圍
第九條 事務(wù)所的宗旨：適應(yīng)改革開放和建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的需要，充分發(fā)揮注冊(cè)會(huì)計(jì)師在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的鑒證和服務(wù)作用，恪守獨(dú)立、客觀、公正原則，維護(hù)社會(huì)公共利益和投資者合法權(quán)益。
第十條 事務(wù)所依法接受企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體及其他單位和個(gè)人的委托，其業(yè)務(wù)范圍不受行政區(qū)域、行業(yè)的限制，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。
第十一條 事務(wù)所的經(jīng)營(yíng)范圍是：（注：事務(wù)所可以根據(jù)自身實(shí)際情況填寫）
（一）審計(jì)業(yè)務(wù)：包括審查企業(yè)會(huì)計(jì)報(bào)表；驗(yàn)證企業(yè)資本；企業(yè)合并、分立、清算事宜中的審計(jì)業(yè)務(wù)；基建預(yù)決算審計(jì)；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他審計(jì)業(yè)務(wù)。
（二）資產(chǎn)評(píng)估：包括資產(chǎn)拍賣、轉(zhuǎn)讓；企業(yè)收購、合并、出售、聯(lián)營(yíng)、企業(yè)清算；資產(chǎn)抵押及其擔(dān)保；企業(yè)租賃；依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定需要進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的其他情形。
（三）稅務(wù)：（由事務(wù)所根據(jù)實(shí)際情況填寫）
（四）工程預(yù)、決算審計(jì)：（由事務(wù)所根據(jù)實(shí)際情況填寫）
（五）會(huì)計(jì)咨詢、會(huì)計(jì)服務(wù)業(yè)務(wù)：包括會(huì)計(jì)管理咨詢；設(shè)計(jì)會(huì)計(jì)制度；受聘擔(dān)任非鑒證客戶的常年會(huì)計(jì)顧問；為非鑒證客戶記帳；項(xiàng)目可行性研究和項(xiàng)目評(píng)價(jià)；其他會(huì)計(jì)咨詢、會(huì)計(jì)服務(wù)業(yè)務(wù)（包括培訓(xùn)財(cái)會(huì)人員、會(huì)計(jì)帳冊(cè)、會(huì)計(jì)電算化軟硬件等用品的銷售）。
第三章 注冊(cè)資本
第十二條 事務(wù)所注冊(cè)資本為人民幣××萬元整。
第十三條 股東認(rèn)繳的出資金額及比例如下：（略）
第十四條 ……………………………………………
第十五條 事務(wù)所在股東繳清其認(rèn)繳的出資額并依法經(jīng)過驗(yàn)資后，依據(jù)規(guī)定辦理有關(guān)登記手續(xù)，同時(shí)發(fā)給各股東出資證明。事務(wù)所應(yīng)建立并記錄股東名冊(cè)。在事務(wù)所存續(xù)期間，股東不得抽逃出資額。
第十六條 事務(wù)所根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展需要，可以增加或減少注冊(cè)資本。增加注冊(cè)資本的，應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記；減少注冊(cè)資本的，應(yīng)當(dāng)自減少注冊(cè)資本決議作出之日起90日后申請(qǐng)變更登記，并在辦妥變更合法手續(xù)后15日內(nèi)將有關(guān)資料報(bào)省、市注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)備案。
第四章 股東的權(quán)利和義務(wù)
第十七條 事務(wù)所股東享有章程規(guī)定的權(quán)利，承擔(dān)章程規(guī)定的義務(wù)。
第十八條 事務(wù)所股東的權(quán)利：
（一）參加事務(wù)所股東會(huì)，對(duì)所議事項(xiàng)發(fā)表意見，并按出資額比例享有表決權(quán)；
（二）查閱事務(wù)所股東會(huì)記錄和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；
（三）選舉和被選舉為董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)成員；
（四）對(duì)事務(wù)所按規(guī)定提取各項(xiàng)基金后的可供分配利潤(rùn)按章程規(guī)定和出資額比例享有分配權(quán)；
（五）事務(wù)所終止時(shí)，對(duì)清算后的剩余財(cái)產(chǎn)依出資比例享有分配權(quán)。
第十九條 事務(wù)所股東的義務(wù)：
（一）嚴(yán)格按照章程履行出資義務(wù)，并按出資比例分擔(dān)事務(wù)所的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。未經(jīng)董事會(huì)審議通過和股東會(huì)代表2/3以上出資額的股東書面同意，不得轉(zhuǎn)讓出資。股東資格不得繼承，出資額只能退出不得向事務(wù)所以外的人員轉(zhuǎn)讓，不得贈(zèng)送。（二）遵守章程及事務(wù)所的各項(xiàng)規(guī)章制度，執(zhí)行股東會(huì)決議。（三）嚴(yán)格遵守《中華人民共和國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》及其他法律、行政法規(guī)、規(guī)章的有關(guān)規(guī)定，恪守獨(dú)立、客觀、公正原則，按照中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師各項(xiàng)執(zhí)業(yè)規(guī)范執(zhí)業(yè)，嚴(yán)守職業(yè)道德，維護(hù)事務(wù)所權(quán)益。（四）不得成為其他會(huì)計(jì)師事務(wù)所股東，不得自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與事務(wù)所性質(zhì)相同的業(yè)務(wù)；不得為自己或他人與事務(wù)所進(jìn)行買賣、借貸以及從事?lián)p害事務(wù)所利益的活動(dòng)；非經(jīng)股東會(huì)同意，不得將事務(wù)所財(cái)產(chǎn)向外提供擔(dān)保、抵押、質(zhì)押。未經(jīng)授權(quán)，股東不得以事務(wù)所名義與他人訂立合同及其他對(duì)事務(wù)所有約束力的文件。上述行為給事務(wù)所造成損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任。
第五章 組織機(jī)構(gòu)和職權(quán)
第二十條 事務(wù)所最高權(quán)力機(jī)構(gòu)為股東會(huì)，由全體股東組成。股東會(huì)的職權(quán)為：（一）審議批準(zhǔn)事務(wù)所的經(jīng)營(yíng)方針和發(fā)展規(guī)劃；
（二）審議批準(zhǔn)股東的加入、退出及其由此產(chǎn)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓；
（三）審議批準(zhǔn)事務(wù)所的合并、分立、變更、解散和清算方案；
（四）審議批準(zhǔn)增加或減少注冊(cè)資本；（五）審議批準(zhǔn)董事會(huì)年度工作計(jì)劃、工作報(bào)告；
（六）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事的報(bào)告；
（七）審議批準(zhǔn)事務(wù)所年度財(cái)務(wù)預(yù)算、決算、彌補(bǔ)虧損和利潤(rùn)分配方案；
（八）選舉和更換董事，決定有關(guān)董事的報(bào)酬事項(xiàng)；
（九）選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事；
（十）審議批準(zhǔn)事務(wù)所章程的修改；
（十一）其他應(yīng)由股東會(huì)決定的重大事項(xiàng)。
第二十一條 股東會(huì)會(huì)議一般每年召開一至三次。代表1/4以上出資額的股東，代表1/3以上董事或者監(jiān)事，可向董事會(huì)提議召開臨時(shí)股東會(huì)，提議應(yīng)以書面形式并載明議事內(nèi)容。召開股東會(huì)或臨時(shí)股東會(huì)應(yīng)于會(huì)議召開前10日以書面方式通知全體股東。
第二十二條 股東會(huì)會(huì)議由股東按出資比例行使表決權(quán)。一般決議必須由代表1/2以上出資額的股東書面同意。但對(duì)本章程第二十條（二）、（三）、（四）、（七）、（十）項(xiàng)的決議，必須由代表2/3以上出資額的股東書面同意。股東會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定形成會(huì)議記錄并附股東表決書。出席會(huì)議的股東應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。
第二十三條 事務(wù)所設(shè)董事會(huì)（股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的，可以不設(shè)立董事會(huì)，設(shè)一名執(zhí)行董事），由股東選舉產(chǎn)生，是事務(wù)所經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)。董事會(huì)由董事長(zhǎng)（主任會(huì)計(jì)師）、副董事長(zhǎng)（副主任會(huì)計(jì)師）和其他董事若干人組成。董事長(zhǎng)（不設(shè)董事會(huì)的，執(zhí)行董事）為事務(wù)所法定代表人，兼任主任會(huì)計(jì)師（總經(jīng)理）。董事每屆任期三年，連選可以連任。在董事任期屆滿前，股東會(huì)不得無故解除其職務(wù)。
第二十四條 董事長(zhǎng)（主任會(huì)計(jì)師）的任職條件：
（一）事務(wù)所的股東；
（二）持有有效的中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師證書，并且具有5年以上在會(huì)計(jì)師事務(wù)所從事業(yè)務(wù)工作的經(jīng)歷；
（三）大專以上文化程度；
（四）年齡在55周歲以下（對(duì)于執(zhí)業(yè)水平高、管理能力強(qiáng)、身體健康允許的可以放寬到60周歲）；
（五）近5年內(nèi)沒有因執(zhí)業(yè)質(zhì)量、職業(yè)道德問題受到刑事處罰或財(cái)政機(jī)關(guān)、證監(jiān)會(huì)等主管部門的行政處罰；
（六）近3年內(nèi)年檢合格。
第二十五條 董事長(zhǎng)的職權(quán)：（一）主持股東大會(huì)和召集、主持董事會(huì)會(huì)議；（二）檢查董事會(huì)決議的實(shí)施情況。董事長(zhǎng)因特殊原因不能履行職務(wù)時(shí)，由董事長(zhǎng)指定副董事長(zhǎng)或者其他董事召集和主持董事會(huì)。
第二十六條 董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：
（一）負(fù)責(zé)召集股東會(huì)，并向股東會(huì)報(bào)告工作；
（二）執(zhí)行股東會(huì)決議；
（三）審議召開臨時(shí)股東會(huì)的提議；
（四）制定事務(wù)所的業(yè)務(wù)發(fā)展計(jì)劃和短期業(yè)務(wù)發(fā)展目標(biāo)；
（五）制定事務(wù)所的年度財(cái)務(wù)預(yù)算、決算方案；
（六）制定事務(wù)所的利潤(rùn)分配和虧損彌補(bǔ)方案；
（七）制定事務(wù)所增加或減少注冊(cè)資本方案；
（八）制定股權(quán)轉(zhuǎn)讓方案；
（九）擬定事務(wù)所合并、分立、變更、解散和清算方案；
（十）擬定事務(wù)所章程修改方案；
（十一）決定事務(wù)所的內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置、員工職級(jí)系列個(gè)人報(bào)酬辦法；
（十二）制定事務(wù)所的重要管理制度；
（十三）選舉和更換董事長(zhǎng)；
（十四）聘任事務(wù)所內(nèi)部機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人等高級(jí)管理人員；
（十五）股東會(huì)授予的其他職權(quán)。董事會(huì)議定事項(xiàng)必須經(jīng)過半數(shù)董事同意方可作出。
第二十七條 董事會(huì)會(huì)議根據(jù)工作需要召開。1/3以上董事可以提議召開董事會(huì)會(huì)議，無特殊原因，董事會(huì)必須召開，董事長(zhǎng)拒絕召集、主持董事會(huì)會(huì)議的，由提議董事集體書面推薦一名董事召集、主持本次董事會(huì)會(huì)議。召開董事會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開10日前書面通知全體董事。董事會(huì)會(huì)議應(yīng)由全體董事出席方可舉行，董事無故拒絕參加董事會(huì)會(huì)議時(shí)，4/5以上董事可以召開董事會(huì)會(huì)議。董事因特殊情況不能出席的，可書面授權(quán)其他董事代為行使表決權(quán)。董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的董事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。
第二十八條 事務(wù)所設(shè)主任會(huì)計(jì)師。主任會(huì)計(jì)師對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：
（一）主持事務(wù)所全面的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，組織實(shí)施董事會(huì)和股東會(huì)的決議，并向董事會(huì)報(bào)告工作；
（二）提議事務(wù)所內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置方案，提名內(nèi)部機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人等高級(jí)管理人員；
（三）負(fù)責(zé)組織擬訂和實(shí)施年度業(yè)務(wù)發(fā)展計(jì)劃，對(duì)事務(wù)所內(nèi)部的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行調(diào)控、協(xié)調(diào)和監(jiān)督；
（四）組織擬訂并實(shí)施事務(wù)所的執(zhí)業(yè)操作規(guī)程、質(zhì)量監(jiān)管、培訓(xùn)、人事、財(cái)務(wù)和后勤等內(nèi)部管理制度；
第二十九條 事務(wù)所設(shè)監(jiān)事會(huì)（股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的可以不設(shè)監(jiān)事會(huì)，設(shè)一至二名監(jiān)事），由3名或3名以上監(jiān)事組成。監(jiān)事會(huì)中的股東代表由股東會(huì)選舉，職工代表由事務(wù)所員工民主選舉。監(jiān)事應(yīng)在其組織人員中推選一名召集人。監(jiān)事任期三年，連選可以連任。董事、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事。
第三十條 監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事行使下列職權(quán)：
