時(shí)間：2023-03-13 11:04:13
導(dǎo)語：在不正當(dāng)競爭行為的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
【關(guān)鍵詞】 工程招投標(biāo) 不正當(dāng)競爭 表現(xiàn)形式
招標(biāo)投標(biāo)制度作為工程承包發(fā)包的主要形式在國際國內(nèi)的工程項(xiàng)目建設(shè)中已廣泛實(shí)施。我國從80年代初期開始實(shí)行工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)制度，它是建筑業(yè)管理體制和經(jīng)營方式的一項(xiàng)重大改革，它運(yùn)用市場競爭機(jī)制，樹立公平、公開、公正的實(shí)施原則，由發(fā)包單位擇優(yōu)選定設(shè)計(jì)單位、施工單位、材料設(shè)備供應(yīng)單位。實(shí)踐證明，招標(biāo)投標(biāo)制度是比較成熟而且科學(xué)合理的工程承包發(fā)包方式，也是保證建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、加快工程建設(shè)進(jìn)度、取得理想經(jīng)濟(jì)效益的最佳辦法。但是，由于建筑市場發(fā)育尚不規(guī)范，管理體制的束縛以及經(jīng)驗(yàn)不足等原因，建筑工程招標(biāo)投標(biāo)在具體操作中還存在不少問題。本文主要分析工程招標(biāo)投標(biāo)中存在的不正當(dāng)競爭行為及其防止辦法。
一、工程招投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式及認(rèn)定
工程招標(biāo)投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為，也稱為串通招標(biāo)投標(biāo)，它是指招標(biāo)者與投標(biāo)者之間或者投標(biāo)者與投標(biāo)者之間采用不正當(dāng)手段，對招標(biāo)投標(biāo)事項(xiàng)進(jìn)行串通，以排擠競爭手段或者損害招標(biāo)者利益的行為。工程招標(biāo)投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為包括兩個(gè)方面，即：招標(biāo)者與投標(biāo)者之間進(jìn)行串通和投標(biāo)者之間進(jìn)行串通，他們各有不同的表現(xiàn)形式。這種不正當(dāng)競爭是通過不正當(dāng)手段，排擠其他競爭者，以達(dá)到使某個(gè)利益相關(guān)者中標(biāo)，從而謀取利益的目的。
國家工商局1998年1月的《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)的暫行規(guī)定》和國家五部一委一局2003年3月審議通過的《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》將串通招標(biāo)投標(biāo)行為列舉如下幾種主要表現(xiàn)：一是投標(biāo)者之間的串通招標(biāo)投標(biāo)行為：投標(biāo)者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標(biāo)報(bào)價(jià)；投標(biāo)者之間相互約定，在投標(biāo)項(xiàng)目中輪流以高價(jià)或低價(jià)中標(biāo)；投標(biāo)者之間先進(jìn)行內(nèi)部競價(jià)，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)；投標(biāo)者之間其他串通投標(biāo)行為。二是投標(biāo)者與招標(biāo)者之間進(jìn)行相互勾結(jié)，實(shí)施排擠競爭對手的公平競爭的行為：招標(biāo)者在公開開標(biāo)前，開啟標(biāo)書，并將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)者，或者協(xié)助投標(biāo)者撤換標(biāo)書，更換報(bào)價(jià)；招標(biāo)者向投標(biāo)者泄漏標(biāo)底；投標(biāo)者與招標(biāo)者商定，在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)壓低或者抬高標(biāo)價(jià)，中標(biāo)后再給投標(biāo)者或者招標(biāo)者額外補(bǔ)償；招標(biāo)者預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)者，在確定中標(biāo)者時(shí)以此決定取舍；招標(biāo)者和投標(biāo)者之間其他串通招標(biāo)投標(biāo)行為。
以上從立法角度進(jìn)行歸納、描述的工程招標(biāo)投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式幾乎囊括了實(shí)際工程招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)實(shí)施過程中存在的不正當(dāng)競爭行為。而在實(shí)際的招投標(biāo)活動(dòng)中，不正當(dāng)競爭行為往往同時(shí)以多種形式一起出現(xiàn)，出現(xiàn)了這種異常，就應(yīng)該引起主管部門的重視，進(jìn)行調(diào)查、取證，認(rèn)定是否有上述行為存在。
法律、法規(guī)對不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式的描述已經(jīng)為實(shí)際操作中認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為提供了依據(jù)。在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)有上述行為的，招標(biāo)投標(biāo)管理部門應(yīng)進(jìn)行調(diào)查取證，一旦認(rèn)定有不正當(dāng)競爭行為的，按照規(guī)定給予處罰。認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的程序一般可以是由質(zhì)疑招投標(biāo)結(jié)果及過程的招標(biāo)者或者投標(biāo)者提出異議，由主管部門進(jìn)行調(diào)查取證，即對不正當(dāng)競爭行為的取證和認(rèn)定的主體是全國各級(jí)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室和各地建設(shè)主管部門。
二、工程招投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為的防止
1、加快立法進(jìn)度，加大執(zhí)法力度，加強(qiáng)法制宣傳
招標(biāo)投標(biāo)是一個(gè)競爭過程，應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的規(guī)范，保證它是公開進(jìn)行的，公平合理的?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》就是實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的具體規(guī)范，它作為招投標(biāo)領(lǐng)域的基本法，起到了規(guī)范招投標(biāo)宏大的奠基作用，使招投標(biāo)管理部門有法可依，招投標(biāo)活動(dòng)有法可循。
在《招標(biāo)投標(biāo)法》實(shí)施過程中，根據(jù)出現(xiàn)的一些問題和實(shí)際操作的需要，國家計(jì)委相繼頒布了《評(píng)標(biāo)專家和評(píng)標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》和《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》。其中，《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》是國家計(jì)委會(huì)同建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部和中國民用航空總局等六部門聯(lián)合的。
此外，我國還有《建筑法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《民法》等規(guī)范和約束招投標(biāo)活動(dòng)的法律，另外還有《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》等法規(guī)條例。在有法可依的前提下，按照我國的法律原則，還應(yīng)做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。具體說來，應(yīng)加大“三個(gè)力度”，建立“三個(gè)防線”，達(dá)到“三不效果”：一是加大宣傳教育力度，建立思想防線，使人不想違法。要大力開展招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)的宣傳，教育招標(biāo)投標(biāo)雙方及中介組織、行政監(jiān)督機(jī)關(guān)工作人員自覺學(xué)法、自覺用法、自覺守法。二是加大執(zhí)法監(jiān)督力度，建立機(jī)制防線，使人不能違法。三是加大打擊力度，建立懲戒防線，使人不敢違法。各級(jí)檢察機(jī)關(guān)應(yīng)充分履行懲治犯罪的職能作用，努力提高對招標(biāo)投標(biāo)中的違法行為的偵查水平和公訴水平。通過加快立法，加大執(zhí)法力度，狠狠打擊建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)過程中的不正當(dāng)競爭者，該繩之以法的決不心慈手軟，姑息遷就。
2、發(fā)揮招標(biāo)投標(biāo)管理機(jī)構(gòu)的宏觀管理職能
《招標(biāo)投標(biāo)法》第7條中規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實(shí)施的監(jiān)督?！睂φ袠?biāo)投標(biāo)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督管理的主要任務(wù)之一就是保護(hù)正當(dāng)競爭，加強(qiáng)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督管理。同時(shí)，依法查處招標(biāo)活動(dòng)中的包括不正當(dāng)競爭的違法行為。
通過建設(shè)項(xiàng)目報(bào)建、建設(shè)單位資質(zhì)審查以及對開標(biāo)、評(píng)標(biāo)過程的監(jiān)督，充分發(fā)揮招標(biāo)投標(biāo)管理機(jī)構(gòu)的宏觀職能，規(guī)范工程招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，才能真正保證工程建設(shè)效益，杜絕不正當(dāng)競爭行為。
3、規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)程序，在各個(gè)環(huán)節(jié)杜絕串標(biāo)行為的發(fā)生
在招標(biāo)投標(biāo)的整個(gè)程序中，最能有效杜絕不正當(dāng)競爭行為的兩個(gè)環(huán)節(jié)是資格審查和評(píng)標(biāo)。
（1）資格預(yù)審。目前，資格預(yù)審當(dāng)主要審查有興趣投標(biāo)的法人或者其他組織是否具有圓滿履行合同的能力。招標(biāo)單位對投標(biāo)單位進(jìn)行資格審查，可以同時(shí)審查投標(biāo)單位的業(yè)績、信譽(yù)、投標(biāo)單位之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。所謂關(guān)聯(lián)關(guān)系，可以借助《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》對關(guān)聯(lián)關(guān)系的定義：在企業(yè)財(cái)務(wù)和經(jīng)營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀緶?zhǔn)則將其視為關(guān)聯(lián)方；如果兩方或多方同受一方控制，也將其視為關(guān)聯(lián)方。主要包括：直接或間接地控制其他企業(yè)或受其他企業(yè)控制，以及同受某一企業(yè)控制的兩個(gè)或多個(gè)企業(yè)（例如；母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之間）；合營企業(yè)；聯(lián)營企業(yè)；主要投資者個(gè)人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員；受主要投資者個(gè)人、關(guān)鍵管理人員，或與其關(guān)系密切的家庭成員直接控制的其他企業(yè)。對于有關(guān)聯(lián)關(guān)系的單位同時(shí)投標(biāo)的，招標(biāo)單位可以采取措施，比如只允許其中一家單位進(jìn)行投標(biāo)，或者在進(jìn)行評(píng)標(biāo)的過程中，對于存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的單位的評(píng)標(biāo)得分一律乘以一個(gè)小于1的系數(shù)。通過對這種利益相關(guān)的單位的限制，尤其可以對投標(biāo)者之間的串通投標(biāo)進(jìn)行防止。
（2）評(píng)標(biāo)。在招標(biāo)文件中就已經(jīng)對評(píng)標(biāo)的相關(guān)事宜進(jìn)行了規(guī)定，比如規(guī)定了工程計(jì)價(jià)類別，這就為評(píng)標(biāo)過程中各單位的投標(biāo)價(jià)格的比較提供了統(tǒng)一的口徑，使得投標(biāo)文件具有價(jià)格上的可比性。在開標(biāo)的過程中明確宣布了評(píng)標(biāo)的原則和方法，同時(shí)公開唱標(biāo)。有了這樣一個(gè)過程，在評(píng)標(biāo)結(jié)果不合理的情況下，為提出質(zhì)疑的單位提供了依據(jù)，可以有理有據(jù)地說明是否存在內(nèi)定中標(biāo)者等行為存在。對有標(biāo)底評(píng)標(biāo)的，要求標(biāo)底絕對保密，以此可以防止招標(biāo)人有意泄露標(biāo)底等行為的發(fā)生。為了保證評(píng)標(biāo)的公開、公正和最終獲得最佳的投標(biāo)，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，其評(píng)標(biāo)委員會(huì)由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成”。
最后，對評(píng)標(biāo)方法的不斷完善，也是防止不正當(dāng)競爭行為的必要條件。目前，建筑市場應(yīng)用的評(píng)標(biāo)方法一般有：百分制法，兩階段法，合理低價(jià)法。由于投標(biāo)報(bào)價(jià)是主要的競爭，一些投標(biāo)方片面追求低標(biāo)價(jià)，這就造成過度低價(jià)競標(biāo)的惡性循環(huán)，也容易造成相互串通高價(jià)競標(biāo)。所以投標(biāo)應(yīng)以合理低價(jià)中標(biāo)為好，因?yàn)楹侠淼蛢r(jià)不僅考慮了投標(biāo)報(bào)價(jià)的問題，還發(fā)揮了評(píng)標(biāo)委員會(huì)的作用，從投標(biāo)人施工組織設(shè)計(jì)評(píng)審各項(xiàng)降低費(fèi)用的措施及保證質(zhì)量，縮短工期方面的組織慣例措施是否可行。也即是說評(píng)標(biāo)時(shí)應(yīng)綜合考慮技術(shù)標(biāo)、商務(wù)標(biāo)，尤其應(yīng)以技術(shù)標(biāo)為核心，不應(yīng)片面追求低價(jià)，例如，在香港，技術(shù)標(biāo)的評(píng)審約占70%～80%的比例。我國在評(píng)標(biāo)方法上也作了不少改革，如南京市使用工程量清單招標(biāo)的嘗試，合肥市在百分制記分法的基礎(chǔ)上創(chuàng)造了“A+B”平均值法，還有采用計(jì)算機(jī)評(píng)分制度的，這些方法對于防止標(biāo)底泄露，防止過度低價(jià)中標(biāo)起了一定的作用。
把好評(píng)標(biāo)的關(guān)，真正做到評(píng)標(biāo)方法合理，評(píng)標(biāo)規(guī)則完善，才能維護(hù)招標(biāo)投標(biāo)雙方的合法權(quán)益。同時(shí)，以上提出的解決招標(biāo)投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為出現(xiàn)的方法應(yīng)該同時(shí)進(jìn)行，在完善法律的同時(shí)加強(qiáng)執(zhí)法隊(duì)伍的建設(shè)，在實(shí)際操作中完善評(píng)標(biāo)方法和規(guī)則。只有相互促進(jìn)才能取得更好的效果。
三、結(jié)論
實(shí)行工程招標(biāo)投標(biāo)的目的是為了市場競爭的公平、公開、公正。不正當(dāng)競爭行為的存在顯然違背了這一目的，因此必須對其表現(xiàn)形式有深刻的認(rèn)識(shí)，在實(shí)施招標(biāo)投標(biāo)過程中，遵循法律法規(guī)的規(guī)定，加強(qiáng)政府監(jiān)督管理的職能，同時(shí)規(guī)范招標(biāo)程序，建立有效的監(jiān)控機(jī)制，以防止工程招標(biāo)投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為。
【參考文獻(xiàn)】
[1] 孔令忠：工程招投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為分析[J].中國集體經(jīng)濟(jì)，2011（13）.
[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)購物；不正當(dāng)競爭；好評(píng)返現(xiàn)
網(wǎng)購因其便捷、便宜和選擇多樣性已成為人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢扇鄙俚囊徊糠?。但是隨著這個(gè)新興產(chǎn)業(yè)地不斷擴(kuò)大，我們發(fā)現(xiàn)不正當(dāng)競爭的觸角正在一步一步接近這個(gè)“新生兒”，使其變得畸形和扭曲?！昂迷u(píng)返現(xiàn)”是網(wǎng)購中不正當(dāng)競爭的典型案例。所謂“好評(píng)返現(xiàn)”是指只要消費(fèi)者在收貨后于規(guī)定的時(shí)間內(nèi)給出好評(píng)，經(jīng)營者就會(huì)給消費(fèi)者一定金額的返利?！昂迷u(píng)返現(xiàn)”在一定程度上破壞了評(píng)價(jià)機(jī)制的公正性，從而達(dá)到排擠其他經(jīng)營者的效果，最終也將損害消費(fèi)者的合法權(quán)益，因此有必要對其進(jìn)行研究和規(guī)制。
一、“好評(píng)返現(xiàn)”的不正當(dāng)競爭屬性概說
（一）“好評(píng)返現(xiàn)”的現(xiàn)狀考察
1.“好評(píng)返現(xiàn)”的運(yùn)行模式
“好評(píng)返現(xiàn)”已經(jīng)成為當(dāng)前部分淘寶網(wǎng)賣家所熱衷的一種營銷手段，有些淘寶商家甚至建立起了“階梯式”的返利模式，返利數(shù)額的大小受商品價(jià)格、評(píng)價(jià)時(shí)間和評(píng)價(jià)內(nèi)容等因素的影響。通常在短時(shí)間內(nèi)給出“夸張”好評(píng)內(nèi)容的買家可以獲得最高的返利金額。
2.“好評(píng)返現(xiàn)”的影響
買家在得知“好評(píng)返現(xiàn)”的相關(guān)規(guī)則后，基于自身利益最大化的考量，可能不充分驗(yàn)貨便“迅速”給出描述得天花亂墜的好評(píng)，甚至?xí)谠u(píng)價(jià)中鼓勵(lì)其他的潛在買家選擇該商品。跟一般的賣家相比，使用“好評(píng)返現(xiàn)”規(guī)則的賣家更容易獲得買家的好評(píng)，而且好評(píng)的內(nèi)容更具煽動(dòng)性和誘導(dǎo)性，將影響其他消費(fèi)者的選擇，侵占同類經(jīng)營者的交易機(jī)會(huì)。
（二）“好評(píng)返現(xiàn)”的不正當(dāng)屬性研究
1.經(jīng)濟(jì)法法理分析