（一）檢查事務(wù)所財(cái)務(wù)，并向股東大會(huì)提交年度內(nèi)審報(bào)告；
（二）對(duì)董事執(zhí)業(yè)事務(wù)所職務(wù)時(shí)違反法律、法規(guī)或者事務(wù)所章程的行為進(jìn)行監(jiān)督；
（三）當(dāng)董事的行為損害事務(wù)所利益時(shí)，有權(quán)要求其糾正；
（四）提議召開臨時(shí)股東會(huì)；
（五）事務(wù)所章程規(guī)定的其他職權(quán)。
第三十一條 事務(wù)所研究決定有關(guān)員工工資、福利、勞動(dòng)保護(hù)、社會(huì)保險(xiǎn)等涉及職工切身利益的問題，應(yīng)當(dāng)事先聽取事務(wù)所員工的意見，并邀請(qǐng)職工代表列席有關(guān)會(huì)議。
第三十二條 事務(wù)所研究決定重大問題、制定重要的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取事務(wù)所員工的意見和建議。
第三十三條 事務(wù)所股東應(yīng)同時(shí)具備以下條件：
（一）持有有效的中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師、中國(guó)注冊(cè)資產(chǎn)評(píng)估師、中國(guó)注冊(cè)稅務(wù)師執(zhí)業(yè)證書之一，或者持有與事務(wù)所業(yè)務(wù)相關(guān)的專業(yè)執(zhí)業(yè)證書，并專職在事務(wù)所工作滿3年；
（二）大專以上文化程度或中級(jí)以上專業(yè)技術(shù)職務(wù)資格；
（三）專職在事務(wù)所工作；
（四）年齡在60周歲以內(nèi)；
（五）以往3周年內(nèi)沒有因執(zhí)業(yè)質(zhì)量、職業(yè)道德受到刑事處罰或主管財(cái)政機(jī)關(guān)及中國(guó)證監(jiān)會(huì)的行政處罰；
（六）上一年度年檢合格。
第三十四條 新股東加入時(shí)，如股東會(huì)認(rèn)為必要，可對(duì)事務(wù)所資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，以確定新股東出資額及權(quán)益性資本比例。股東加入后，依照本章程享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，并以其出資額為限對(duì)事務(wù)所的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
第三十五條 股東可以提出退股，但應(yīng)提前1個(gè)月向董事會(huì)提出書面申請(qǐng)，由董事會(huì)擬訂轉(zhuǎn)讓出資的辦法，經(jīng)股東會(huì)代表2/3以上出資額的股東書面同意，并簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書和修訂事務(wù)所章程、出資人協(xié)議書等，在30日內(nèi)向工商部門申請(qǐng)辦理股東變更登記手續(xù)，在辦妥合法手續(xù)后15日內(nèi)報(bào)省、市注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)備案。
第三十六條 當(dāng)發(fā)生下列情形之一時(shí)，股東資格自動(dòng)喪失，股東權(quán)利與義務(wù)同時(shí)終止：
（一）股東死亡或者被依法宣告死亡、失蹤；
（二）股東喪失民事行為能力；
（三）股東離開事務(wù)所，不再是事務(wù)所員工；
（四）股東被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其所持有的事務(wù)所股東權(quán)益的全部份額；
（五）喪失股東資格的其他情形。除本條第（四）款所述情形外，喪失股東資格者，其出資必須轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓出資的價(jià)格按以下方法確定：對(duì)本條第（一）、（二）款所述的情形，按上年末每股凈資產(chǎn)計(jì)算；對(duì)本條第（三）、（四）、（五）款所述的情形，按上年末凈資產(chǎn)中其應(yīng)占份額與原出資額從低原則確定。轉(zhuǎn)讓出資的價(jià)款歸原股東或繼承人所有。
第三十七條 股東有下列情形之一時(shí)，經(jīng)董事會(huì)審議通過，并報(bào)經(jīng)股東會(huì)代表2/3出資額的股東書面同意，可以決議取消其股東資格。（一）未履行出資協(xié)議義務(wù)；
（二）被吊銷執(zhí)業(yè)證書，不具備執(zhí)業(yè)資格；
（三）因違反國(guó)家法律法規(guī)受到刑事處罰；
（四）因違反行業(yè)執(zhí)業(yè)規(guī)范的有關(guān)規(guī)定，喪失職業(yè)道德，產(chǎn)生惡劣影響的；
（五）有意違背章程的規(guī)定或嚴(yán)重違反事務(wù)所規(guī)章制度，采取不合作態(tài)度；
（六）因故或者重大過失給事務(wù)所造成重大經(jīng)濟(jì)損失的；
（七）其他嚴(yán)重?fù)p害事務(wù)所利益的情形。因上述原因喪失股東資格者，其出資必須轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓出資的價(jià)格按上年末凈資產(chǎn)中其應(yīng)占份額與原出資額從低原則確定。給事務(wù)所造成損失的，事務(wù)所可追究其經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。
第三十八條 股東有下列情形之一的，其出資必須退出，轉(zhuǎn)讓價(jià)格按上年末的每股凈資產(chǎn)中其應(yīng)占份額確定：（一）達(dá)到事務(wù)所規(guī)定的退休年齡；
（二）因健康等原因或喪失工作能力不能執(zhí)業(yè)時(shí)；
（三）不符合規(guī)定的條件或不能勝任專業(yè)工作；
（四）其他情形。
第三十九條 應(yīng)退出的股東拒簽時(shí)，可由董事長(zhǎng)或執(zhí)行董事行使權(quán)。
第六章 工作規(guī)則和員工管理
第四十條 事務(wù)所對(duì)外承接業(yè)務(wù)，一律以事務(wù)所的名義接受委托，任何人不得以個(gè)人名義從事業(yè)務(wù)活動(dòng)。
第四十一條 事務(wù)所全體股東、注冊(cè)會(huì)計(jì)師及其他員工都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)規(guī)范以及其他各項(xiàng)工作規(guī)定。（一）嚴(yán)格遵守國(guó)家的法律法規(guī)，維護(hù)投資者的合法權(quán)益；
（二）堅(jiān)持獨(dú)立、客觀、公正原則；
（三）嚴(yán)格保守業(yè)務(wù)秘密；
（四）廉潔誠(chéng)實(shí)，忠于職守，保持良好的職業(yè)操守；
（五）努力鉆研業(yè)務(wù)，不斷提高自身的專業(yè)水平，保持優(yōu)良的工作質(zhì)量；
（六）遵守事務(wù)所的各項(xiàng)內(nèi)部管理制度。
第四十二條 事務(wù)所應(yīng)建立有關(guān)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)、質(zhì)量與風(fēng)險(xiǎn)控制、后續(xù)教育培訓(xùn)、人才的引進(jìn)與退休、財(cái)務(wù)與后勤等方面的管理制度。
第四十三條 事務(wù)所應(yīng)按照《勞動(dòng)法》的規(guī)定與員工建立雇傭關(guān)系。
第四十四條 事務(wù)所員工的工資、福利、勞動(dòng)保護(hù)、社會(huì)保險(xiǎn)等事項(xiàng)，由事務(wù)所按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定和事務(wù)所具體情況確定。
第四十五條 員工不得從事?lián)p害事務(wù)所利益的活動(dòng)。對(duì)違反本章程和事務(wù)所規(guī)章制度的員工，可視情節(jié)輕重分別給予警告、記過、降職、降薪的處分，情節(jié)嚴(yán)重的可辭退或除名。給事務(wù)所造成經(jīng)濟(jì)損失的，事務(wù)所可追究其經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。
第四十六條 事務(wù)所鼓勵(lì)員工用正當(dāng)?shù)姆绞綄?duì)事務(wù)所各項(xiàng)工作及各級(jí)管理人員提出建設(shè)性意見或批評(píng)，鼓勵(lì)員工通過考試取得業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)所需的執(zhí)業(yè)資格（許可證）。
第七章 財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)和利潤(rùn)分配
第四十七條 事務(wù)所應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院財(cái)政主管部門的規(guī)定建立財(cái)務(wù)制度，組織會(huì)計(jì)核算。
第四十八條 事務(wù)所會(huì)計(jì)年度采用公歷年度，自1月1日起至12月31日止為一個(gè)會(huì)計(jì)年度。
第四十九條 事務(wù)所以人民幣為記帳本位幣。
第五十條 事務(wù)所根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定提取各項(xiàng)基金，按時(shí)繳納各項(xiàng)稅款、協(xié)會(huì)會(huì)費(fèi)、勞動(dòng)保險(xiǎn)金及其他應(yīng)繳款項(xiàng)。事務(wù)所可以用職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金購買責(zé)任保險(xiǎn)。
第五十一條 事務(wù)所應(yīng)在會(huì)計(jì)年度結(jié)束后1個(gè)月內(nèi)制作財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告并依法委托審計(jì)。
第五十二條 事務(wù)所每年可供分配的利潤(rùn)由股東按出資比例或其他約定方式進(jìn)行分配。
第八章 解散和清算
第五十三條 事務(wù)所發(fā)生下列情形之一時(shí)，由董事會(huì)審議通過，并報(bào)經(jīng)股東會(huì)代表2/3以上出資額的股東書面同意后決定解散：（一）本章程規(guī)定的經(jīng)營(yíng)期限屆滿，代表2/3以上出資額股東不再要求延期的；
（二）股東人數(shù)不足法定人數(shù)，或者代表2/3以上出資額的股東要求解散；
（三）受不可抗力因素影響，無法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)；
（四）嚴(yán)重虧損，無力繼續(xù)經(jīng)營(yíng)；
（五）被依法撤銷；
（六）其他原因。
第五十四條 事務(wù)所終止經(jīng)營(yíng)，須向主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)（被依法撤銷除外）并按規(guī)定進(jìn)行清算。清算組由股東大會(huì)確定，并在股東大會(huì)確認(rèn)后15日內(nèi)成立。
第五十五條 清算組在清算期間行使下列職權(quán)：
（一）清理事務(wù)所財(cái)產(chǎn)，編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單；
（二）通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人；
（三）處理與清算有關(guān)的事務(wù)所未了業(yè)務(wù)；
（四）清繳所欠稅款；
（五）清理債權(quán)、債務(wù)；
（六）處理事務(wù)所清償后的剩余財(cái)產(chǎn)；
（七）代表事務(wù)所參與民事訴訟活動(dòng)。
第五十六條 清算組自成立之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，于90日內(nèi)在報(bào)紙上至少公告三次。對(duì)事務(wù)所債權(quán)人的債務(wù)進(jìn)行登記。
第五十七條 清算組在清理事務(wù)所財(cái)產(chǎn)，編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，制定清算方案，并報(bào)股東大會(huì)及登記主管機(jī)關(guān)確認(rèn)。
第五十八條 財(cái)產(chǎn)清償順序：（一）支付清算費(fèi)用；（二）職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)；（三）繳納所欠稅款；（四）清償事務(wù)所債務(wù)。事務(wù)所財(cái)產(chǎn)按規(guī)定清償后的剩余財(cái)產(chǎn)，按照出資比例分配給股東。
第五十九條 事務(wù)所清算結(jié)束后，清算組編制清算報(bào)告，報(bào)股東大會(huì)及登記主管機(jī)關(guān)確認(rèn)，確認(rèn)后向事務(wù)所登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)事務(wù)所注銷登記，并公告事務(wù)所終止。
第六十條 清算組成員應(yīng)當(dāng)忠于職守，依法履行清算義務(wù)，不得利用職權(quán)受賄或者有其他非法收入，不得侵占事務(wù)所財(cái)產(chǎn)。清算組成員因故意或者重大過失給事務(wù)所或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第九章 附則
第六十一條 本章程經(jīng)股東大會(huì)表決通過，經(jīng)設(shè)立登記批準(zhǔn)后生效。
第六十二條 經(jīng)股東大會(huì)表決，必須對(duì)章程修改的幾種情形：
（一）《中華人民共和國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》或相關(guān)法律、法規(guī)修改后，章程規(guī)定的事項(xiàng)與其相抵觸；
（二）事務(wù)所情況發(fā)生變化與章程記載事項(xiàng)不一致；
（三）其他情形。
第六十三條 本章程的訂立、效力、解釋、履行和爭(zhēng)議的解決均受我國(guó)法律保護(hù)和管轄。
第六十四條 本章程由事務(wù)所董事會(huì)負(fù)責(zé)解釋。
第六十五條 本章程由股東各持一份，報(bào)有關(guān)審批機(jī)關(guān)各一份，本所存檔一份。
論文關(guān)鍵詞：利益平衡 公司章程 有限責(zé)任公司 股權(quán)繼承
在理論界，尤其是司法實(shí)務(wù)界關(guān)于有限責(zé)任公司的股權(quán)繼承問題的爭(zhēng)議由來已久，就其原因主要是我國(guó)原有的《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司的股權(quán)繼承問題沒有作出明確規(guī)定，由此導(dǎo)致在司法實(shí)務(wù)中引起爭(zhēng)議。但是，這種情況在2005年10月27日通過的《公司法》中得以規(guī)定?！豆痉ā返谄呤鶙l規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”這一規(guī)定使得在司法實(shí)務(wù)界爭(zhēng)論多年的問題在立法上劃上了句號(hào)。但是，立法上的句號(hào)并沒有使該問題得以真正的解決，在理論界仍存在多種觀點(diǎn)，眾說紛紜，莫衷一是，而且近些年在司法實(shí)務(wù)中對(duì)該問題也有了新的理解，并對(duì)司法適用中存在的新問題，各地司法實(shí)務(wù)部門存在不同的做法，基于此，有必要對(duì)該問題在理論上進(jìn)行厘清，同時(shí)也為以后的立法設(shè)計(jì)與司法適用提供參考。
通過對(duì)該問題的考察發(fā)現(xiàn)，目前理論界對(duì)該問題的研究不少，但更多地糾纏于理論上的爭(zhēng)鳴，就事論事，只見樹木不見森林，真正有理論深度的文章并不多見，筆者無意于這些問題的爭(zhēng)論，對(duì)該問題的理解不能僅局限于該問題本身，鉆牛角尖的方法是行不通的?；诖耍P者試圖跳出問題背后的理論分歧，從利益平衡的視角來重新解讀有限責(zé)任公司的股權(quán)繼承問題，當(dāng)然這種討論并不是漫無邊際的，而是建立在以《公司法》第七十六條的立法設(shè)計(jì)為中心的考察之上的。下面筆者將分別展開闡述。
一、公司章程在有限責(zé)任公司中地位
《公司法》第七十六條規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”因此，要全面理解與把握該條文的立法設(shè)計(jì)意圖，就必須對(duì)公司章程在有限責(zé)任公司中的地位作一個(gè)較全面的分析。對(duì)公司章程在有限責(zé)任公司中地位的把握，在理論上與如何理解公司法的性格緊密相關(guān)。雖然關(guān)于公司法是屬于強(qiáng)行法還是任意法一直爭(zhēng)論不休，但公司法歸屬于私法范疇這一點(diǎn)，卻是不容否認(rèn)的。而且按照目前流行的公司合同論的看法，公司本質(zhì)上是一套合同規(guī)則，公司法實(shí)際上就是一個(gè)開放式的標(biāo)準(zhǔn)合同，補(bǔ)充著公司章程的缺漏，同時(shí)又為公司章程所補(bǔ)充。依照這樣的理論邏輯，我們不難看出，有限責(zé)任公司就是私法上的一種營(yíng)利性的自治組織，私法上的意思自治原則同樣適用于有限責(zé)任公司。有限責(zé)任公司設(shè)立后，能體現(xiàn)股東意思自治的法律文件就是公司的章程。猶如一個(gè)國(guó)家有憲法一樣，有限責(zé)任公司也必須有性的文件，這一文件就是公司章程，既然是自治性文件，公司章程就體現(xiàn)了股東的共同意志，一經(jīng)制定并獲得通過，所有股東均負(fù)有遵守執(zhí)行的義務(wù)。
章程中對(duì)股權(quán)權(quán)利的限制性規(guī)定，也意味著股東在限制范圍內(nèi)已經(jīng)放棄自己的權(quán)利，股東嗣后的行為不得與此相違背。因此，在公司章程中對(duì)股權(quán)繼承已作出特別規(guī)定時(shí)，各股東都應(yīng)遵守該規(guī)定，如果某一股東在死亡時(shí)就股權(quán)繼承所立的遺囑，與公司章程的特別規(guī)定存在沖突，那么遺囑的這部分內(nèi)容在法律上也就不能產(chǎn)生效力。這一點(diǎn)在我們理解公司章程與遺囑間的關(guān)系時(shí)，應(yīng)特別予以注意。
二、有限責(zé)任公司股權(quán)繼承的國(guó)內(nèi)外立法考察
關(guān)于有限責(zé)任公司股權(quán)繼承問題的域外立法現(xiàn)狀，各國(guó)立法規(guī)定不一，主要有兩種模式：一種是以我國(guó)臺(tái)灣和德國(guó)為代表，股東的繼承人可以直接成為公司的股東。如德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第15條第1款規(guī)定：“股份可以出讓和繼承”；另外一種以法國(guó)、日本為代表，股東的繼承人取得股權(quán)須受到一定的限制。但各國(guó)法律對(duì)有限責(zé)任公司股東出資轉(zhuǎn)讓的限制不一，主要有兩種情形：一是股東出資轉(zhuǎn)讓須經(jīng)股東大會(huì)同意。如日本《有限責(zé)任公司法》第19條第2款規(guī)定：“股東欲將其股份之全部或一部轉(zhuǎn)讓于非股東時(shí)，須經(jīng)股東會(huì)承認(rèn)?！倍鞘跈?quán)公司章程對(duì)出資轉(zhuǎn)讓的條件作出規(guī)定。如法國(guó)《商事公司法》第44條規(guī)定：“公司股份通過繼承方式或在夫妻之間清算共同財(cái)產(chǎn)時(shí)自由轉(zhuǎn)移，并在夫妻之間以及直系尊親屬和直系卑親屬之間自由轉(zhuǎn)讓。但是，章程可以規(guī)定，配偶、繼承人、直系尊親屬、直系卑親屬只有按章程規(guī)定的條件獲得同意后，才可稱為股東?！?/p>
我國(guó)的現(xiàn)行立法方面，《公司法》第七十六條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。從該條我們首先可以推出法人股東分立、合并和解散，其持有的股份面臨的是轉(zhuǎn)讓，而不存在繼承問題。同時(shí)需要說明的是，股東資格與股權(quán)的享有是不可能割裂開來的。繼承人取得股東資格，也就必然取得該股東資格所代表的股權(quán)；反過來繼承人取得（完整意義的）股權(quán)，也就獲得已繼承死亡股東（被繼承人）的股東資格。正是基于這一認(rèn)識(shí)，雖然《公司法》第76條所使用的概念為“股東資格”，但本文仍在同等意義上使用“股權(quán)繼承”與“股東資格繼承”的概念。
我國(guó)《公司法》第七十二條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。第七十三條規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。第七十五條規(guī)定，有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理價(jià)格收購其股權(quán)：公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。
這些現(xiàn)行的立法設(shè)計(jì)充分肯定了公司法的基本原則并將其貫徹其中，其中有限責(zé)任公司的人合性與股東之間的信賴關(guān)系、股東的優(yōu)先購買權(quán)等在現(xiàn)行的立法中的得到了充分的體現(xiàn)。但這與有限責(zé)任公司的股權(quán)繼承中的公司章程的特殊性的設(shè)定又出現(xiàn)了適用上的矛盾。
三、利益平衡視角下的有限責(zé)任公司股權(quán)繼承
股東是指向公司出資、持有公司股份、享有股東權(quán)利和承擔(dān)股東義務(wù)的人，股東可以是自然人，可以是法人，可以是非法人組織，還可以是國(guó)家，當(dāng)國(guó)家作為股東時(shí)需明確代表國(guó)家行使股東權(quán)的具體組織，例如，國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。法律對(duì)股東并無行為能力的要求，所以理論上股東可以是限制行為能力人或無行為能力人。當(dāng)限制行為能力人或無行為能力人作為股東時(shí)，由其法定人代為行使股東權(quán)利。但是，發(fā)起人股東是例外，必須具有完全的民事行為能力。一般而言，要取得有限責(zé)任公司的股東資格，須具備下列特征：（1）向公司投入在章程中承諾投入的資本，并實(shí)際履行出資義務(wù)；（2）在工商行政機(jī)關(guān)登記的公司文件中列名為股東；（3）被載入公司股東名冊(cè)。其中，實(shí)際出資屬于實(shí)質(zhì)特征，工商行政部門對(duì)公司股東的登記和股東名冊(cè)的記載屬于形式特征。通過這些特征的描述，我們可以大體可以判斷出股東之于公司的關(guān)系。
論文關(guān)鍵詞 有限責(zé)任公司 對(duì)外擔(dān)保 效力
一、問題的提出
現(xiàn)代公司為繼續(xù)擴(kuò)大發(fā)展，融資需求不斷地增長(zhǎng)，公司之間互相提供擔(dān)保作為其獲得大額融資的重要手段被廣泛的運(yùn)用。
公司對(duì)外擔(dān)保，是指公司以自己名義和自身財(cái)產(chǎn)為他人的債務(wù)提供擔(dān)保。擔(dān)保行為在公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中占有重要的地位，對(duì)公司股東、債權(quán)人等的利益有著重要的影響，同時(shí)也關(guān)系著公司的可持續(xù)發(fā)展和生死存亡，公司“濫?！毙袨槲：薮蟆Ｔ诂F(xiàn)實(shí)交易中，為加快融資速度，公司往往更為注重效率，追求快速、便捷，而忽略了交易安全，對(duì)于董事會(huì)或股東會(huì)決議等程序能省則省，決定擔(dān)保的過程很隨意。很多情況下，甚至是法定代表人一人即決定了對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)。這種現(xiàn)象在私營(yíng)企業(yè)中尤為突出。近年來，受經(jīng)濟(jì)危機(jī)、金融危機(jī)的影響，不少公司遭遇了滅頂之災(zāi)。有的公司本身經(jīng)營(yíng)狀態(tài)良好，卻也受因不當(dāng)?shù)膿?dān)保行為所累，被效益不佳的公司拖垮，一家公司倒下往往會(huì)發(fā)生一連串的不良連鎖反應(yīng)。同時(shí)，因股東不滿法定代表人等高管擅自決定擔(dān)保而產(chǎn)生的爭(zhēng)端也屢見不鮮。
我國(guó)法律制定部門也認(rèn)識(shí)到了該問題，在《公司法》、《擔(dān)保法》等法律法規(guī)中對(duì)此作了相應(yīng)的限制。除法律強(qiáng)制性規(guī)范外，公司章程是公司平時(shí)行為的規(guī)范、準(zhǔn)則，但受有限責(zé)任公司封閉性的影響，公司章程內(nèi)容一般不為外界所知。對(duì)于有限責(zé)任公司違背公司章程或法律規(guī)定對(duì)外擔(dān)保行為的效力如何，學(xué)界仍存在較大爭(zhēng)議。本文將就有限責(zé)任公司違規(guī)對(duì)外擔(dān)保行為效力問題展開論述。
二、幾種常見的違規(guī)擔(dān)保情形及效力分析
我國(guó)《公司法》第十六條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”
對(duì)該條的理解，學(xué)界存有兩種代表性觀點(diǎn)：一種認(rèn)為《公司法》第16條是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。公司對(duì)外擔(dān)保只要違反本條規(guī)定，自始無效?！稉?dān)保法解釋》第四條規(guī)定即體現(xiàn)了該觀點(diǎn)。另一種理解認(rèn)為，該條是管理性強(qiáng)制規(guī)定，其目的在于規(guī)范和限制公司股東、實(shí)際控制人的行為，而非限制公司的擔(dān)保能力，公司違規(guī)擔(dān)保行為不能一概認(rèn)定為無效。
受上述兩種主流觀點(diǎn)的影響，實(shí)務(wù)部門在處理有限責(zé)任公司擔(dān)保效力判斷問題時(shí)也存有較大爭(zhēng)議，不同法院針對(duì)同一問題的裁判常常出現(xiàn)截然相反的兩種答案，甚至同一法院在不同時(shí)期也會(huì)產(chǎn)生相反的裁判，產(chǎn)生了不良影響。筆者認(rèn)為，對(duì)有限責(zé)任公司違規(guī)擔(dān)保合同效力的判斷不能一概而論，應(yīng)綜合考慮章程的公開性、違規(guī)形式、擔(dān)保權(quán)人的主觀形態(tài)等因素具體分析。
1.違反公司章程實(shí)體規(guī)定越權(quán)擔(dān)保：包括公司章程禁止對(duì)外擔(dān)保和超越限額對(duì)外擔(dān)保兩種表現(xiàn)形式。根據(jù)擔(dān)保權(quán)人的主觀狀態(tài)可區(qū)分兩種情形：一是擔(dān)保權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道章程規(guī)定的，則超越權(quán)限范圍的應(yīng)為無效；另一類是擔(dān)保權(quán)人不知公司章程規(guī)定的前提下，則不宜一律認(rèn)定無效。如果公司章程未對(duì)外公開，擔(dān)保人也未向擔(dān)保權(quán)人予以披露，擔(dān)保權(quán)人與公司股東或高管之間也不存在特殊關(guān)聯(lián)等可推定其知道公司規(guī)定的情形，即可以證明擔(dān)保權(quán)人是善意的，則依據(jù)《合同法》第50條的規(guī)定，構(gòu)成表見，擔(dān)保權(quán)人的信賴?yán)鎽?yīng)受到充分的保護(hù)，此時(shí)的擔(dān)保行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是有效的。但是，如果作出擔(dān)保決定的機(jī)關(guān)為股東會(huì)（股東大會(huì)），那么無論是否超越了章程的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該擔(dān)保行為是有效的，因?yàn)楣蓶|會(huì)（股東大會(huì)）是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)和決策機(jī)關(guān)，也是公司章程的制定機(jī)關(guān)，其此時(shí)作出的對(duì)外擔(dān)保決議應(yīng)視為對(duì)公司章程的臨時(shí)修改，不應(yīng)認(rèn)定為是越權(quán)行為。
2.違反程序規(guī)定對(duì)外擔(dān)保：包括未經(jīng)法定程序由董事會(huì)或股東會(huì)決議對(duì)外擔(dān)保和作出擔(dān)保決議的機(jī)關(guān)不適格兩種表現(xiàn)形式，例如章程規(guī)定擔(dān)保決議的機(jī)關(guān)為股東會(huì)（股東大會(huì)），但實(shí)際作出擔(dān)保決議的機(jī)關(guān)卻是董事會(huì)。首先仍應(yīng)當(dāng)分析擔(dān)保權(quán)人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道公司章程對(duì)擔(dān)保決議機(jī)關(guān)和程序的相關(guān)規(guī)定，即是否具有主觀善意，一般情況下，公司章程屬公司內(nèi)部規(guī)范，不能對(duì)抗善意第三人。但對(duì)于《公司法》第16條第3款規(guī)定的為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的情形，筆者認(rèn)為，法律對(duì)該種情況作出了明確的禁止規(guī)定，擔(dān)保權(quán)人對(duì)此是應(yīng)當(dāng)是明知的，即使公司章程未作出規(guī)定，只要是未經(jīng)公司股東會(huì)（股東大會(huì)）決議通過，都應(yīng)當(dāng)是無效的。當(dāng)然，例外情況是擔(dān)保權(quán)人不知道是債務(wù)人是公司的股東或?qū)嶋H控制人。實(shí)務(wù)中，還存在幾種特殊情況：一是提供擔(dān)保后，股東會(huì)（大會(huì)）或董事會(huì)再行決議對(duì)擔(dān)保行為予以追認(rèn)；二是雖未按章程規(guī)定經(jīng)股東會(huì)或董事會(huì)進(jìn)行開會(huì)表決，形成董事會(huì)（股東會(huì)）決議，但相關(guān)股東或董事均在同一合同中以擔(dān)保人或見證人身份簽名，或者通過其他方式作出認(rèn)可的意見。對(duì)該兩種情況雖然形式上違反了章程的程序規(guī)定，但實(shí)質(zhì)上已獲得了公司最高權(quán)力部門的準(zhǔn)許，并不損害公司的利益，從對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)原則出發(fā)，應(yīng)對(duì)擔(dān)保合同的效力予以肯定。
三、擔(dān)保合同相對(duì)人“善意”問題判定
對(duì)有限責(zé)任公司對(duì)外擔(dān)保的效力的認(rèn)定，判斷擔(dān)保權(quán)人主觀是否善意為重要。那么，如何判定擔(dān)保權(quán)人“應(yīng)當(dāng)知道”公司章程規(guī)定呢？換句話說，擔(dān)保權(quán)人對(duì)公司章程是否有審查義務(wù)呢？筆者認(rèn)為，可以從章程的公開程度和擔(dān)保權(quán)人的身份兩方面進(jìn)行考量。