淘寶網(wǎng)的賣家作為經(jīng)營者，在享有自主經(jīng)營、自由選擇的經(jīng)濟(jì)權(quán)利的同時(shí)，也承擔(dān)著遵守商業(yè)道德、合理行使經(jīng)濟(jì)權(quán)利等共通性經(jīng)濟(jì)義務(wù)。推行“好評(píng)返現(xiàn)”的淘寶賣家，濫用其自主經(jīng)營的權(quán)利，違法商業(yè)道德，以一定金額的返利為誘餌，以在規(guī)定時(shí)間內(nèi)給出好評(píng)為條件，導(dǎo)致了部分消費(fèi)者在收貨后，趨于其理性經(jīng)濟(jì)人的純粹趨利性，在不考慮商品質(zhì)量的真實(shí)情況下給予賣家好評(píng)。淘寶網(wǎng)賣家借此不正當(dāng)?shù)刈龈吡松唐返穆曌u(yù)和商家的信譽(yù)，加劇了其與潛在的消費(fèi)者之間信息的不對稱性，形成了不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢，擠占了其他經(jīng)營者的部分交易機(jī)會(huì)，損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。而該種損害公共利益和破壞社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序行為的持續(xù)，將導(dǎo)致市場失靈、劣幣驅(qū)逐良幣。根據(jù)我國對不正當(dāng)競爭行為的“經(jīng)營者為爭奪市場競爭優(yōu)勢，違反法律和公認(rèn)的商業(yè)道德，采用欺詐、混淆等手段擾亂正常的市場競爭秩序，并損害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者合法利益的行為”的法學(xué)理論界定，該行為已經(jīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
2.涉及的不正當(dāng)競爭行為
（1）引人誤解的虛假宣傳
在網(wǎng)絡(luò)購物中，已成交的用戶給商家的評(píng)價(jià)是潛在用戶進(jìn)行商品選擇的重要參考因素，其本身也可以視為具有宣傳性質(zhì)的工具。淘寶商家以返現(xiàn)為誘餌，導(dǎo)致部分買家在“趨利之心”的誘導(dǎo)下不負(fù)責(zé)任地給出好評(píng)，配合其進(jìn)行了引人誤解的虛假宣傳。
（2）附贈(zèng)式有獎(jiǎng)銷售
在“好評(píng)返現(xiàn)”這一營銷模式下，賣家給予好評(píng)者的“返現(xiàn)”相當(dāng)于附贈(zèng)式有獎(jiǎng)銷售中的附帶性利益，該不正當(dāng)利益激發(fā)了買家的購買欲望，不正當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了自己的交易機(jī)會(huì)，導(dǎo)致了不公平競爭，惡化了市場秩序。
（3）商業(yè)賄賂
賣家承諾如果消費(fèi)者作出好評(píng)就給予其一定經(jīng)濟(jì)利益的行為，本質(zhì)上就是通過賄賂一部分消費(fèi)者，利用他們給出的好評(píng)而誘導(dǎo)更多的潛在消費(fèi)者購買其商品。這種商業(yè)賄賂的行為，利用了消費(fèi)者自身利益最大化的心理，使得自己獲得更多的交易機(jī)會(huì)，扭曲了市場競爭秩序。
二、“好評(píng)返現(xiàn)”的不正當(dāng)競爭規(guī)制及其不足
（一）行為性質(zhì)難以認(rèn)定
我國《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定采取了概括加列舉式的立法體例由于其概括性規(guī)定中“違反本法規(guī)定”的限定，使得我國在不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定上采取了嚴(yán)格的法定主義，囿于該法列舉的11種不正當(dāng)競爭行為。因此，“好評(píng)返現(xiàn)”行為的不正當(dāng)競爭性的認(rèn)定便存在困難。好評(píng)返現(xiàn)與前文所述三種不正當(dāng)競爭行為皆有相似之處，但又不盡相同，難以將其歸類。
此外，工商行政管理總局于2014年頒布的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》，列舉了不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)交易中常見的6種表現(xiàn)形式，“好評(píng)返現(xiàn)”僅與其中的“以虛構(gòu)交易、刪除不利評(píng)價(jià)等形式，為自己或他人提升商業(yè)信譽(yù)”的立法精神相契合，但未得到明確的規(guī)制。
（二）義務(wù)的主體和內(nèi)容不周延
《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和國家工商行政管理總局出臺(tái)的相關(guān)部門規(guī)章對經(jīng)營者、各級(jí)政府的監(jiān)督檢查機(jī)關(guān)、第三方交易平臺(tái)等不同的市場主體均設(shè)定了不同的義務(wù)。然而，消費(fèi)者作為網(wǎng)絡(luò)交易中必不可少的一方主體，相關(guān)法律法規(guī)并未對其設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)，這也是“好評(píng)返現(xiàn)”得以滋生蔓延的原因之一。
相關(guān)法規(guī)對于經(jīng)營者的義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定也并不周全。例如，《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》雖然規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)商品的經(jīng)營者不得以虛構(gòu)交易、刪除不利評(píng)價(jià)等形式為自己和他人提升商業(yè)信譽(yù)，但并未從另一個(gè)角度禁止其以返現(xiàn)的方式誘導(dǎo)消費(fèi)者做出好評(píng)。
（三）缺乏有效的監(jiān)督檢查機(jī)制
雖然，今年年初《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》的出臺(tái)，賦予了工商行政管理部門查封、扣押用于從事違法網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為的商品、工具、設(shè)備等物品的權(quán)力，在網(wǎng)絡(luò)交易領(lǐng)域中彌補(bǔ)了《反不正當(dāng)競爭法》的缺陷。但我國法律設(shè)立的不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督檢查機(jī)制在仍無法落實(shí)到位。一方面，執(zhí)法機(jī)關(guān)的取證手段和取證權(quán)力明顯乏力，其一是行為人隱匿、轉(zhuǎn)移或銷毀不正當(dāng)競爭行為的證據(jù)時(shí)，如何認(rèn)定案件事實(shí)，法律沒有規(guī)定，因此只能追究行為人轉(zhuǎn)移財(cái)物的行政責(zé)任，對其不正當(dāng)競爭的違法行為無法追究責(zé)任。其二是對拒不作證的行為沒有行之有效的制裁辦法，使工商機(jī)關(guān)查處案件的難度增大。另一方面，我國對不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督檢查并未細(xì)化規(guī)定實(shí)施細(xì)則，使得監(jiān)督檢查方式和監(jiān)督檢查的程序具有隨意性、單一性、滯后性，對不正當(dāng)競爭行為的威懾和規(guī)制效果大打折扣。
（四）法律責(zé)任威懾力不足
《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與國家工商行政管理總局關(guān)于不正當(dāng)競爭的部門規(guī)章規(guī)定了經(jīng)營者進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為的民事、行政和刑事責(zé)任。在民事責(zé)任上，我國采用實(shí)際賠償原則，即侵害人給與被侵害的經(jīng)營者的賠償準(zhǔn)，當(dāng)后者的損失難以計(jì)算的則以前者的利潤為準(zhǔn)。懲罰性賠償原則的缺失，導(dǎo)數(shù)對不正當(dāng)競爭行為人的威懾力的缺失，不能起到良好的預(yù)防效果。在行政責(zé)任上，我國法律對不正當(dāng)競爭行為的行政規(guī)制表現(xiàn)為單一的責(zé)令停止違法行為和罰款，不僅對行政處罰的數(shù)額偏低，而且僅針對“以賄賂方式經(jīng)營”的經(jīng)營者，行政機(jī)關(guān)可以沒收違法所得。在刑事責(zé)任上，我國法律僅對不正當(dāng)競爭中經(jīng)營者假冒他人標(biāo)識(shí)且銷售偽劣產(chǎn)品、以賄賂方式經(jīng)營且構(gòu)成犯罪的行為追究刑事責(zé)任，“好評(píng)返現(xiàn)”雖對網(wǎng)絡(luò)交易市場秩序影響重大，但由于其運(yùn)行模式的獨(dú)特性，難以用現(xiàn)有的標(biāo)準(zhǔn)追究其刑事責(zé)任。
此外，我國法律雖然對第三方網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者設(shè)立了建立不良信息管理制度、檢查監(jiān)控經(jīng)營者的商品和服務(wù)信息等義務(wù)；對其他有關(guān)服務(wù)經(jīng)營者設(shè)立了協(xié)助工商部門查處網(wǎng)絡(luò)交易相關(guān)違法行為等義務(wù)，但卻沒有規(guī)定當(dāng)上述兩類主體未能履行義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，可能導(dǎo)致其怠于履行義務(wù)。
（五）舉證困難
根據(jù)“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，在訴訟程序中受害人必須要證明自己遭受的損害是由于經(jīng)營者不正當(dāng)競爭的行為所導(dǎo)致的。然而在實(shí)踐之中，受害人通常難以證明“好評(píng)返現(xiàn)”的不正當(dāng)競爭性和因果關(guān)系，這就導(dǎo)致其訴求難以得到支持。在由消費(fèi)者協(xié)會(huì)針對侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為提起的公益訴訟中也存在著類似的問題。