我國(guó)法律、法規(guī)未對(duì)有限責(zé)任公司章程作出強(qiáng)制公示的規(guī)定。一般情況下，有限責(zé)任公司的章程不對(duì)外公布，第三人也無法獲知有限責(zé)任公司的章程內(nèi)容，要求第三人對(duì)公司章程進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查顯然超越了其能力范圍。有限責(zé)任公司章程是公司的內(nèi)部自治規(guī)范，僅對(duì)公司股東、管理人員等內(nèi)部人員和事務(wù)具有約束力，不能約束第三人。同時(shí)，《公司法》第16條約束的對(duì)象是提供擔(dān)保的公司及其股東和內(nèi)部管理人員，而非擔(dān)保合同相對(duì)人。因此，筆者認(rèn)為，主動(dòng)披露公司章程、遵守章程規(guī)定、保證擔(dān)保合同效力應(yīng)是提供擔(dān)保的公司的義務(wù)，擔(dān)保權(quán)人只要盡到了一般注意義務(wù)，做到對(duì)公司章程的形式審查，不應(yīng)再強(qiáng)求其對(duì)公司章程進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。
但對(duì)于具有特殊身份的合同相對(duì)人，則不宜作如此寬松的解釋。筆者認(rèn)為，特殊身份人主要有以下幾類：一是公司或其關(guān)聯(lián)企業(yè)的股東、董事、管理人員的親屬或密友；二是已離職的原公司的股東、董事、管理人員；三是其他應(yīng)當(dāng)知道公司章程的人員，如曾參與起草或?qū)徸h公司章程的人員、能夠接觸到公司章程的法務(wù)人員或文件管理行政人員、對(duì)章程進(jìn)行備案登記的工商部門人員等等。對(duì)于有能力對(duì)公司章程進(jìn)行審查的特殊人員，其不僅僅是一般的注意義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)具有較為嚴(yán)格的審查義務(wù)。其疏于審查的行為導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的，應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。
關(guān)鍵詞：股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓合同；效力；影響；前置性程序；后置性程序
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同作為民事合同的一種，對(duì)其效力的認(rèn)定自然應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國(guó)合同法》（下稱《合同法》）關(guān)于合同效力的規(guī)定。但《中華人民共和國(guó)公司法》（下稱《公司法》）對(duì)有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出了特殊的要求。該法第72條規(guī)定了兩種情形的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，一種是股東之間相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)，一種是股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)。本文論及的是股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，法律規(guī)定的轉(zhuǎn)讓程序?qū)蓹?quán)轉(zhuǎn)讓合同效力產(chǎn)生的影響。
一、有限責(zé)任公司股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的程序性規(guī)定
《公司法》有關(guān)有限責(zé)任公司股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的程序性規(guī)定主要有兩條，即第72條和第74條?！豆痉ā返?2條的規(guī)定為：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>
《公司法》第74條的規(guī)定為：“依照本法第七十二條、第七十三條轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊(cè)中有關(guān)股東及其出資額的記載。對(duì)公司章程的該項(xiàng)修改不需再由股東會(huì)表決?！?/p>
根據(jù)以上規(guī)定，有限責(zé)任公司股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的程序主要有：取得本公司過半數(shù)股東的同意；尊重本公司其他股東同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)；遵守公司章程；依法履行法定的批準(zhǔn)、登記手續(xù)；修改股東名冊(cè)；修改公司章程；變更工商登記；注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)新的出資證明書。其中，前四個(gè)程序可以界定為有限責(zé)任公司股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的前置性程序，后四個(gè)程序可以界定為有限責(zé)任公司股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的后置性程序；兩種程序的性質(zhì)不一樣，對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力的影響也不一樣。
二、前置性程序?qū)τ邢挢?zé)任公司股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓合同效力的影響
（一）前置性程序之一：取得其他股東過半數(shù)同意
關(guān)于此前置性程序?qū)τ邢挢?zé)任公司對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)合同效力的影響，理論界主要有五種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓合同一般從成立時(shí)生效，不受其他股東是否同意的影響。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為是否取得其他股東過半數(shù)同意是股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓合同的生效要件。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，若未經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意，應(yīng)當(dāng)無效。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為未經(jīng)其他股東過半數(shù)同意的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)為相對(duì)無效；而非當(dāng)然無效，類似于效力待定合同。第五種觀點(diǎn)認(rèn)為股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，如果沒有經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，并不影響股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，屬于可撤銷的合同。本文認(rèn)為，對(duì)于該問題應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》、《合同法》、《公司法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行綜合判斷。合同存在多種效力， 股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓合同也存在多種效力，包括：有效、無效、可變更或可撤銷、效力待定。
《公司法》第72條使用了“應(yīng)當(dāng)”二字，說明該條屬于義務(wù)性規(guī)范，“義務(wù)性規(guī)范具有強(qiáng)制性，社會(huì)關(guān)系主體必須遵守義務(wù)性規(guī)范，人們的行為必須和法律的要求相一致，否則就須承擔(dān)否定性法律后果。”表面看來，有限責(zé)任公司股東未取得其他股東過半數(shù)同意對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)符合《合同法》第52條之“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同”，當(dāng)屬無效的合同，其實(shí)不然?！逗贤ā返?2條所稱的“強(qiáng)制性規(guī)定”指的是“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，“是指訂立的合同，其形式、內(nèi)容、目的中任何一項(xiàng)違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者禁止性規(guī)定?！薄豆痉ā返?2條規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)取得其他股東過半數(shù)同意”是程序性規(guī)定，不是合同的形式、內(nèi)容、目的的規(guī)定，因此，一般情況下，未取得其他股東過半數(shù)同意對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)合同不屬無效的合同。當(dāng)然也不符合合同法之效力待定合同、可變更或可撤銷合同的原理和規(guī)定。因此，有限責(zé)任公司股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓合同只要符合民事法律行為有效的條件（行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；行為人意思表示真實(shí)；不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益），當(dāng)屬有效的合同。本文贊同第一種觀點(diǎn)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同原則上從成立時(shí)生效，不受其他股東是否同意的影響。
但是，有限責(zé)任公司兼有資合和人合的特點(diǎn)，特別強(qiáng)調(diào)股東之間的相互信任，對(duì)股東往往有特別的要求。外人加入公司可能動(dòng)搖股東之間的相互信任，引起原有股東和新加入股東的磨合和沖突，對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)造成不利的影響?？紤]有限責(zé)任公司的人合性質(zhì)，為維護(hù)公司原有股東的利益和保持公司的正常運(yùn)營(yíng)，“《公司法》應(yīng)明確確立類似于合同保全制度的公司人合性保全制度，賦予公司和其他股東對(duì)這類合同的撤銷權(quán)。”
（二）前置性程序之二：尊重本公司其他股東同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)
此程序?qū)τ邢挢?zé)任公司股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓合同效力的影響，理論界素有不受影響說、合同無效說、可變更或可撤銷說等觀點(diǎn)。眾多學(xué)說觀點(diǎn)在此不在贅述。
實(shí)踐中，有限責(zé)任公司股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，不尊重其他股東優(yōu)先購買權(quán)的情形比較普遍，也是產(chǎn)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的重要原因。不尊重其他股東優(yōu)先購買權(quán)的表現(xiàn)主要有：在對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，未告知其他股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜；在對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，未經(jīng)其他股東過半數(shù)同意；在對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，未向其他股東如實(shí)告知有關(guān)轉(zhuǎn)讓事宜等。
根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，取得本公司其他股東的過半數(shù)同意，是必須履行的法定程序。股東在對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)未告知或未如實(shí)告知其他股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事項(xiàng)，造成了對(duì)其他股東優(yōu)先購買權(quán)的侵害。但鑒于股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的事實(shí)已定， 其他股東是否有意向購買該股權(quán)并不確定，優(yōu)先購買權(quán)受到侵害的股東是否真正的行使該權(quán)利也不確定，為維護(hù)交易秩序，將此類股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同界定為可變更、可撤銷合同較為妥當(dāng)。
享有優(yōu)先購買權(quán)的股東可以自己的優(yōu)先購買權(quán)受到侵害為由請(qǐng)求人民法院撤銷該合同。股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓合同被人民法院依法撤銷后，將產(chǎn)生無效合同的法律后果，如返還已經(jīng)交付的購買股權(quán)的資金等。為公司的穩(wěn)定運(yùn)行起見，，須將該撤銷權(quán)的行使期限進(jìn)行限定，可參照《合同法》的規(guī)定，將此期間界定為1 年， 自受讓方的名字或名稱被記載于公司股東名冊(cè)之日起算。其他股東在提起撤銷權(quán)訴訟時(shí)，能否一并提起行使優(yōu)先購買權(quán)的訴訟請(qǐng)求，學(xué)者們也有不同的觀點(diǎn)，本文認(rèn)為，其他股東提起撤銷之訴時(shí)， 可一并提出行使優(yōu)先購買權(quán)的訴訟請(qǐng)求。
（三）前置性程序之三：遵守公司章程
公司章程是股東共同制定的有關(guān)公司組織與活動(dòng)的基本規(guī)則。對(duì)于公司章程的性質(zhì)，理論界存在不同的看法，日本、韓國(guó)、臺(tái)灣地區(qū)等大陸法系將其視為公司內(nèi)部的自治法規(guī)，而英國(guó)、美國(guó)等英美法系國(guó)家則多的將其視為股東之間的合同。但無論將其定位為自治法規(guī)還是商事合同，有一點(diǎn)是共同的：公司章程具有很強(qiáng)的自治性色彩。
有限責(zé)任公司允許公司章程對(duì)股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓其股權(quán)作出另外規(guī)定。公司章程的另外規(guī)定主要有兩種：一是公司章程規(guī)定的轉(zhuǎn)讓程序較《公司法》第72條寬松，比如，有的公司章程規(guī)定：本公司的股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，其他股東不得主張行使優(yōu)先購買權(quán)等；此種規(guī)定可以視為其他股東權(quán)利的預(yù)先放棄，該規(guī)定有效，擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的受讓方可直接通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同取得股權(quán)；二是公司章程規(guī)定的轉(zhuǎn)讓程序較《公司法》第72條更為嚴(yán)格，比如，有的公司章程規(guī)定：未經(jīng)全體股東一致同意不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)；股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過某大股東同意；或經(jīng)董事長(zhǎng)、董事會(huì)的同意，或經(jīng)公司股東會(huì)三分之二以上有表決權(quán)的股東同意等等，應(yīng)認(rèn)定該公司章程的規(guī)定有效。如果有限責(zé)任公司股東違反章程的限制性規(guī)定與他人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，該合同無效。
（四）前置性程序之四：履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的批準(zhǔn)、登記手續(xù)
批準(zhǔn)登記手續(xù)與合同的效力之間的關(guān)系比較復(fù)雜。有的合同需要履行規(guī)定的批準(zhǔn)登記后方可成立；有的合同需要履行規(guī)定的批準(zhǔn)登記手續(xù)后方可生效；有的合同需要履行規(guī)定的批準(zhǔn)登記手續(xù)后方可有效；有的合同需要履行規(guī)定的批準(zhǔn)登記手續(xù)，但批準(zhǔn)登記手續(xù)跟合同的成立、生效、有效沒有關(guān)系?？v觀《公司法》及其司法解釋，并未有規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同需要經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)登記方可有效或生效。因此，對(duì)于不涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，無需履行批準(zhǔn)登記手續(xù)，但對(duì)于涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)履行此程序。
三、后置性行程序?qū)τ邢挢?zé)任公司股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓合同效力的影響
（一）后置性程序之一：變更工商登記
按工商登記的效能為標(biāo)準(zhǔn)，可以將工商登記分為設(shè)權(quán)性登記與宣示性登記。設(shè)權(quán)性登記的效能是創(chuàng)設(shè)權(quán)利，未經(jīng)工商登記，權(quán)利不得生成；宣示性登記的效能在于宣示已經(jīng)存在的權(quán)利，這種登記產(chǎn)生對(duì)抗效能，不經(jīng)登記不能對(duì)抗善意第三人。
按公司法的理論，股權(quán)的工商變更登記應(yīng)屬宣示性登記。公司的股東信息屬于法定的登記信息，能否向公司以外的人主張股東身份，取決于在公司登記機(jī)關(guān)能否查詢到該股東的相應(yīng)信息；因此，只要符合法定轉(zhuǎn)讓條件，受讓方即可取得轉(zhuǎn)讓股東的既有股權(quán)，成為公司實(shí)質(zhì)意義上的股東，至于受讓股東的股權(quán)能否行使，能否向公司以外的人主張，則取決于是否對(duì)該次股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)進(jìn)行了變更登記。
（二）后置性程序之二、之三、之四：修改股東名冊(cè)；修改公司章程；注銷原出資證明書、簽發(fā)新出資證明書
《公司法》第74條規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊(cè)中有關(guān)股東及其出資額的記載。對(duì)公司章程的該項(xiàng)修改不需再由股東會(huì)表決。”因此，此三項(xiàng)后置性程序是《公司法》賦予公司的義務(wù)。公司是否履行此三項(xiàng)義務(wù)對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力沒有影響。
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【關(guān)鍵詞】有限責(zé)任公司 稅收制度 公司制度
一、美國(guó)有限責(zé)任公司現(xiàn)狀
有限責(zé)任公司是美國(guó)迄今為止將傳統(tǒng)公司的有限責(zé)任屏障和合伙的稅收待遇結(jié)合得最完美的企業(yè)形式。有限責(zé)任公司的成員(Member)同傳統(tǒng)公司的股東一樣享有完全的有限責(zé)任，但無須受制于公司法對(duì)公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和程序的強(qiáng)制性規(guī)定；可以同合伙一樣享受稅收穿透待遇，而無須擔(dān)心為企業(yè)債務(wù)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。因此，有限責(zé)任公司既不是公司，也不是合伙，而是兼具二者優(yōu)勢(shì)的“第三條道路”。
1988年，IRS了第88-76號(hào)裁決(Ruling)，對(duì)有限責(zé)任公司免稅的條件作了十分寬松的解釋，使一般有限責(zé)任公司事實(shí)上都能享有免稅待遇，同意對(duì)有限公司按K章征稅，即允許其享受合伙稅收待遇。這一關(guān)鍵問題一旦解決，各州爭(zhēng)相出臺(tái)有限責(zé)任公司立法，以充分利用這種企業(yè)形式所提供的高度靈活性。截止1996年春，最后兩個(gè)州也頒布了自己的有限責(zé)任公司法，這樣，美國(guó)50個(gè)州及哥倫比亞特區(qū)都完成了有限責(zé)任公司法的立法過程。由于沒有任何模范法(Model Act)或統(tǒng)一法(Uniform Act)作指導(dǎo)，各州有限公司立法通常以懷俄明州或佛羅里達(dá)州的立法為模本，但很多州也在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了創(chuàng)新。1994年，美國(guó)“統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)”制定了一個(gè)《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》(the Uniform Limited Liability Company Act，ULLCA)的示范法，1996年又對(duì)該示范進(jìn)行了重要的修改。至此，有限責(zé)任公司作為新型的企業(yè)組織的形式在美國(guó)完全確立了自己的地位。2006年7月美國(guó)“統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)”又頒布了《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》的修訂本，內(nèi)容涉及到公司的設(shè)立、一致經(jīng)營(yíng)協(xié)議的定義及規(guī)定、實(shí)物分／配(Distributions in Kind)、受讓方權(quán)利、經(jīng)營(yíng)管理(尤其是成員或經(jīng)理在與第三方交易時(shí)的權(quán)利)、信托義務(wù)的定義及例外、公司壓迫的司法解散以及派生訴訟等。
二、中美有限責(zé)任公司區(qū)別
與美國(guó)有限責(zé)任公司相對(duì)應(yīng)，我國(guó)也存在有限責(zé)任公司制度，二者雖然翻譯成中文完全一樣，但在各自的語言系統(tǒng)中，其含義差別很大。在美國(guó)法上，Corporation和Company的含義是不同的。Corporation是指依據(jù)法律授權(quán)而注冊(cè)成立，具有法定組織結(jié)構(gòu)和法人資格的實(shí)體，既包括營(yíng)利性的商業(yè)實(shí)體即Business Corporation，也包括非營(yíng)利性的實(shí)體如市政當(dāng)局、公益機(jī)構(gòu)等；但由于Business Corporation在Corporation中占絕大多數(shù)，也是其中最具代表性者，故提及Corpora-tion時(shí)一般均指Business Corporation，本文也是如此。與此不同，Company泛指一切商業(yè)企業(yè)，無論其是否經(jīng)過注冊(cè)，也無論其是否具有法定組織結(jié)構(gòu)和法人資格。由于中文中缺乏與Corporation相對(duì)應(yīng)的語詞，所以將二者均譯為“公司”，由此也極易產(chǎn)生混淆。我國(guó)《公司法》所規(guī)定的有限責(zé)任公司屬于Corporation的范疇，大致相當(dāng)于美國(guó)的Close Corporation，所以我國(guó)的有限責(zé)任公司如果翻譯成英文，大致等同于Limited Liability Corporation；而Limited Liability Compa-ny則是一種集公司的有限責(zé)任和合伙的稅收待遇于一身的新型商業(yè)組織形式。
(一)公司人數(shù)的區(qū)別。
我國(guó)有限責(zé)任公司股東人數(shù)不得超過50人。美國(guó)ULLCA第202條a款規(guī)定：“一個(gè)或一個(gè)以上的人，只要向州務(wù)秘書(Secretary of State)辦事處提交組織章程備案，即可組織一個(gè)或一個(gè)以上成員的有限責(zé)任公司?！蔽覀冏⒁獾剑绹?guó)有限責(zé)任公司立法沒有使用“股東”的概念，卻以“成員”(member)表述之，應(yīng)當(dāng)說“股東”與“成員”之間，并不只是表述上的差別。因?yàn)?，在美?guó)人看來，有限責(zé)任公司的資本不是以股份(Share)的方式繳納，而是以出資額(Contribution)的方式存續(xù)，因而也就無從談起“股份的持有者”或者說“股東(Share－Holder)”。從以上條款還可以看出，美國(guó)有限責(zé)任公司并無最高股東人數(shù)的限制，這一點(diǎn)與大陸法系相比非常獨(dú)特。同時(shí)，由于該條款是以“人(Person)”的概念來表述有限責(zé)任公司的投資主體，所謂“人(Person)”的定義，依照該法101條第14項(xiàng)之規(guī)定，是指一個(gè)自然人、公司(corporation)、商業(yè)信托、遺產(chǎn)、信托、合伙、有限責(zé)任公司(LimitedLiability Company)、團(tuán)體、聯(lián)營(yíng)、政府、政府分支部門、機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)、或者任何其它的法律與商業(yè)實(shí)體，由于對(duì)“人(Person)”的定義如此地寬泛，使得美國(guó)有限責(zé)任公司的投資主體或者說成員，幾乎不受任何主體形態(tài)以及國(guó)籍的限制，從而使更加廣泛的投資者可以加入到有限責(zé)任公司的投資行列中來。我國(guó)在《合伙法》中對(duì)合伙主體的要求也放開了，比如允許公司以有限合伙人的身份加入合伙中。
(二)公司章程與經(jīng)營(yíng)協(xié)議的區(qū)別。
美國(guó)ULLCA第203條a、b兩款分別將對(duì)章程內(nèi)容的法律要求，分為“必須加以規(guī)定”以及“可以加以規(guī)定”兩個(gè)層次。美國(guó)ULLCA對(duì)公司章程內(nèi)容的要求，看起來過于簡(jiǎn)單，但這恰恰體現(xiàn)了美國(guó)有限責(zé)任公司自由經(jīng)營(yíng)的法律空間。與公司章程相并列的是，美國(guó)ULLCA特設(shè)了經(jīng)營(yíng)協(xié)議(Operating Agreement)制度，以此允許公司成員之間通過訂立無須備案注冊(cè)的協(xié)議方式，來進(jìn)一步規(guī)范公司事務(wù)的執(zhí)行、以及成員或經(jīng)理和公司相互之間的關(guān)系。這為美國(guó)有限責(zé)任公司的投資與經(jīng)營(yíng)主體留出了充分的自由協(xié)商經(jīng)營(yíng)模式的空間，從而使得美國(guó)有限責(zé)任公司的現(xiàn)實(shí)經(jīng)營(yíng)模式可以更加地靈活多樣。美國(guó)ULLCA第203條c款就經(jīng)營(yíng)協(xié)議與公司章程不一致或者說產(chǎn)生沖突的問題，按照內(nèi)外關(guān)系的區(qū)分規(guī)定了以下的解決原則：首先，就內(nèi)部關(guān)系而言，即在公司經(jīng)理、成員及成員的受讓人相互之間的關(guān)系上，經(jīng)營(yíng)協(xié)議應(yīng)優(yōu)先適用；其次，就外部關(guān)系而言，即對(duì)經(jīng)理、成員及他們的受讓人以外的、因合理信賴公司組織章程而受到損失者，應(yīng)優(yōu)先適用公司章程。中國(guó)的合資企業(yè)法以及合作企業(yè)法，由于一方面同時(shí)規(guī)定了經(jīng)營(yíng)協(xié)議以及公司章程制度，另一方面又沒有規(guī)定兩者發(fā)生沖突時(shí)的解決原則，致使現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，因兩者發(fā)生沖突而引發(fā)的合資、合作以及與第三人的交易糾紛，常常處于無所適從的狀態(tài)，這無疑增加了糾紛處理的難度。美國(guó)ULLCA關(guān)于公司章程的這
些具體制度規(guī)定，無疑是值得中國(guó)借鑒的。
(三)治理模式的區(qū)別
兩大法系公司制度在治理模式方面原本即存在很大的不同，中美有限責(zé)任公司在治理模式上更是有著顯著的差異。也正是由于這種差異的存在，使得美國(guó)有限責(zé)任公司的治理成本相對(duì)要低。從而更加適宜于中小投資者的商業(yè)經(jīng)營(yíng)。我國(guó)有限責(zé)任公司所規(guī)定的治理模式，采取了與股份有限公司幾乎完全相同的模式，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)三會(huì)齊全，董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)處于并存的雙層治理模式。美國(guó)公司治理模式的最主要的特點(diǎn)則是只有股東會(huì)與董事會(huì)并無監(jiān)事會(huì)。從公司經(jīng)營(yíng)管理的層次而言，是僅設(shè)董事會(huì)機(jī)構(gòu)單層治理模式。美國(guó)ULLCA在設(shè)計(jì)有限責(zé)任公司的治理模式方面。更是有著與眾不同的做法。有限責(zé)任公司不僅沒有監(jiān)事會(huì)，也沒有董事會(huì)。而是允許在成員經(jīng)營(yíng)(Member-Managed)或者經(jīng)理經(jīng)營(yíng)(Manager-Managed)的兩種經(jīng)營(yíng)模式之間選擇其一。僅此一點(diǎn)，足可使美國(guó)有限責(zé)任公司的治理成本極大地降低。因?yàn)閷?duì)小公司而言，成員與經(jīng)理之間并不需要制造董事來代行公司的意志。將大公司的治理模式照搬到小公司的治理模式中來，是不切實(shí)際的。中國(guó)的有限責(zé)任公司，即便再小也得設(shè)立執(zhí)行董事。而股東、董事及經(jīng)理常常集身為一人。但就法律而言。卻硬要將股東、董事及經(jīng)理界限分明地劃開。并且要求重疊浪費(fèi)地召開所謂不同層次的會(huì)議。并簽署所謂價(jià)值的法律文件，這對(duì)有限責(zé)任公司形態(tài)而言，其實(shí)是沒有必要的。
(四)稅收的轉(zhuǎn)嫁不同。