三、“好評(píng)返現(xiàn)”的不正當(dāng)競爭法規(guī)制的完善建議
（一）完善不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的立法體例
相對于法律所調(diào)整的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變動(dòng)性、靈活性而言，法律本身是滯后的。我國不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定囿于11種法定的不正當(dāng)競爭行為，顯然無法完全囊括我國新衍生的一系列諸如“好評(píng)返現(xiàn)”等不正當(dāng)競爭行為，已影響到公平有序的市場的建構(gòu)。一方面，應(yīng)當(dāng)完善對不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的一般性條款，打破“違反本法的規(guī)定”的限制，同時(shí)結(jié)合前文所述的我國對不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的法學(xué)理論界定，完善對一般性條款的構(gòu)建，并對其設(shè)置相應(yīng)的罰則。另一方面，應(yīng)當(dāng)設(shè)定兜底條款，以此增強(qiáng)對各種新出現(xiàn)的或者將會(huì)出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為的控制力，促進(jìn)查處不正當(dāng)競爭行為工作的深入開展。但是對于兜底條款的適用也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，以防止行政執(zhí)法的隨意性。
（二）擴(kuò)大義務(wù)主體范圍，補(bǔ)充義務(wù)內(nèi)容
在網(wǎng)絡(luò)購物中，由于已成交的消費(fèi)者的評(píng)價(jià)是潛在用戶進(jìn)行商品選擇的重要參考因素，已成交消費(fèi)者在該情境下便成為同類經(jīng)營者的競爭關(guān)系中的相關(guān)的第三人，與公平的市場秩序的建立和經(jīng)營者合法利益的保護(hù)息息相關(guān)，因此在不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制的時(shí)候，應(yīng)該突破對消費(fèi)者權(quán)利的保障的單一性角度，將其納入義務(wù)主體的范圍內(nèi)，在保障其評(píng)價(jià)的言論自由的同時(shí)，應(yīng)該可以其承擔(dān)客觀反映商品信息的義務(wù)，從而避免消費(fèi)者的評(píng)價(jià)淪為經(jīng)營者進(jìn)行不正當(dāng)競爭的工具。
此外，還應(yīng)補(bǔ)充相關(guān)法規(guī)對于經(jīng)營者的義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定。其一，是增加經(jīng)營者的相關(guān)的義務(wù)承擔(dān)。例如禁止網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者以任何方式不正當(dāng)?shù)赜绊懴M(fèi)者對其商品所做的評(píng)價(jià)并以此作為其獲取交易機(jī)會(huì)的優(yōu)勢。其二，有效落實(shí)第三方交易主體的監(jiān)督義務(wù)。第三方交易平臺(tái)為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)交易者提供交易平臺(tái)，并從中獲取利益，出于其權(quán)利和義務(wù)的平衡性考量，《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》賦予了其相關(guān)的監(jiān)督義務(wù)。筆者認(rèn)為，為將其監(jiān)督義務(wù)落到實(shí)處，還應(yīng)增加其因未及時(shí)發(fā)現(xiàn)和處理“好評(píng)返現(xiàn)”等不正當(dāng)競爭行為時(shí)應(yīng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定。
（三）完善監(jiān)督檢查機(jī)制
我國不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督檢查機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)力仍需進(jìn)一步強(qiáng)化，執(zhí)法程序也應(yīng)得到細(xì)化。一方面要明確規(guī)定行為人隱匿、轉(zhuǎn)移或銷毀不正當(dāng)競爭行為的證據(jù)時(shí)應(yīng)追究其不正當(dāng)競爭的違法行為的責(zé)任和對拒不作證的證人的不利處罰。另一方面，要細(xì)化規(guī)定我國對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行檢查時(shí)的檢查方式和檢查程序，保障監(jiān)督檢查落實(shí)的有效性。
此外，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)監(jiān)督主體和監(jiān)督形式多樣化的落實(shí)。我國《反不正當(dāng)競爭法》在總則中明確了“國家鼓勵(lì)、支持和保護(hù)一切組織和個(gè)人對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行社會(huì)監(jiān)督”，但其分則在監(jiān)督檢查一章中卻只就國家行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督檢查進(jìn)行了進(jìn)一步細(xì)化的規(guī)定。筆者認(rèn)為，消費(fèi)者協(xié)會(huì)等社會(huì)組織、大眾傳媒、以及社會(huì)個(gè)人對不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督主體地位應(yīng)被進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)和重視，尤其要保障消費(fèi)者協(xié)會(huì)監(jiān)督權(quán)的發(fā)揮。我國《消費(fèi)者保護(hù)法》中規(guī)定了消費(fèi)者協(xié)會(huì)參與行政部門對商品和服務(wù)的監(jiān)督檢查等職能，《民事訴訟法》規(guī)定了消費(fèi)者協(xié)會(huì)對于侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為可以提起公益訴訟，《反不正當(dāng)競爭法》基于其總則的監(jiān)督主體多樣化的立法精神和不正當(dāng)競爭行為對市場秩序的擾亂最終將侵害消費(fèi)的合法權(quán)益的可能性，也應(yīng)該重視消費(fèi)者協(xié)會(huì)在監(jiān)督不正競爭行為中的作用，進(jìn)一步細(xì)化其監(jiān)督權(quán)的落實(shí)途徑。
（四）強(qiáng)化法律責(zé)任
強(qiáng)化對不正當(dāng)競爭行為的實(shí)施者的法律責(zé)任的規(guī)制，對預(yù)防和制約不正當(dāng)競爭行為意義中重大。首先，在民事責(zé)任上，以懲罰性賠償原則替代現(xiàn)行的賠償性原則，實(shí)施“好評(píng)返現(xiàn)”等不正當(dāng)競爭行為的經(jīng)營者對被侵害的同類經(jīng)營者的賠付的額度應(yīng)該超過其侵權(quán)期間所得的利潤。其次，在行政責(zé)任上，要改變單一的責(zé)令停止違法行為和罰款的責(zé)任形式，在提高罰款數(shù)額的基礎(chǔ)上，增加諸如被吊銷營業(yè)執(zhí)照、查封或沒收實(shí)施不正當(dāng)競爭行為的工具、商品等威懾力較強(qiáng)的行政責(zé)任的承擔(dān)，彌補(bǔ)現(xiàn)行的強(qiáng)制性行政處罰在除網(wǎng)絡(luò)交易領(lǐng)域外的其他領(lǐng)域中缺失的現(xiàn)狀。再次，在刑事責(zé)任上，要改變我國法律僅對不正當(dāng)競爭中經(jīng)營者假冒他人標(biāo)識(shí)且銷售偽劣產(chǎn)品、以賄賂方式經(jīng)營且構(gòu)成犯罪的行為追究刑事責(zé)任的現(xiàn)狀，根據(jù)不正當(dāng)競爭行為的情景和影響程度，對其他情節(jié)惡劣且嚴(yán)重影響市場秩序的其他不正當(dāng)競爭行為的實(shí)施者追究其刑事責(zé)任。最后，還應(yīng)該規(guī)定第三方網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)和其他有關(guān)服務(wù)經(jīng)營者怠于履行義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)的不利后果，加強(qiáng)其義務(wù)履行的強(qiáng)制性。
（五）合理分配舉證責(zé)任
緩解受害人舉證苦難的問題，我國可以借鑒我國民事訴訟中對于另一種公益訴訟即“因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟”的舉證責(zé)任部分倒置的模式，在因不正當(dāng)競爭行為而提起的公益和私益訴訟中，規(guī)定由不正當(dāng)競爭行為的實(shí)施者證明其有法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任、減輕責(zé)任及其不正當(dāng)競爭行為與其他經(jīng)營者、消費(fèi)者的損害不存在因果關(guān)系的舉證責(zé)任。至于經(jīng)營者是否存在不正當(dāng)競爭行為，可在訴訟提起后，由法院綜合具體情形進(jìn)行認(rèn)定，受害人僅就損害后果進(jìn)行舉證證明即可。這樣舉證責(zé)任的分配，既利于法院掌握充分的信息對行為性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定，又能在較大程度上保護(hù)受害人的權(quán)益。
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關(guān)鍵詞：電子商務(wù) 不正當(dāng)競爭 法律 規(guī)制
隨著Internet的發(fā)展，電子商務(wù)的廣泛開展，電子商務(wù)公司之間的競爭變得日益尖銳利益的驅(qū)動(dòng)，法律的空缺，使眾多電子商務(wù)主體采取非正當(dāng)手段從事經(jīng)營活動(dòng)，不正當(dāng)競爭行為大量涌現(xiàn)。不正當(dāng)競爭行為不僅侵害了競爭對手的利益，而且也會(huì)侵害消費(fèi)者的利益，沖擊商業(yè)道德及交易習(xí)慣，擾亂市場秩序，最終損害社會(huì)利益。因此，研究電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭的表現(xiàn)以及對其在法律、司法、執(zhí)法上進(jìn)行規(guī)制是非常必要的。
一．電子商務(wù)中的不正當(dāng)竟?fàn)幖捌涮攸c(diǎn)
根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款的規(guī)定，不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反該法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。電子商務(wù)實(shí)際上系指交易當(dāng)事人或參與人利用計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(主要是互聯(lián)網(wǎng))等現(xiàn)代信息技術(shù)所進(jìn)行的各類商務(wù)活動(dòng)，包括貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易。電子商務(wù)雖然說是新的經(jīng)濟(jì)形式，但改變的只是經(jīng)營的方式而不是經(jīng)營的本質(zhì)，電子商務(wù)的核心還是商務(wù)。就其本質(zhì)及法律的可適用性而言，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的不正當(dāng)競爭行為與現(xiàn)實(shí)市場環(huán)境下并無二致。但電子商務(wù)的突出特征是使重要的商業(yè)活動(dòng)通過電腦及信息通道構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)世界完成。這種環(huán)境和手段的改變，使得電子商務(wù)中的不正當(dāng)競爭與現(xiàn)實(shí)市場環(huán)境下不正當(dāng)競爭具有不同的特點(diǎn)。
1．主體的復(fù)雜性。電子商務(wù)主體包括以下幾類：電子商務(wù)交易者，電子商務(wù)服務(wù)者，電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)，電子商務(wù)監(jiān)管者。狹義的電子商務(wù)主體，僅指電子商務(wù)中的商事主體，即電子商務(wù)企業(yè)。電子商務(wù)企業(yè)有兩種類型：一類是采取電子商務(wù)交易手段的傳統(tǒng)企業(yè)；一類是為電子商務(wù)交易提供基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)和輔助服務(wù)的現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)企業(yè)。不正當(dāng)競爭往往發(fā)生在同行業(yè)經(jīng)營者之間。
2．世界性或國際性。網(wǎng)絡(luò)的無國界性，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)上發(fā)生的不正當(dāng)競爭必然帶有國際性。
3．技術(shù)性和高科技性。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的高科技性導(dǎo)致以此為基礎(chǔ)的電子商務(wù)活動(dòng)具有相當(dāng)?shù)募夹g(shù)性，由此引發(fā)的不正當(dāng)競爭同樣具有高科技性。
4．表現(xiàn)的多樣性?！斗床徽?dāng)競爭法》列舉了11種不正當(dāng)競爭行為。電子商務(wù)的不正當(dāng)競爭行為大致分為兩類：一種是以網(wǎng)絡(luò)為工具的傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在電子商務(wù)中的新表現(xiàn)。一種是電子商務(wù)下獨(dú)有的不正當(dāng)競爭行為。
5．具有多變性。在電子商務(wù)領(lǐng)域由于技術(shù)發(fā)展快、周期短，使得新形式的不正當(dāng)競爭行為不斷涌現(xiàn)，呈現(xiàn)出多變性。
二 不正當(dāng)竟?fàn)幮袨樵陔娮由虅?wù)中的表現(xiàn)
1．貶損行為。貶損行為主要是通過網(wǎng)絡(luò)捏造、散布虛假事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)或商品信譽(yù)等行為。隨著Internet的普及，一些電子商務(wù)企業(yè)利用網(wǎng)絡(luò)的方便、快捷、廉價(jià)和不受地域限制的特點(diǎn)進(jìn)行虛假宣傳來抬高自己，貶低其他同類經(jīng)營者。有的企業(yè)在自己的網(wǎng)站上競爭對手不實(shí)信息，收集競爭對手不利信息進(jìn)行鏈接或者專門讓網(wǎng)友發(fā)泄對該公司商品、服務(wù)的不滿；利用電子郵件軟件轉(zhuǎn)輸?shù)谋憷l(fā)送不實(shí)郵件；在BBS上以討論問題的形式造謠誹謗、捏造散布虛假事實(shí)。網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)目焖伲赡茉谝幌χg摧毀企業(yè)好不容易樹立起來的形象。
2．虛假廣告宣傳行為。網(wǎng)站廣告為了吸引人們的注意力夸大其辭，使用自己是網(wǎng)絡(luò)第一家、最好的最全面的等用語。它通過對自己提供服務(wù)的內(nèi)容和質(zhì)量做夸大其辭不真實(shí)的宣傳，來引誘更多的消費(fèi)者來訪問他的網(wǎng)站，獲取知名度和經(jīng)濟(jì)上的利益；一些電子商務(wù)企業(yè)搞虛假宣傳，聲稱上網(wǎng)者可購買到低于市場價(jià)的商品，誤導(dǎo)消費(fèi)者。如東方網(wǎng)景公司對外宣傳錄音筆市場價(jià)15OO元，上網(wǎng)購買跳樓價(jià)50元；噴墨打印機(jī)市場價(jià)50O元，上網(wǎng)購買跳樓價(jià)5O元，但實(shí)際網(wǎng)民上網(wǎng)后能購買到此價(jià)格商品的機(jī)遇是萬分之一。有些還通過搞評(píng)比、對比，拿自己的優(yōu)點(diǎn)比別人的缺點(diǎn)，誤導(dǎo)消費(fèi)者。有的公司做虛假廣告，以假地名誤導(dǎo)消費(fèi)者，如北京西城區(qū)一網(wǎng)絡(luò)公司，聲稱自己是跟某個(gè)政府機(jī)關(guān)合辦的政府網(wǎng)站，在其網(wǎng)站上標(biāo)出的地址是國家稅務(wù)局的地址，其實(shí)，該公司與國家稅務(wù)局無任何關(guān)系。
3．混淆行為?；煜袨橹冈诮?jīng)營活動(dòng)中采取一些旨在消費(fèi)者對該經(jīng)營者與其競爭對手的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動(dòng)提供的服務(wù)產(chǎn)生混淆的行為。在電子商務(wù)中一些企業(yè)通過良好的服務(wù)、廣泛的宣傳形成馳名品牌，其域名也廣為人知。有些企業(yè)就注冊和其相自己經(jīng)營的電子商務(wù)與商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)造成混淆；在自己網(wǎng)頁上將他人的注冊商標(biāo)、商號(hào)、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢用作鏈接標(biāo)志。當(dāng)被用作鏈接的標(biāo)志具有一定的知名度時(shí)，就可能在消費(fèi)者中產(chǎn)生混淆?？梢娀煜袨榭梢酝ㄟ^或借助計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行。而對網(wǎng)站域名包括網(wǎng)站標(biāo)識(shí)和內(nèi)容的假冒行為不僅侵害了電子商務(wù)的一個(gè)品牌，更多的是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的質(zhì)量和網(wǎng)絡(luò)交易安全性及網(wǎng)絡(luò)交易市場秩序的破壞，也使整個(gè)電子商務(wù)界的交易面臨困境和信任危機(jī)。
4．侵犯商業(yè)秘密的行為。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。在電子商務(wù)中由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用使得商業(yè)秘密的保護(hù)更為困難。電子郵件的普及，國際信息網(wǎng)的運(yùn)用，以及爾虞我詐的虛擬商場、不擇手段獲取商業(yè)利益的情形，使得商業(yè)秘密時(shí)時(shí)處于岌岌可危的狀態(tài)之中。例如，通過更改企業(yè)主頁上的郵箱鏈接或服務(wù)器上的郵件管理器配置等方式盜竊商業(yè)秘密網(wǎng)站擅自公布商業(yè)秘密利用管理網(wǎng)站的優(yōu)勢，隨意竊取、泄露或使用上網(wǎng)企業(yè)與個(gè)人的具有商業(yè)價(jià)值的保密性資料信息；員工利用電子郵件有意或無意地傳送企業(yè)商l也秘密信息以FTP傳輸文件、BBS電子公告板、新聞組和遠(yuǎn)程登錄等方式都可能造成對商業(yè)秘密的侵害．而黑客人侵、破壞等行為更是嚴(yán)重威脅商業(yè)秘密的安全。
關(guān)鍵詞 電子商務(wù) 不正當(dāng)競爭 行為
作者簡介：薛妮，海南政法職業(yè)學(xué)院，講師，從事經(jīng)濟(jì)立法、經(jīng)濟(jì)法實(shí)務(wù)等法學(xué)問題研究。