我國(guó)的有限責(zé)任公司同美國(guó)的Subchapter C公司一樣，股東都要面臨雙重征稅的問題，而且我們國(guó)家的稅法沒有設(shè)計(jì)任何稅收征收上的優(yōu)惠措施，或者提供可以供納稅者選擇的納稅方式。而美國(guó)為了彌補(bǔ)前述有限責(zé)任公司在稅收上的缺陷，積極涉及稅收制度，IRS從1997年1月1日起實(shí)施的新的企業(yè)歸類方法進(jìn)一步促成了有限責(zé)任公司的風(fēng)行。在此之前，IRS實(shí)施的是所謂Kintner規(guī)章，其基本原則是通過分析六個(gè)方面的特征，判定一個(gè)企業(yè)更像公司還是合伙，從而確定征稅模式。這種判斷方法的復(fù)雜和模糊招致了大量的批評(píng)。新的歸類方法大大簡(jiǎn)化了判定過程，被形象的稱為“畫勾方法”(Check the Box)。根據(jù)該方法：如果一個(gè)企業(yè)據(jù)以設(shè)立的法律明確將其描述或指稱為公司，那么該企業(yè)在稅收上將被作為公司處理(按C章或S章征稅)。如果一個(gè)企業(yè)未被相應(yīng)法律定性為公司，并且有兩個(gè)或兩個(gè)以上成員，那么就稅收而言該企業(yè)可以在進(jìn)行第一次納稅申報(bào)時(shí)，自行選擇是被作為公司還是合伙處理；如果不做選擇，則將被作為合伙處理(按K章征稅)。一人企業(yè)可以選擇被作為公司處理；如果不做選擇，那么它在稅收上將被視為不存在(be taxed as nothing)，亦即將之同其所有人視為一體。畫勾方法的簡(jiǎn)明化特質(zhì)與LLC在內(nèi)部結(jié)構(gòu)上的清晰可謂相得益彰。對(duì)于一個(gè)多人企業(yè)而言，二者的結(jié)合創(chuàng)造出這樣一個(gè)有限責(zé)任實(shí)體：既徹底享有內(nèi)部管理上的靈活性，又擁有完全的自由來選擇最有效率的稅收結(jié)構(gòu)。
三、完善我國(guó)有限責(zé)任公司制度建議
(一)區(qū)分概念，還我國(guó)有限責(zé)任公司以閉鎖公司的真面目
我國(guó)的有限責(zé)任公司制度本身就是借鑒他國(guó)經(jīng)驗(yàn)引進(jìn)的，在對(duì)國(guó)外企業(yè)制度沒有完全理清脈絡(luò)的情況下，再加上語言翻譯的問題，使得有限責(zé)任公司就這樣在我國(guó)扎根了。如果要引進(jìn)美國(guó)的有限責(zé)任公司制度，首先發(fā)生的沖突就是語言理解上的沖突。如果不將我國(guó)的有限責(zé)任公司還原成閉鎖公司，投資主體、執(zhí)法司法人員都將產(chǎn)生混亂，反而違背了我們引進(jìn)該項(xiàng)制度的初衷。因此建議在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，對(duì)我國(guó)有限責(zé)任公司的名稱進(jìn)行修改。
(二)改良我國(guó)有限責(zé)任公司制度
美國(guó)有限責(zé)任公司制度的建立走的是一條自下而上的道路。投資者在實(shí)踐中對(duì)一種新的組織形式產(chǎn)生需求，然后游說立法者，最終導(dǎo)致建議被采納并得到普及。而我國(guó)沒有建立游說制度，游說制度的優(yōu)劣我們先不去管它，但我國(guó)確實(shí)是缺少這樣一種能夠在短時(shí)間內(nèi)傳達(dá)社會(huì)中聲音的這樣一種途徑。因此，筆者建議以一種前瞻性的目光看到美國(guó)的有限責(zé)任制度，改良我國(guó)的有限責(zé)任制度以推出一種新的組織形式。我國(guó)《公司法》的修改雖然放松了對(duì)有限責(zé)任公司的管制，比如公司章程中不再要求規(guī)定股東的權(quán)利和義務(wù)、股東轉(zhuǎn)讓出資的條件以及公司的解散事由與清算辦法，把這些交給公司股東自行決定，但是相比較美國(guó)的有限責(zé)任制度還是不夠靈活。美國(guó)加利福尼亞洲的有限責(zé)任公司章程簡(jiǎn)單到只有四個(gè)條款，包括公司名稱、宗旨、注冊(cè)人的姓名和地址，以及公司的法定股數(shù)。大量的涉及公司經(jīng)營(yíng)的重要事項(xiàng)都交給公司成員自行決定，通過一致經(jīng)營(yíng)協(xié)議約定合伙人資格、經(jīng)營(yíng)管理者權(quán)利義務(wù)、盈余分配權(quán)和剩余所取權(quán)、表決權(quán)、爭(zhēng)議解決機(jī)制、所有者權(quán)益轉(zhuǎn)讓，以及一致經(jīng)營(yíng)協(xié)議的修訂等重要事項(xiàng)。我國(guó)可以在這方面借鑒美國(guó)做法，放寬對(duì)成員的管制，使他們?cè)谶x擇組織模式時(shí)擁有更大的自。當(dāng)然，這一切應(yīng)該建立在承認(rèn)美國(guó)有限責(zé)任公司的基礎(chǔ)上。
關(guān)鍵詞：股東 出資 轉(zhuǎn)讓
我國(guó)《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司作了專章規(guī)定，但有限責(zé)任公司在具體運(yùn)作中也出現(xiàn)了新問題。
近年來，在人民法院處理的遺產(chǎn)繼承案件中，涉及到有限責(zé)任公司股東股份的有所增多。某地法院受理了這樣一起繼承案，王某系王某某的婚生女，王某某與其母離婚后與楊某結(jié)婚。1 996年5月，王某某、楊某和張某出資25萬元、25.5萬元、5千元設(shè)立了有限責(zé)任公司，該公司章程中未對(duì)股東去世后其出資如何處理作出約定。1998年5月，王某某因車禍死亡。王某得知其父死亡的消息后，向人民法院起訴要求繼承其父在有限責(zé)任公司中的財(cái)產(chǎn)。因王某住在外地，不愿參與公司經(jīng)營(yíng)，王某遂請(qǐng)求人民法院判令將王某某的股份轉(zhuǎn)讓給楊某，轉(zhuǎn)讓所得現(xiàn)金歸自己所有。審理中楊某同意王某與自己共同繼承王某某的股份，但拒絕購買王某某的股份。此案牽涉的法律問題有三：
（一）王某可否繼承其父王某某的股份并當(dāng)然取得股東身份？
（二）由于王某不打算以股東的身份參與該公司的經(jīng)營(yíng)，只想取得相當(dāng)于其父股份的等值金錢，況且，楊某又一直經(jīng)營(yíng)該公司，若果真由王某繼承其父的股份而取得股東的資格，因王某、楊某不合，加之王某在外地求學(xué)，無法參與經(jīng)營(yíng)管理，而楊某極有可能利用優(yōu)勢(shì)地位侵犯王某的權(quán)益。對(duì)此情形，盡管楊某不同意購買王某某的股份，法院可否從保護(hù)王某的合法權(quán)益的角度出發(fā)而判令楊某購買王某應(yīng)繼承的股份？
（三）由于王某與楊某就王某某的股份處理達(dá)不成一致意見，法院能否將公司解散進(jìn)行清算，隨后王某、楊某依繼承法的規(guī)定繼承？此類案件在審判實(shí)踐中頗具代表性。毋庸置疑，死亡之有限責(zé)任公司股東之股份，作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)益，當(dāng)然發(fā)生繼承問題，但股份繼承的性質(zhì)為何？我國(guó)現(xiàn)行《公司法》未做規(guī)定。股份繼承的性質(zhì)的界定，乃是正確處理其他問題的前提。我們認(rèn)為，死亡之有限責(zé)任公司股東股份的繼承，乃屬于股東出資的轉(zhuǎn)讓。
所謂出資轉(zhuǎn)讓，是指有限責(zé)任公司的股東依照法律或公司章程的規(guī)定將自己的出資轉(zhuǎn)讓給他人的行為?；诠痉?，出資轉(zhuǎn)讓可分為全部轉(zhuǎn)讓和部分轉(zhuǎn)讓。但無論何種轉(zhuǎn)讓，都會(huì)導(dǎo)致新股東加入的法律后果。有限責(zé)任公司股東用于出資的財(cái)產(chǎn)是公民個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)一旦用于出資即物化為有限責(zé)任公司的財(cái)產(chǎn)而由有限責(zé)任公司對(duì)其享有所有權(quán)，股東不再對(duì)該財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)。但是，基于出資行為，股東取得了與出資財(cái)產(chǎn)等值的股份份額，
該股份份額表現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)益即股權(quán)。所謂股權(quán)，又稱股東權(quán)，是指股東基于股東資格，依照公司法和公司章程的規(guī)定而在公司中享有的以財(cái)產(chǎn)為核心的權(quán)利，股東權(quán)既非純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)，亦非純粹的人格權(quán)，乃是一種特殊的權(quán)利。它包括自益權(quán)和共益權(quán)?；诖藱?quán)利，股東可從有限責(zé)任公司中分得利潤(rùn)，并得參與管理、經(jīng)營(yíng)。既然股東的股權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，基于繼承法的規(guī)定，當(dāng)然可以繼承，因此，股權(quán)繼承的性質(zhì)乃是股東出資的轉(zhuǎn)讓。但應(yīng)注意的是，與一般意義上的股東出資轉(zhuǎn)讓不同，繼承行為導(dǎo)致的出資轉(zhuǎn)讓并非基于有限責(zé)任公司股東之間的協(xié)議，而是因繼承這種特定的事實(shí)法律行為發(fā)生的。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》僅規(guī)定了基于協(xié)議即民事法律行為而發(fā)生的出資轉(zhuǎn)讓問題，而對(duì)基于事實(shí)法律行為即繼承而發(fā)生的出資轉(zhuǎn)讓問題未加規(guī)定，但這并不能妨礙繼承人繼承股東的股份。
如前所述，死亡之有限責(zé)任公司股東之繼承人繼承股東的股份應(yīng)無疑問，有疑問的是，因繼承發(fā)生的出資轉(zhuǎn)讓是否會(huì)使受讓人（繼承人）當(dāng)然取得股東身份？對(duì)此問題，國(guó)外公司法多有規(guī)定，例如：英國(guó)公司法規(guī)定，已故股東的私人代表只有在重新申請(qǐng)并登記注冊(cè)后，才能取得繼受股東的資格。法國(guó)公司法典規(guī)定，有限責(zé)任公司股份通過繼承方式或在夫妻之間清算共同財(cái)產(chǎn)時(shí)自由轉(zhuǎn)移，但是，公司章程還規(guī)定：配偶、繼承人只有在按照公司章程規(guī)定的條件獲得同意后，才可以成為股東。由此可見，在法國(guó)，股份可因繼承事實(shí)的發(fā)生而在被繼承人和繼承人之間自由轉(zhuǎn)讓，但繼承人是否因繼承股份而當(dāng)然地取得股東身份，則應(yīng)看公司章程中的規(guī)定。在公司章程未規(guī)定時(shí)，繼承人能否取得股東身份，法律則沒有規(guī)定。我們認(rèn)為，在我國(guó)公司法對(duì)此問題未做出明確規(guī)定前，可以借鑒法國(guó)公司法的上述規(guī)定處理此類案件，即：如果公司章程中對(duì)股東身份的繼受取得有明確的約定則從約定；如果有限責(zé)任公司章程中未對(duì)繼承人股東身份的取得作出明確約定時(shí)，則可以比照《公司法》第35條的規(guī)定處理，即繼承人是否取得股東身份，應(yīng)由全體股東過半數(shù)同意，如果股東不同意繼承人取得股東身份，其必須購買死亡股東的出資，如果不購買股東的出資，則視為同意接納繼承人為股東。但即使在這樣的條件下，我們?nèi)砸浞终J(rèn)識(shí)到：有限責(zé)任公司是一種人資兩合公司，是基于股東之間的相互信任而成立的，股東的資格，究其實(shí)質(zhì)，乃是一種身份，屬于人身權(quán)的一種，人身權(quán)不能像財(cái)產(chǎn)權(quán)（股權(quán)）一樣由繼承人繼承，股東死亡，人身權(quán)消失。但是，法律并不排除死亡股東的繼承人可以依照公司章程或股東間的協(xié)議而取得股東的資格。由于《公司法》規(guī)定禁止股東在公司登記后抽回出資，因此，為了維護(hù)有限責(zé)任公司和繼承人的利益，法律應(yīng)允許繼承人取得股東身份。但應(yīng)當(dāng)看到，繼承人股東身份的取得，并不是繼承取得，而是加入取得，實(shí)際上是死亡股東退出公司，其繼承人由于繼承了死亡股東在公司中的權(quán)利和義務(wù)，基于公司章程或其他股東的同意而成為股東，即在公司財(cái)產(chǎn)不變的條件下，股東變更。因此，一旦繼承人取得了股東身份，公司必須將其姓名、住所及繼承的出資額記載于股東名冊(cè)。
一旦繼承人因繼承股份取得股東身份，那么，繼承人是否同時(shí)取得了自益權(quán)和共益權(quán)？對(duì)此，我國(guó)學(xué)者有不同看法，有的學(xué)者認(rèn)為：繼承人依據(jù)繼承法只能繼承股東權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)即自益權(quán)，而對(duì)共益權(quán)的行使則必須為我國(guó)法律所允許，即繼承人能否行使股權(quán)中財(cái)產(chǎn)以外的權(quán)利必須按照我國(guó)《公司法》第35條的規(guī)定，由公司的其他股東的意愿來決定。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷：股東為自身利益而可單獨(dú)主張的權(quán)利為股東自益權(quán)，如接受股東分配資產(chǎn)受益權(quán)、剩余資產(chǎn)分配權(quán)。股東為公司利益兼為自身利益而享有的權(quán)利為共益權(quán)，如股東會(huì)議出席權(quán)、表決權(quán)、委托投票權(quán)、公司帳冊(cè)、股東會(huì)議記錄查閱權(quán)、召集股東臨時(shí)會(huì)請(qǐng)求權(quán)。股東的有些共益權(quán)只能通過股東會(huì)行使。自益權(quán)和共益權(quán)是股東權(quán)的有機(jī)組成部分，因此，繼承人在取得股東身份享有繼承權(quán)的同時(shí)，必須享有自益權(quán)和共益權(quán)，二者缺一不可。不可否認(rèn)，因繼承取得股東身份與通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓出資取得股東身份多有不同之處。在前者，取得股東身份之人，可以是完全民事行為能力人，也可以是無民事行為能力人或限制民事行為能力人（如未成年人），而在后者，取得股東身份之人多為完全民事行為能力人。我國(guó)《公司法》并沒有股東必須是完全民事行為能力人的規(guī)定，因此，繼承人當(dāng)然在取得股東權(quán)利的同時(shí)即取得自益權(quán)和共益權(quán)。當(dāng)然，股東共益權(quán)的行使多以股東具有完全民事行為能力為前提，但共益權(quán)的享有與共益權(quán)的行使是性質(zhì)不同的兩個(gè)問題。繼承人雖然不具有完全民事行為能力，但其在取得股東身份后，完全可以由其法定人行使共益權(quán)，不能因其共益權(quán)的行使受到限制便禁止其享有共益權(quán)。
【關(guān)鍵詞】隱名投資者 顯名投資者 股東資格
一、隱名投資者與顯名投資者的股東資格之爭(zhēng)
1、影響股東資格認(rèn)定的因素。股東資格是投資人取得和行使股東權(quán)利并承擔(dān)股東義務(wù)的基礎(chǔ)。依據(jù)《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》等規(guī)定，股東資格的確認(rèn)，應(yīng)綜合考慮多種因素，并根據(jù)當(dāng)事人具體實(shí)施民事行為的真實(shí)意思表示，選擇確認(rèn)股東資格的標(biāo)準(zhǔn)。這些因素主要包括：（1）在公司章程上被記載為股東，并在公司章程上簽名蓋章；（2）實(shí)際履行出資義務(wù)或合法繼受公司股份；（3）在工商行政管理機(jī)關(guān)登記的公司文件中列名為股東；（4）在公司成立后取得公司簽發(fā)的出資證明書；（5）被記載于股東名冊(cè)；（6）享有資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。其中，（1）（3）（4）和（5）常被稱為形式要件，（2）和（6）稱為實(shí)質(zhì)要件。所謂形式要件是指投資人和公司依法需要履行的特定行為方式；實(shí)質(zhì)要件是指投資人有向公司轉(zhuǎn)讓出資財(cái)產(chǎn)所有權(quán)而取得公司股權(quán)的真實(shí)意思表示。