資源是有限的，而人類對資源的需求是無限的，如何使有限的資源能夠發(fā)揮出大的經(jīng)濟(jì)效益，是人類社會(huì)發(fā)展中需要注意的首要問題。而競爭具有優(yōu)化資源配置的功能，在錯(cuò)綜復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，市場競爭就像一只看不見的手。通過市場競爭特有的淘汰機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制，使勞動(dòng)力和其他生產(chǎn)資料從效率低的部門轉(zhuǎn)移到效率高的部門，使得資本結(jié)構(gòu)，勞動(dòng)力結(jié)構(gòu)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)部門得以不斷的優(yōu)化，使得社會(huì)資源得到最佳的配置。 然而無序的競爭或者不正當(dāng)競爭行為會(huì)破壞這樣的機(jī)制，導(dǎo)致資源分配扭曲，正常的競爭失序。目前，電子商務(wù)這種新型的商務(wù)模式在我國已經(jīng)呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的局勢，電子商務(wù)由于從根本上節(jié)省了大量的店面租金成本，實(shí)現(xiàn)了貨物從網(wǎng)絡(luò)、倉庫、物流就到消費(fèi)者手中的便捷方式，物美價(jià)廉，具有很強(qiáng)的競爭力。但電子商務(wù)中，各種不正當(dāng)競爭行為層出不窮。
一、電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭行為的分析
電子商務(wù)中的不正當(dāng)競爭最顯著的特征就是突破了時(shí)間和空間的限制，利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行信息傳遞，進(jìn)行各種交易契約。大的電子商務(wù)環(huán)境中，不正當(dāng)競爭包括了圍繞電子商務(wù)行為過程中和圍繞電子商務(wù)這種行為利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)行的準(zhǔn)備活動(dòng)中的不正當(dāng)競爭行為，包括利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行虛假宣傳行為、商業(yè)詆毀行為、挾持網(wǎng)絡(luò)輿論評(píng)價(jià)行為、誤導(dǎo)消費(fèi)者搜索商業(yè)信息的行為、涉及惡意軟件進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為等等。
（一）傳統(tǒng)商務(wù)環(huán)境中不正當(dāng)競爭行為分析
1.擅自使用他人商標(biāo)標(biāo)識(shí)行為。電子商務(wù)中，經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)上都有屬于自己的網(wǎng)站，每個(gè)網(wǎng)站也都有自己的域名。也就像實(shí)體店都有自己的廠名廠址一樣。別人通過網(wǎng)站了解經(jīng)營者，經(jīng)營者通過網(wǎng)站來推銷宣傳銷售自己的商品。從電子合同的訂立，電子支付，物流發(fā)貨，最后到消費(fèi)者確認(rèn)支付。這就完成了整個(gè)電子商務(wù)的交易過程。所以，在電子商務(wù)中，網(wǎng)站對經(jīng)營者非常重要。很多經(jīng)營者就利用不正當(dāng)競爭，擅自把知名品牌的裝潢、標(biāo)志、外觀、文字、圖案，放在在自己的產(chǎn)品上，擴(kuò)大自己網(wǎng)站的知名度和點(diǎn)擊率。這些行為都是典型的違反商業(yè)道德、公平的商業(yè)競爭行為，屬于電子商務(wù)中的不正當(dāng)競爭行為。
2. 虛假宣傳行為。虛假宣傳行為扭曲了優(yōu)勝劣汰的正當(dāng)競爭機(jī)制。消費(fèi)者不可能做到對經(jīng)營者的商品或者服務(wù)進(jìn)行完全客觀的比較和甄別。虛假宣傳用不正當(dāng)?shù)姆绞絼儕Z了其他合法經(jīng)營的交易機(jī)會(huì)，是市場經(jīng)濟(jì)條件下一種典型的不正當(dāng)競爭行為。電子商務(wù)中，利用互聯(lián)網(wǎng)，宣傳的速度快，傳播范圍廣，形式多樣化，互動(dòng)性強(qiáng)，宣傳成本又非常低廉。對于宣傳的形式和內(nèi)容，監(jiān)管部門極難規(guī)制。例如利用網(wǎng)絡(luò)新聞、網(wǎng)絡(luò)彈出式新聞宣傳、電視劇插播、電子郵件、社交網(wǎng)站等強(qiáng)制方式廣告。廣告宣傳的內(nèi)容大多有失真的特點(diǎn)，虛假的外觀設(shè)計(jì)，對產(chǎn)品的性能、成分等作引人誤解的虛假宣傳。這些行為違反法律的明文規(guī)定，侵害了合法經(jīng)營者的權(quán)益。
3.商業(yè)詆毀行為。商譽(yù)是一個(gè)企業(yè)的無形資產(chǎn)。競爭者為了擠兌競爭對手，采取損害競爭對手商譽(yù)的方法，使競爭對手的市場份額下滑，失去廣大消費(fèi)者的信任。在今天的電子商務(wù)環(huán)境中，商業(yè)詆毀的渠道越來越多，競爭者互相利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，詆毀消息。利用新流行的微博、微信，認(rèn)識(shí)的或者陌生人都可以互相關(guān)注，信息的傳播速度很快。
4.侵犯商業(yè)秘密行為。電子商務(wù)環(huán)境下，互聯(lián)網(wǎng)的廣泛運(yùn)用，這為侵犯商業(yè)秘密提供的極好的技術(shù)手段和施展平臺(tái)。因此，正確的界定商業(yè)秘密是如何確定侵犯商業(yè)秘密的基礎(chǔ)。商業(yè)秘密：經(jīng)營者為了實(shí)現(xiàn)自己的經(jīng)濟(jì)目的，通過不正當(dāng)競爭手段取得他人商業(yè)秘密，或者無故披露他人商業(yè)秘密，或者沒有獲得授權(quán)而使用他人商業(yè)秘密都是侵犯商業(yè)秘密的行為。在電子商務(wù)中，電子辦公提高了經(jīng)營者的辦公效率，拉近了經(jīng)營者與消費(fèi)者之間溝通距離，降低了交易成本。除此之外，電子商務(wù)中也有負(fù)面影響，電子信息技術(shù)方便了商業(yè)秘密的非法獲取，作案手段令人防不勝防。如：黑客入侵，竊聽，電子郵件，QQ聊天、微博等方式泄露商業(yè)秘密。
（二）新型商務(wù)環(huán)境中不正當(dāng)競爭行為分析
1.挾持網(wǎng)絡(luò)輿論評(píng)價(jià)行為。網(wǎng)絡(luò)輿論評(píng)價(jià)行為往往引導(dǎo)代表著廣大普通人群的網(wǎng)絡(luò)民意。目前：挾持網(wǎng)絡(luò)輿論進(jìn)行不正當(dāng)競爭經(jīng)營的大概有三種情形：網(wǎng)絡(luò)水軍、刪帖公司、網(wǎng)絡(luò)打手。在電子商務(wù)這種新型的商務(wù)活動(dòng)中，交易程序結(jié)束后，買家大多會(huì)進(jìn)行電子商務(wù)買賣后的評(píng)價(jià)。這種評(píng)價(jià)不僅是對交易本身的評(píng)價(jià)，也可以對經(jīng)營者的態(tài)度和服務(wù)做出客觀的評(píng)價(jià)。這樣的評(píng)價(jià)對后面預(yù)交易的消費(fèi)者提供了一定的參考價(jià)值。因此，商家就利用了消費(fèi)者這種參考評(píng)價(jià)的心理，利用網(wǎng)絡(luò)水軍、刪帖公司、網(wǎng)絡(luò)打手等行為，人為的改變原有客觀真實(shí)的評(píng)價(jià)。當(dāng)事人愿意出錢，刪帖公司就會(huì)按照當(dāng)事人的要求刪除不好的評(píng)價(jià)，并且跟帖發(fā)好評(píng)維護(hù)當(dāng)事人的聲譽(yù)。這些行為違反了商業(yè)道德，目前中國還沒有制定監(jiān)管挾持網(wǎng)絡(luò)評(píng)價(jià)的法律規(guī)定，希望在后續(xù)的法律修訂中引起重視，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管執(zhí)法。
2.誤導(dǎo)消費(fèi)者搜索信息行為。電子商務(wù)中，互聯(lián)網(wǎng)信息處于信息大爆炸的狀態(tài)中，我們要通過搜索引擎工具來搜索我們自己需要的信息。不正當(dāng)競爭的商家利用了我們搜索這一環(huán)節(jié)，用與搜索引擎有關(guān)的，與電子商鋪域名有關(guān)的，與商鋪網(wǎng)頁設(shè)計(jì)有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為侵犯合法經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法利益。
3. 設(shè)計(jì)惡意軟件行為。什么是惡意軟件？是當(dāng)面流行的網(wǎng)絡(luò)術(shù)語，是指電子商務(wù)參與者所不期望運(yùn)行的，設(shè)計(jì)者懷有惡意目的或者具有惡意功能的軟件的統(tǒng)稱。惡意軟件大致被分為捆綁軟件，賴皮軟件，流氓軟件。經(jīng)營者設(shè)計(jì)惡意軟件進(jìn)行商業(yè)信息搜集和信息破壞，攻擊競爭對手的電子鋪面、擠占網(wǎng)絡(luò)資源。這種行為違反平等自愿原則，應(yīng)為《反不正當(dāng)競爭法》所禁止。 二、電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭法律機(jī)制分析
電子商務(wù)環(huán)境中的不正當(dāng)競爭行為危害巨大，不正當(dāng)競爭行為無不違反了公平、誠實(shí)守信的原則，使得經(jīng)營者和消費(fèi)者，以及經(jīng)營者之間互不信任，這樣不僅影響了交易，而且一定程度阻礙了這種新型電子商務(wù)模式的發(fā)展。
電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭的平臺(tái)是互聯(lián)網(wǎng)?；ヂ?lián)網(wǎng)把世界各地的實(shí)體經(jīng)營者都集中到電子商務(wù)的平臺(tái)。凡是通過電子商務(wù)進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)的經(jīng)營者。這種經(jīng)營者理應(yīng)也要受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。但這里必須要說清楚的是：我們國家的法律規(guī)定跟不上電子商務(wù)這個(gè)新興商務(wù)行為的快速發(fā)展。按照我們國家的法律規(guī)定：我國所有的經(jīng)營者必須取得營業(yè)執(zhí)照。實(shí)踐中，很多電子商務(wù)經(jīng)營者沒有取得營業(yè)執(zhí)照就開始營業(yè)，或者根本就沒有辦理營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營者就在淘寶網(wǎng)，微網(wǎng)等門戶網(wǎng)站繳納一定的管理費(fèi)或者免費(fèi)，不用領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照就可以營業(yè)。這就給電子商務(wù)經(jīng)營的監(jiān)管帶來很大難題，這也是本文需要解決的問題。
（一）美國電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭法律機(jī)制
美國，眾所周知，屬于英美法系，以判例法為主。美國是最早應(yīng)用電子商務(wù)的國家之一，電子商務(wù)的發(fā)展也是非常發(fā)達(dá)的國家，但是美國沒有專門規(guī)范電子商務(wù)的法律。在實(shí)踐中，一些單行法律框架內(nèi)可以看到有關(guān)電子商務(wù)中《反不正當(dāng)競爭》的一些零散條款。例如美國的《反域名搶注法》、《商業(yè)秘密法》等法律都涉及到電子商務(wù)中反不正當(dāng)競爭的內(nèi)容。美國由于單行法與判例法相輔相成，有效的規(guī)范了電子商務(wù)中的反不正當(dāng)競爭。
（二）德國電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭法律機(jī)制
德國，典型的大陸法系，是成文法的代表。德國政府的《上門銷售法》、《遠(yuǎn)程銷售法》、《歐盟電子商務(wù)指令》等法律，都是為了解決適應(yīng)電子商務(wù)中出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為，目前，這些專門的法律都被新的《民法典》統(tǒng)一起來了。與此同時(shí)，德國政府頒布新的《反不正當(dāng)競爭法》。這些法律是德國政府利用法律手段調(diào)控經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和規(guī)范行業(yè)秩序的重要法律手段之一，是德國商業(yè)領(lǐng)域的很有保護(hù)性的法律。德國法律具有以保護(hù)消費(fèi)者的利益為核心，具有通過加強(qiáng)企業(yè)與商家之家的相互監(jiān)督來規(guī)范行業(yè)秩序的特點(diǎn)。另外，德國的法律在司法過程中強(qiáng)調(diào)了行業(yè)協(xié)會(huì)的作用。新的《反不正當(dāng)競爭法》還專門針對電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭行為不斷變化的特點(diǎn)，在法律中增加了條款：行為人在商業(yè)中以競爭為目的而違背善良風(fēng)俗的，可向其請求停止行為和損害賠償。
三、國外法律對我國電子商務(wù)中反不正當(dāng)競爭立法機(jī)制借鑒與完善
從以上典型的兩大法系，英美法系和大陸法系的比較，我們不難看出，美國和德國兩國在不正當(dāng)競爭方面的法律規(guī)定是不同的。美國和我們國家法律體系及法律機(jī)制不一樣，美國以判例法為主，而我國是典型的成文法國家，但是美國具體的一些做法還是可以學(xué)習(xí)。德國的特點(diǎn)就非常明朗，和美國不一樣，不正當(dāng)競爭法的規(guī)定有一般條款和兜底條款，另外法律對具體條款規(guī)定非常詳細(xì)，具有很強(qiáng)的操作性。再者，適用除外方面規(guī)定非常詳盡。因此，英美我們可以借鑒學(xué)習(xí)的方面有以下幾點(diǎn)：
（一）允許經(jīng)營者直接起訴
美國大力發(fā)揮經(jīng)營者本身這個(gè)大團(tuán)體反不正當(dāng)?shù)淖饔?，?jīng)營者作為不正當(dāng)競爭的直接受害者，反對不正當(dāng)競爭的積極性是極高的。因此，我們可以改進(jìn)我們國家的司法制度，不用一定等著工商執(zhí)法部門查處制止不正當(dāng)競爭，而是允許經(jīng)營者可以直接以訴訟主體來直接起訴不正當(dāng)競爭行為。
（二）修改現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》的部分條款
德國的一般條款和兜底條款規(guī)定的好，值得學(xué)習(xí)。我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款看上去是一般條款和兜底條款，但第二句又消滅了兜底條款的作用，“經(jīng)營者違法本法規(guī)定”，這樣的規(guī)定，就又把所有的不正當(dāng)競爭限制在本法當(dāng)中了。因此，要學(xué)習(xí)德國的一般條款和兜底條款。
關(guān)鍵字：招投標(biāo)不正當(dāng)競爭對策
中圖分類號(hào)：TU723.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
引言：我們常說一句話“選擇大于努力”，這句話在建筑行業(yè)當(dāng)中同樣受用。對于發(fā)包單位來講，一開始選擇承包單位的好壞也就從根本上決定了建筑工程質(zhì)量的好與壞，選擇了好的承包單位，即保證了工程質(zhì)量，又降低了工程投入；選擇了不好的就恰恰相反。足以見得對承包單位的選擇是多么的重要。其實(shí)，市場機(jī)制下的招標(biāo)投標(biāo)，按著正規(guī)的途徑來說就能夠選到優(yōu)秀的施工單位，但是，正是由于某些不正當(dāng)?shù)母倶?biāo)存在，導(dǎo)致了市場的不正當(dāng)發(fā)展，損害了競標(biāo)單位的利益、發(fā)包單位的利益以及業(yè)主的權(quán)利。下面，詳細(xì)分析這些存在的不正當(dāng)行為以及其危害性。
建筑工程招投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為以及其危害。
工程招投標(biāo)當(dāng)中的不正當(dāng)競爭行為，就是經(jīng)營者通過不正當(dāng)?shù)氖侄畏欠ǐ@得競標(biāo)權(quán)，從中謀取利益；也可稱之為串通招投標(biāo)，串通招投標(biāo)主要表現(xiàn)為三種狀態(tài)。
（1）投標(biāo)者之間相互的串通投標(biāo)，參加投標(biāo)的經(jīng)營者彼此之間通過口頭或者書面協(xié)議、約定，就投標(biāo)報(bào)價(jià)互相通氣，以避免相互競爭，或協(xié)議輪流在類似項(xiàng)目中中標(biāo)，共同損害招標(biāo)者或其他投標(biāo)人的利益的行為。通常以投標(biāo)人之間相互約定，一致抬高投標(biāo)報(bào)價(jià)、一致壓低投標(biāo)報(bào)價(jià)或者在類似項(xiàng)目中輪流以高價(jià)位或低價(jià)位中標(biāo)。這種投標(biāo)者“抱團(tuán)投標(biāo)”的方法，實(shí)質(zhì)上是危害了發(fā)包商的利益，損害了業(yè)主的利益。
（2）投標(biāo)者與招標(biāo)者串通投標(biāo)，是指招標(biāo)者與特定投標(biāo)者在招投標(biāo)活動(dòng)中，以不正當(dāng)手段從事私下交易，使公開招標(biāo)流于形式，共同損害國家、集體、公民（包括其他投標(biāo)者）的利益的行為。通常有幾種行為：招標(biāo)人蓄意向某一特定投標(biāo)人透漏標(biāo)底；在公開開標(biāo)前，招標(biāo)人私下開啟投標(biāo)人標(biāo)書，并通告給尚未報(bào)送標(biāo)書的投資人；招標(biāo)人在要求投標(biāo)人就其標(biāo)書作澄清事實(shí)時(shí)，故意做引導(dǎo)性提問，促成該投標(biāo)人中標(biāo)；招標(biāo)在審查、評(píng)選標(biāo)書時(shí)，對同樣的標(biāo)書實(shí)行差別對待；招標(biāo)者允許不合格的投標(biāo)者參加投標(biāo)，并中標(biāo)；投標(biāo)人有意與招標(biāo)人商定，在公開投標(biāo)時(shí)壓低標(biāo)價(jià)，中標(biāo)后再給招標(biāo)人以額外補(bǔ)償?shù)鹊取＿@些行為，大大的影響了市場的競爭機(jī)制，損害了國家、集體、公民的利益。
（3）投標(biāo)者與評(píng)標(biāo)者之間串通投標(biāo)，是指評(píng)標(biāo)委員收受某投標(biāo)人給予的財(cái)物或者其他好處為投標(biāo)者謀取利益，促成其不正當(dāng)?shù)闹袠?biāo)。
這些行為都以作為表現(xiàn)串通投標(biāo)的客觀要件為主要表現(xiàn)，多方向反應(yīng)出招投標(biāo)的具體不正當(dāng)競爭方式。然而，在現(xiàn)實(shí)情況中，不正當(dāng)?shù)恼型稑?biāo)往往是以多種形式一起出現(xiàn)的，也是比較復(fù)雜多變的。這就需要在招投標(biāo)時(shí)，一旦發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為，引起注重，積極取證保證市場的公正性也同時(shí)維護(hù)自身權(quán)益不受損害。
建筑工程招投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為的具體對策。
為了更好的服務(wù)于市場，保護(hù)業(yè)主、發(fā)包商、以及正當(dāng)投標(biāo)公司的合法權(quán)益，我們要采取積極措施來解決上述出現(xiàn)的各種矛盾?？梢酝ㄟ^三個(gè)方面，一在招投標(biāo)程序當(dāng)中，嚴(yán)把每一次審核；二在法律法規(guī)上，健全規(guī)定，加強(qiáng)教育，強(qiáng)制約束違法行為的發(fā)生；三在地方建立統(tǒng)一規(guī)范的招標(biāo)投標(biāo)交易場所，為招標(biāo)投標(biāo)提供服務(wù)，并利用電子信息網(wǎng)絡(luò)化上，實(shí)行電子招投標(biāo)，網(wǎng)絡(luò)異地評(píng)標(biāo)等工作。
嚴(yán)格控制招投標(biāo)的各個(gè)程序，使得每一個(gè)程序都確保規(guī)范每一個(gè)環(huán)節(jié)都能保證公開、公正、公平，最終有效杜絕不正當(dāng)競爭行為。在日常操作中需要控制兩個(gè)環(huán)節(jié)，一是資格審查，二是評(píng)標(biāo)。
（1）資格審查。資格預(yù)審主要審查有投標(biāo)意向的法人或者其他組織是否具有完全履行的能力。具體通過業(yè)主組織評(píng)審小組，對資格預(yù)審文件進(jìn)行完整性，有效性以及正確性的資格預(yù)審。這里面包括，對財(cái)務(wù)方面，考察其是否有足夠的資金承擔(dān)本工程，其財(cái)物狀況必須是良好的，不具備充足的資金執(zhí)行新的工程合同將導(dǎo)致其資格審查不合格。對于施工經(jīng)驗(yàn)的考察，考察其是否以前承擔(dān)過類似本工程的項(xiàng)目甚至比本工程項(xiàng)目還大的項(xiàng)目，優(yōu)先考慮經(jīng)驗(yàn)充足的投標(biāo)隊(duì)伍。對于人員方面，考察投標(biāo)人所具有的工程技術(shù)和管理人員的數(shù)量、工作經(jīng)驗(yàn)、能力是否滿足本工程的要求。投標(biāo)人不能派出足夠經(jīng)驗(yàn)的人員將導(dǎo)致被取消投標(biāo)資格。從設(shè)備上考察，投標(biāo)人所擁有的施工設(shè)備是否能滿足工程的要求。