2、隱名投資者的法律特征。隱名投資是指一方實(shí)際出資認(rèn)購公司資本，但公司章程、股東名冊(cè)、出資證明書或工商登記材料等記載的投資人卻為他人的法律現(xiàn)象。實(shí)踐中，我們常常將實(shí)際的出資認(rèn)購人稱為“隱名投資者”，而將公司章程、股東名冊(cè)、出資證明書或工商登記材料等記載的投資人稱為“顯名投資者”。隱名投資者一般具有以下法律特征。
（1）隱名投資者實(shí)際出資認(rèn)購公司資本，但其姓名或名稱未在公司章程、股東名冊(cè)、出資證明書、工商登記材料等材料中登記記載。
（2）顯名投資者同意隱名投資人使用自己的名稱或姓名。這使隱名投資者與冒名投資者區(qū)別開來。
（3）顯名股東雖未實(shí)際出資，但以自己的名義向公司投資，并記載于公司章程、股東名冊(cè)、出資證明書和工商登記材料。這使隱名投資者與人區(qū)別開來。
（4）隱名投資者承擔(dān)公司的盈虧風(fēng)險(xiǎn)。這使隱名投資與借貸區(qū)別開來，隱名投資者并不享受固定的收益。如果一方實(shí)際出資，另一方以股東名義參加公司，但實(shí)際出資人不承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的，雙方之間不應(yīng)認(rèn)定為隱名投資關(guān)系，可按債權(quán)債務(wù)關(guān)系處理。
如果投資人能同時(shí)滿足認(rèn)定股東資格的形式要件和實(shí)質(zhì)要件，并且這兩類要件表現(xiàn)內(nèi)容完全一致，就不會(huì)出現(xiàn)股東資格爭(zhēng)議案件。通過比較影響股東資格認(rèn)定的因素與隱名投資者的法律特征，可以發(fā)現(xiàn)，在隱名投資中，形式要件和實(shí)質(zhì)要件出現(xiàn)了分離，即，隱名投資者具有認(rèn)定股東資格的實(shí)質(zhì)要件，而顯名投資者具有認(rèn)定股東資格的形式要件，但同一份出資上又不能同時(shí)存在兩個(gè)股權(quán)。這是造成隱名投資者與顯名投資者股東資格之爭(zhēng)的主要原因。
二、形式要件與實(shí)質(zhì)要件對(duì)股東資格認(rèn)定的影響
隱名投資者與顯名投資者的股東資格之爭(zhēng)的焦點(diǎn)是：股東資格的認(rèn)定是以實(shí)質(zhì)要件還是以形式要件為標(biāo)準(zhǔn)。因此，有必要進(jìn)一步分析形式要件與實(shí)質(zhì)要件對(duì)股東資格的影響。
1、公司章程的功能。公司章程是股東就公司內(nèi)部的重要事務(wù)所做的自治性約定，是公司的“性”文件。按照規(guī)定，有限責(zé)任公司的發(fā)起人股東須簽署公司章程，而且章程應(yīng)記載股東的姓名或名稱，在發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓而變更股東時(shí)，還需修改公司章程，重新記載股東姓名或名稱?？梢?，公司章程對(duì)股東資格的認(rèn)定具有較高的證明效力，但是，如果有證據(jù)證明，公司章程的記載不是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，公司章程將失去權(quán)利推定力。另外，《公司法》并未規(guī)定有限責(zé)任公司的公司章程應(yīng)向社會(huì)公眾公開，因此，有限責(zé)任公司的公司章程對(duì)外不產(chǎn)生公信力。
2、實(shí)際出資的功能。通常認(rèn)為，股東是基于出資產(chǎn)生的法律人格。根據(jù)國(guó)際上通行的做法，在法定資本制下，實(shí)際出資是取得公司股東資格的必備要件。目前，我國(guó)公司法對(duì)于不同的公司分別采取了折衷資本制和法定資本制。但從其立法本意和原則上來看，實(shí)際出資是創(chuàng)設(shè)股東權(quán)的必要要件。
3、工商登記的功能。根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東姓名或名稱屬于公司的登記事項(xiàng)，并且，股東發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)自變動(dòng)之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記。但是工商登記不是設(shè)權(quán)性登記，而是宣示性登記。工商登記并不是取得股東資格的必要條件，而是對(duì)抗要件。
4、出資證明書的功能?！豆痉ā芬?guī)定，有限責(zé)任公司成立后，應(yīng)當(dāng)向股東簽發(fā)出資證明書，出資證明書應(yīng)當(dāng)載明股東的姓名或者名稱。真實(shí)有效的出資證明書可以證明對(duì)于認(rèn)定股東資格有核心意義的出資事實(shí)。但是，當(dāng)有相反的證據(jù)能夠證明出資證明書上載明的出資人與實(shí)際出資人不一致時(shí)，出資證明書將失去對(duì)出資事實(shí)的證明力。
5、股東名冊(cè)的功能。股東名冊(cè)是記載股東個(gè)人情況及其出資等有關(guān)法定事項(xiàng)，由公司制作并置備的簿冊(cè)?！豆痉ā芬?guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊(cè)，記載股東的姓名或名稱及住所。記載于股東名冊(cè)的股東，可以依股東名冊(cè)主張行使股東權(quán)利。這一規(guī)定明顯賦予了股東名冊(cè)在股東資格確認(rèn)中的優(yōu)先效力。但如果有相反證據(jù)證明股東名冊(cè)記載不準(zhǔn)確，則可以股東名冊(cè)的記載。另外，由于《公司法》并未規(guī)定有限責(zé)任公司的股東名冊(cè)應(yīng)予公示，故對(duì)外不產(chǎn)生公信力。
6、實(shí)際行使股東權(quán)利。一般而言，實(shí)際行使股東權(quán)利對(duì)于確認(rèn)股東資格僅具有輔助意義，未實(shí)際行使股東權(quán)利不能成為否定股東資格的理由。但在隱名投資中，實(shí)際行使股東權(quán)利是證明股東資格的重要依據(jù)。因?yàn)?，隱名投資者的一個(gè)重要特征是以股東身份行使股東權(quán)利，履行股東義務(wù)，承擔(dān)公司盈虧風(fēng)險(xiǎn)。顯名投資者的主要義務(wù)是同意隱名投資者使用自己的名稱或姓名。
綜上所述，不管是形式要件還是實(shí)質(zhì)要件，對(duì)股東資格都具有證明力。但在不同的法律關(guān)系中，各要件的證明力又有不同。在股東資格的認(rèn)定中，當(dāng)涉及到第三人時(shí)，形式要件優(yōu)于實(shí)質(zhì)要件；當(dāng)不涉及第三人時(shí)，實(shí)質(zhì)要件則優(yōu)于形式要件。其次，形式要件僅僅具有證權(quán)效力，而實(shí)質(zhì)要件則具有設(shè)權(quán)效力，當(dāng)二者不一致時(shí)，設(shè)權(quán)性要件優(yōu)于證權(quán)性要件?？梢?，在隱名投資者與顯名投資者的股東資格之爭(zhēng)中，實(shí)質(zhì)要件是認(rèn)定股東資格的充分必要條件。
三、認(rèn)定隱名投資者股東資格的司法實(shí)踐及完善
1、我國(guó)認(rèn)定隱名投資者股東資格的司法實(shí)踐。司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中初步總結(jié)了裁斷隱名投資者在何種情形下享有股權(quán)的方針意見，較有代表性的有：最高人民法院制定的《〈關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)〉征求意見稿》、上海市高級(jí)人民法院制定的《關(guān)于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見》和江蘇省高級(jí)人民法院制定的《關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見(試行)》等。根據(jù)上述規(guī)定，隱名投資者取得股東資格的要件如下。
（1）只限于有限責(zé)任公司。我國(guó)的公司類型分為有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司。隱名投資者與顯名投資者的股東資格之爭(zhēng)主要限于有限責(zé)任公司。因?yàn)楣煞萦邢挢?zé)任公司是資合性組織，股權(quán)流動(dòng)性較強(qiáng)，股東資格以是否持有公司發(fā)行的股票為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
（2）隱名投資者實(shí)際出資。
（3）公司半數(shù)以上其他股東明知。有限責(zé)任公司的一個(gè)顯著特征是兼具資合性和人合性?；谌撕闲蕴卣?，在確認(rèn)隱名投資者是否享有股東資格時(shí)，該隱名投資者必須為公司半數(shù)以上其他股東明知。
（4）隱名投資者以實(shí)際股東身份行使權(quán)利且被公司認(rèn)可。
（5）不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
（6）隱名投資者不能直接向公司主張股權(quán)，只能向法院提起確權(quán)訴訟，以法院的判決作為其取得股東資格的依據(jù)。
2、認(rèn)定隱名投資者股東資格應(yīng)注意的問題。（1）公司半數(shù)以上其他股東明知的時(shí)間點(diǎn)。當(dāng)公司的股東因出資額轉(zhuǎn)讓等發(fā)生變動(dòng)時(shí)，這里的“其他股東”是指隱名投資成立生效時(shí)的股東，還是股東資格爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)的股東？從有限責(zé)任公司的人合性特征考慮，這里的時(shí)間點(diǎn)理解為“隱名投資成立生效時(shí)”較為妥當(dāng)。
（2）隱名投資者以實(shí)際股東身份行使權(quán)利的方式。“以實(shí)際股東身份行使權(quán)利”強(qiáng)調(diào)的是“身份”而非“名義”，即隱名投資者是股東權(quán)利的實(shí)際享有者和股東義務(wù)的最終承擔(dān)者。隱名投資者行使權(quán)利的方式并不限于其以自己的名義單獨(dú)行使權(quán)利，他也可以顯名投資者的名義或者以雙方的名義行使股東權(quán)利。
（3）違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的隱名投資的多元化效力。一般認(rèn)為，不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的隱名投資是有效的。但不能據(jù)此推出，違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的隱名投資就是無效的，進(jìn)而否定隱名投資者的股東資格。實(shí)踐中，隱名投資的出現(xiàn)主要是為了規(guī)避國(guó)家法律的限制性規(guī)定，但也不排除出資人有害怕露富的心理，而采取隱名投資的方式。因此，對(duì)于違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的隱名投資，應(yīng)區(qū)別具體情況分別認(rèn)定為無效、有效和待生效，只有違反效力性規(guī)范的隱名投資才宜被認(rèn)定為無效。
隨著公司制度在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中地位的不斷提高，人們對(duì)公司法律制度的研究也不斷深化與精細(xì)。但這些工作大多集中在股份有限公司方面，特別是上市公司和跨國(guó)公司更成為學(xué)者的主要研究對(duì)象，對(duì)于數(shù)量眾多的有限責(zé)任公司則相對(duì)關(guān)注過少，在理論和實(shí)踐上都無法應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的需求。雖然我國(guó)新《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司相關(guān)問題作出了一些規(guī)定，但是有現(xiàn)實(shí)需求相比仍顯得過于單薄，所以在這種情況下加強(qiáng)有限責(zé)任公司相關(guān)法律問題的研究就顯得很有必要和意義。
一、有限責(zé)任公司法律制度具有很強(qiáng)的專業(yè)性，所以在立法的過程中必須要考慮到以下幾個(gè)問題：
（一）有限責(zé)任公司法的性質(zhì)問題
法律的公法與私法判斷問題，影響到立法取向的定位，即社會(huì)責(zé)任優(yōu)先抑或投資人利益優(yōu)先，從而決定了公司法是一部管制法還是自治法。若將有限責(zé)任公司法律斷定為公法，則法律會(huì)以強(qiáng)制性規(guī)定為主，強(qiáng)調(diào)國(guó)家的行政干預(yù)。在此情況下會(huì)給公司的經(jīng)營(yíng)帶來較高的經(jīng)營(yíng)成本，因?yàn)樵趶?qiáng)制性規(guī)范的調(diào)整下私人的不同需要很難能得到滿足，從而導(dǎo)致效率的喪失。而將有限責(zé)任公司法律定位為私法，就會(huì)注重對(duì)經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)利進(jìn)行維護(hù)，設(shè)置相對(duì)較為寬泛的法律規(guī)定，只要經(jīng)營(yíng)者在規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，行政權(quán)力就不會(huì)進(jìn)行干預(yù)，從而保證經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的活力與效率。
（二）效率與公平問題
有限責(zé)任公司立法應(yīng)當(dāng)著眼于降低公司運(yùn)營(yíng)成本，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行活力即效率問題。但同時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到有限責(zé)任公司的自身特性，與股份有限公司不同，有限責(zé)任公司具有較強(qiáng)的人合性和封閉性。有限責(zé)任公司投資者缺少股份有限公司股東那種寬松的可以自由轉(zhuǎn)讓的市場(chǎng)，所以投資者利益一旦被損害，則很難維護(hù)。而且不同于股份有限公司的信息披露制度，有限責(zé)任公司股東很難了解到公司的經(jīng)營(yíng)財(cái)務(wù)狀況，我國(guó)法律雖然規(guī)定了有限責(zé)任公司股東的查閱權(quán)但規(guī)定過于空泛，缺少有效保障，股東知情權(quán)在受到侵害的時(shí)候缺乏維權(quán)渠道。
（三）中小企業(yè)的保障問題
由于有限責(zé)任公司設(shè)立門檻低、程序較為簡(jiǎn)單，所以有限責(zé)任公司多為中小企業(yè)，在立法的過程中應(yīng)充分考慮到這一點(diǎn)。從各方面鼓勵(lì)中小企業(yè)發(fā)展，如針對(duì)不同性質(zhì)的企業(yè)規(guī)定不同的注冊(cè)資金標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立程序，鼓勵(lì)有限責(zé)任公司有序合理發(fā)展。此外，還應(yīng)考慮有限責(zé)任公司的人合性，公司是建立在股東之間的相互信任與了解之上，且股東人數(shù)較少，經(jīng)營(yíng)過程中較為方便靈活，對(duì)市場(chǎng)反應(yīng)靈敏，在企業(yè)規(guī)模較小、業(yè)務(wù)相對(duì)簡(jiǎn)單時(shí)，它有利于決策和執(zhí)行效率的提高，有利于節(jié)省成本和監(jiān)督成本。因此，有限責(zé)任公司立法應(yīng)在一定程度上允許合伙化的安排，并為公司僵局提供類似合伙企業(yè)的救濟(jì)途徑和方法。
二、有限責(zé)任公司立法改革趨勢(shì)
現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和競(jìng)爭(zhēng)的日趨激烈，使得原有的有限責(zé)任公司立法越來越無法適應(yīng)實(shí)踐需求，對(duì)有限責(zé)任公司的立法改革呼聲也越來越高，在這種背景下，理論和實(shí)踐中都出現(xiàn)了一些新變化：
（一）定位愈加準(zhǔn)確
越來越清楚地認(rèn)識(shí)到有限責(zé)任公司的中小企業(yè)特點(diǎn)。在法律的修訂過程中注重適應(yīng)中小企業(yè)的特點(diǎn)，創(chuàng)造有利于中小企業(yè)的發(fā)展條件，滿足中小企業(yè)投資者的需求，以便提高中小企業(yè)的靈活性降低企業(yè)經(jīng)營(yíng)成本，并最終提高有限責(zé)任公司競(jìng)爭(zhēng)力。這主要表現(xiàn)為各國(guó)相繼調(diào)低了有限責(zé)任公司最低法定注冊(cè)資本要求，并普遍實(shí)行授權(quán)資本制度，規(guī)定了適合于中小企業(yè)的內(nèi)部治理規(guī)則。如，美國(guó)的聯(lián)邦公司示范法
轉(zhuǎn)貼于
和各州的公司法，以及日本2005 年新編撰的《公司法》均廢除了法定最低注冊(cè)資本金的規(guī)定；英美法系國(guó)家對(duì)私人公司和封閉公司的立法不斷進(jìn)行調(diào)整以適用中小企業(yè)的特殊需求。最后，不少國(guó)家通過立法改革，相繼承認(rèn)了一人公司的法律地位，也說明了人們對(duì)中小企業(yè)這一定位的進(jìn)一步理解和運(yùn)用。
（二）充分肯定公司章程的地位，發(fā)揮公司章程在調(diào)整有限責(zé)任公司關(guān)系中的作用
有限責(zé)任公司作為公司的一種，之所以不是人的簡(jiǎn)單集合，而是一個(gè)獨(dú)立的法人，其特征在于：“它是為長(zhǎng)期存在而設(shè)立的，具有自己的機(jī)關(guān)和章程。”因此，各國(guó)立法中都十分重視公司章程的自治法地位，關(guān)注它在構(gòu)建有限責(zé)任公司運(yùn)營(yíng)秩序和在訴訟或仲裁中先于制定法適用的意義。
（三）增加任意性規(guī)范，減少強(qiáng)行性規(guī)范
就商法規(guī)范構(gòu)成的一般原則而言，交易法規(guī)范宜采用任意性規(guī)范，團(tuán)體法規(guī)范宜采用強(qiáng)行性規(guī)范，但這不是絕對(duì)的。只要不涉及第三人利益和社會(huì)公共利益，即使是團(tuán)體法規(guī)則也可以采用任意性規(guī)范。由于有限責(zé)任公司具有封閉性和人合性，其公司內(nèi)部關(guān)系的調(diào)整不涉及第三人利益和社會(huì)公共利益，因而較多采用任意性規(guī)范不僅是必要的，而且是可能的。很多國(guó)家在立法中注意到有限責(zé)任公司的共性，并為其作出必要的規(guī)定。同時(shí)，并注意到不同的有限責(zé)任公司的個(gè)性，賦予公司章程自行規(guī)定某些規(guī)則，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓、召開股東會(huì)的方便方式、表決權(quán)的行使和利益分配等。這樣，有限責(zé)任公司法律的一些規(guī)定則從現(xiàn)在的強(qiáng)行性法律規(guī)范變?yōu)槿我庑苑梢?guī)范了。
論文摘要 根據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念和公司章程與公司法之間的關(guān)系，違反公司章程的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力應(yīng)先確定公司章程在《公司法》規(guī)定之外設(shè)定的對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓禁止性或限制性條件的效力。在確定章程約定有效的前提下，才能進(jìn)一步來分析公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的影響。
論文關(guān)鍵詞 公司章程 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 合同效力
一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念
股權(quán)轉(zhuǎn)讓在整個(gè)公司法體系中屬于股東權(quán)變動(dòng)的原因問題。股權(quán)是一種民事權(quán)利，它和別的民事權(quán)利在取得和喪失方面沒有大的差別，所以對(duì)于股權(quán)的取得也可以按照傳統(tǒng)的取得方式分為原始取得和繼受取得。股權(quán)的原始取得是直接向被投資的公司認(rèn)購股份，包括設(shè)立取得和增資取得。股權(quán)的繼受取得則是指股權(quán)依附的公司實(shí)體已經(jīng)存在，其他主體從該公司實(shí)體的股東那里取得的股權(quán)，而這種取得股權(quán)的方式一般是通過民事法律行為或其他法律事實(shí)的發(fā)生，其中股權(quán)轉(zhuǎn)讓是繼受取得股權(quán)的最主要方式。
根據(jù)股權(quán)變動(dòng)的原因不同，本文將股權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念分為廣義和狹義。廣義的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指股東將其所擁有的股權(quán)讓渡給他人，使他人而成為股東的法律行為。而這種取得股權(quán)的方式主要有兩種：一是股東通過某種法律行為而發(fā)生的股權(quán)變動(dòng)。如基于買賣而取得，即買賣雙方通過協(xié)議，一方出讓標(biāo)的物所有權(quán)，他方支付價(jià)金的雙方法律行為，還有通過贈(zèng)與行為而發(fā)生的股權(quán)變動(dòng)。二是通過其他法律事實(shí)的發(fā)生而導(dǎo)致的股權(quán)變動(dòng)。如基于繼承、遺贈(zèng)而取得股權(quán)，還有通過法院的強(qiáng)制執(zhí)行，夫妻離婚等都可以導(dǎo)致股權(quán)的變動(dòng)。而狹義的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則僅指依法律行為發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。
公司法規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是狹義的概念，即股權(quán)交易，本文所要討論的問題雖然也適用于股權(quán)贈(zèng)與，但鑒于所引用的法規(guī)和實(shí)例都是關(guān)于股權(quán)交易的，所以在非特指時(shí)，本文中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓采納狹義的概念，只適用于股權(quán)交易。
二、公司章程與公司法之間的關(guān)系
在涉及公司的組織結(jié)構(gòu)和基本關(guān)系時(shí)，都可以通過章程來加以調(diào)整，并對(duì)公司股東產(chǎn)生效力，所以公司章程是關(guān)于公司的組織結(jié)構(gòu)、內(nèi)部關(guān)系和開展公司業(yè)務(wù)活動(dòng)的基本規(guī)則和依據(jù)。對(duì)于公司章程的性質(zhì)，各國(guó)存在著不同看法，英美國(guó)家將公司章程視為股東之間的契約；而日韓等國(guó)把公司章程作為公司內(nèi)部的自治規(guī)范。韓國(guó)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，章程不僅約束制定章程的設(shè)立者和發(fā)起人，而且也當(dāng)然約束公司機(jī)關(guān)和新加入的公司組織者。對(duì)于章程的性質(zhì)，不同國(guó)家和不同學(xué)者分別將其定性為自治規(guī)范或是股東之間的契約，但共同之處就在于章程是股東之間就公司的重大事項(xiàng)作出的長(zhǎng)期的、規(guī)范的安排，體現(xiàn)了很強(qiáng)的自治性，公司章程的自治也就成了公司自治的重要手段。其與公司法的關(guān)系，其實(shí)就是如何看待公司法強(qiáng)行性的問題。
從公司法的性質(zhì)分析，公司法中的規(guī)則可分為強(qiáng)制性規(guī)則和任意性規(guī)則兩種，強(qiáng)制性規(guī)則是指有關(guān)公司內(nèi)部組織關(guān)系、高管義務(wù)等基本制度的規(guī)則，而任意性規(guī)則是指公司治理結(jié)構(gòu)、權(quán)力財(cái)產(chǎn)分配以及利潤(rùn)分配等普通制度的規(guī)則。在公司法里，強(qiáng)制性規(guī)則不允許公司參與各方以任何方式加以變更，而任意性規(guī)則則可以，在公司章程或股東會(huì)就具體事宜進(jìn)行具體授權(quán)時(shí)，法律可以體現(xiàn)出一定限度上的靈活性。
三、違反章程的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力
對(duì)于公司章程能否規(guī)定禁止或限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，以及違反章程的限制規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力?，F(xiàn)今主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司法不允許在法律之外設(shè)置股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條件或禁止條件，在公司章程設(shè)置這樣的條件是無效的，所以違反公司章程的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力不受影響。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為公司章程在《公司法》規(guī)定之外可以對(duì)股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)設(shè)定限制。那么違反公司章程的規(guī)定時(shí)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。第三種觀點(diǎn)可稱為相對(duì)無效說，或者稱為折中說，即違反了公司章程規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條件，對(duì)于公司來說沒有對(duì)抗效力，而對(duì)當(dāng)事人雙方來說股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是有效，不能以違反章程來否認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。另外，還應(yīng)該根據(jù)具體情況來確定違反公司章程時(shí)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。
要確定公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的影響，要分兩步來分析。先要確定公司章程在《公司法》規(guī)定之外設(shè)定的對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓禁止性或限制性條件的效力。在確定章程約定有效的前提下，才能進(jìn)一步來分析公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的影響。
一是公司章程約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件是否合法有效。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》第七十二條對(duì)有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出了專門規(guī)定，其中第二款授權(quán)章程來規(guī)定具體的轉(zhuǎn)讓條件。從前文公司章程和公司法的關(guān)系的分析，現(xiàn)行《公司法》第七十二條是普通規(guī)則，可以認(rèn)為是任意性的規(guī)范，所以章程根據(jù)公司法的授權(quán)規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件或限制和根據(jù)法律的強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制不同，它應(yīng)該屬于自治范圍的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制。在國(guó)外就有很多國(guó)家的公司法通過授權(quán)章程來設(shè)定對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制。如德國(guó)《股份公司法》規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條件可以在章程中加以約定，限制的條件可以是取得公司同意，這種同意需要董事會(huì)來做出；或者也可以規(guī)定取得監(jiān)事會(huì)或股東會(huì)同意。日本《商法》規(guī)定章程可以規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓還要取得董事會(huì)的同意。有限責(zé)任公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓不設(shè)限制性條件時(shí)，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)自然適用《公司法》第七十二條第一款規(guī)定；有限責(zé)任公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓也可以作出與《公司法》第七十二條第一款和第二款不同的規(guī)定，加
重甚至排除《公司法》的適用。當(dāng)然公司章程的自治性不是毫無限制、無限擴(kuò)張的。為了有限責(zé)任公司的人合性，需要對(duì)兩者進(jìn)行協(xié)調(diào)，不能為了保護(hù)有限責(zé)任公司的人合性而禁止或限制股東向外轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，這樣就阻礙了股東作為公司投資者的出資轉(zhuǎn)讓權(quán)的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，也不能沒有任何限制地允許有限責(zé)任公司股東自由轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，這樣也會(huì)破壞有限責(zé)任公司的人合性。所以公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制要是合理的，如果章程約定的限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款違反了法律的強(qiáng)制性或禁止性條款，完全禁止股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，那么這樣的條款也是無效的。因?yàn)檫@樣的條款好像很符合保護(hù)有限責(zé)任公司的人合性，但是它違反了公序良俗，阻礙了股東出資轉(zhuǎn)讓權(quán)的實(shí)現(xiàn)。另外，章程也不得約定條款強(qiáng)制股東向股東會(huì)決議指定的股東或第三人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)。