（2）評(píng)標(biāo)。建筑工程招標(biāo)實(shí)際上就是選擇性價(jià)比高的投標(biāo)隊(duì)伍，真正選擇這樣的團(tuán)隊(duì)是比較困難的，但是在評(píng)標(biāo)時(shí)可以根據(jù)確定標(biāo)底的方法。確定準(zhǔn)確的標(biāo)底首先要組建一支比較專業(yè)的隊(duì)伍，這里面包括招標(biāo)人代表、技術(shù)方面專家、經(jīng)濟(jì)方面專家以及其他方面的一些專家進(jìn)行具體分析并探討，給出合理的標(biāo)底。再經(jīng)過具體的步驟開始投標(biāo)，并在開標(biāo)的過程當(dāng)中明確宣布評(píng)標(biāo)的具體原則和方法，同時(shí)公開唱標(biāo)，使招投標(biāo)做到透明化，專業(yè)化。
在法律法規(guī)上可以通過，首先建立健全法律法規(guī)，條例等，其次通過大力宣傳教育培訓(xùn)，提高員工素質(zhì)，增強(qiáng)監(jiān)督監(jiān)制，保障法律條例的具體實(shí)施。
（1）完善立法機(jī)制，加大執(zhí)法力度加強(qiáng)立法宣傳。目前，《中華人民共和國招投標(biāo)法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》、《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》就是招投標(biāo)的具體規(guī)范，是招投標(biāo)領(lǐng)域的基本法。另外《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》、《民法》以及《刑法》都對招標(biāo)投標(biāo)有詳細(xì)的約束以及規(guī)定。要遵循我國的法律原則，應(yīng)當(dāng)做到加大“三個(gè)力度”，建立“三個(gè)防線”。達(dá)到“三不效果”：一是加大宣傳教育力度，建立思想防線，使人不想違法。要加大開展招投標(biāo)法規(guī)的宣傳，教育招投標(biāo)雙方及中介機(jī)構(gòu)、行政主管部門工作人員自覺的學(xué)法、用法、守法。二是加大執(zhí)法力度，建立機(jī)制防線，使人不能違法。三是加大打擊力度，建立懲戒防線，使人不敢違法。充分發(fā)回各級(jí)檢察機(jī)關(guān)防治犯罪作用，努力提高對招投標(biāo)中的違法行為的執(zhí)法力度，嚴(yán)厲打擊建設(shè)工程招投標(biāo)過程當(dāng)中的不正當(dāng)行為，決不姑息遷就。
但是不正當(dāng)競爭又是多方面的，也是隨著社會(huì)的進(jìn)步不斷在更改形式的，社會(huì)在發(fā)展，這就需要法律制度也發(fā)展，不斷完善，這樣才能起到真正有法可依。法律也明確規(guī)定，在不正當(dāng)招投標(biāo)中，情節(jié)比較惡劣的處三年以下有期徒刑或者罰款。并且在正常招投標(biāo)程序當(dāng)中，著重對經(jīng)常進(jìn)行招投標(biāo)人員加強(qiáng)法律教育，進(jìn)行法律宣傳是非常必要的，從意識(shí)上來約束違法行為的發(fā)生。
（2）增強(qiáng)監(jiān)督職能，在《中華人民共和國招投標(biāo)法》第七條中也明確規(guī)定“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實(shí)施的監(jiān)督”。監(jiān)督也就是督促與約束，依法督促招投標(biāo)過程當(dāng)中要依法行事，并約束不法行為的發(fā)生避免國家的、社會(huì)的、公眾的利益收到侵害。監(jiān)督其實(shí)是靠大家一起來執(zhí)行的，在招投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)中，招標(biāo)單位或者投標(biāo)單位一旦發(fā)現(xiàn)該活動(dòng)中存在不正當(dāng)競爭行為，可以取證并舉報(bào)。
在電子招標(biāo)投標(biāo)上，各地方政府應(yīng)組織建立并完善電子招投投標(biāo)交易平臺(tái)?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五條“建立統(tǒng)一規(guī)范的招標(biāo)投保交易場所，為招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)提供服務(wù)。招標(biāo)投標(biāo)交易場所不得與行政監(jiān)督部門存在隸屬關(guān)系，不得以營利為目的”。明確說明，招投標(biāo)應(yīng)集中交易，統(tǒng)一規(guī)范，招標(biāo)投標(biāo)交易場所與監(jiān)督實(shí)行分離。本條還說明一條“國家鼓勵(lì)利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行電子招標(biāo)投標(biāo)”，隨后國家發(fā)展和改革委員會(huì)、工業(yè)和信息化部、監(jiān)察部等8大部共同頒發(fā)了《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》第20號(hào)令，從而規(guī)范國內(nèi)電子招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，促進(jìn)電子招標(biāo)投標(biāo)健康發(fā)展。將電子招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)以數(shù)據(jù)電文形式，依托電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)完成交易、公共服務(wù)和行政監(jiān)督活動(dòng)。具體電子招投投標(biāo)系統(tǒng)根據(jù)功能，分為交易平臺(tái)、公共服務(wù)平臺(tái)和行政監(jiān)督平臺(tái)。并要求一切招投標(biāo)相關(guān)活動(dòng)均在電子招投投標(biāo)交易平臺(tái)進(jìn)行，具體包括1.網(wǎng)上及時(shí)公開信息及出售招標(biāo)文件2.按招標(biāo)文件規(guī)定要求網(wǎng)上接受投標(biāo)文件并開標(biāo)。3評(píng)標(biāo)委員會(huì)在依法設(shè)立的交易場所登陸評(píng)標(biāo)，并向招標(biāo)人提交數(shù)據(jù)電文形式的評(píng)標(biāo)報(bào)告。4依法將中標(biāo)結(jié)果在交易平臺(tái)公示和公布。5通過交易平臺(tái)以數(shù)據(jù)電文形式向中標(biāo)人發(fā)放中標(biāo)通知書并向?yàn)槲粗袠?biāo)人發(fā)出中標(biāo)結(jié)果通知書，最后與中標(biāo)人簽訂合同。6.上述招投標(biāo)活動(dòng)中所用的數(shù)據(jù)電文均加密，并網(wǎng)上遞交。
交易平臺(tái)應(yīng)本著做到按照標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、互聯(lián)互通、公開透明、安全高效的原則，面向社會(huì)公眾、招投標(biāo)當(dāng)事人、行政監(jiān)督部門接受監(jiān)督。并不斷完善、統(tǒng)一、規(guī)范、節(jié)約，實(shí)現(xiàn)陽光交易平臺(tái)。
結(jié)束語：市場機(jī)制下的招投標(biāo)是國際上用的最多的工程行為，它不但遵循了市場規(guī)律，同時(shí)也督促投標(biāo)企業(yè)依靠不斷的研發(fā)技術(shù)，降低成本，改善工藝使企業(yè)朝著健康、朝陽的未來發(fā)展。堅(jiān)決抵制市場上的不正當(dāng)?shù)母偁幨强滩蝗菥彽?，也是需要?jiān)決執(zhí)行的，通過立法的約束，教育的深入，利用電子網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的應(yīng)用，監(jiān)督的時(shí)刻實(shí)施對每一個(gè)招投標(biāo)環(huán)節(jié)嚴(yán)加把控，相信就能抵制不正當(dāng)競爭，還市場一個(gè)美好的發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
[1]孟慶偉, 劉勝利, 王利艷. 招投標(biāo)工作開展情況的思考[J]. 河南水利與南水北調(diào), 2010,(08)：88-89.
【關(guān)鍵詞】市場主體；不正當(dāng)競爭；法律；規(guī)制
一、市場主體商品生產(chǎn)與市場競爭的關(guān)系
（1）商品與市場。市場歷史即有之，從原始社會(huì)以物易物為交換手段的市場交易，到貨幣出現(xiàn)之后，以貨幣為交換媒介的等價(jià)交換，市場在形式上并沒有發(fā)生多大的變化。其主要是固定場所，固定人員為特征的實(shí)體市場。進(jìn)入資本主義工業(yè)化大生產(chǎn)時(shí)代，資本家為了積極銷售機(jī)器大工業(yè)生產(chǎn)的眾多產(chǎn)品，亟需打開各種銷路，于是關(guān)于市場的新的概念由此產(chǎn)生。市場成為各種同質(zhì)產(chǎn)品競相展示的展臺(tái)，而商品的交易也很大程度上取決于隱藏在市場形勢下的產(chǎn)品的剛性需求。（2）市場與競爭。隨著機(jī)器大工業(yè)得到發(fā)展，生產(chǎn)的產(chǎn)品數(shù)量也越來越多，面對需求量有限的消費(fèi)者，資本家一方面需要開拓更大的市場，即打開更多消費(fèi)者對商品的需求；另一方面在已有市場上，資本家需要積極推銷自己的產(chǎn)品，于是競爭機(jī)制在這樣同質(zhì)產(chǎn)品的供給量，大大超過消費(fèi)者的需求量的背景下產(chǎn)生。競爭是市場經(jīng)濟(jì)保持活力的重要機(jī)制，其秉持著“優(yōu)勝劣汰”的規(guī)律對參與到市場交易中的主體進(jìn)行自然的篩選。由于資本家商品生產(chǎn)的直接目的是獲取利潤，在面對激烈的競爭環(huán)境下，一些資本家可能會(huì)運(yùn)用不正當(dāng)?shù)氖侄味糁聘偁帲蛘咭圆徽?dāng)?shù)氖侄未驌舾偁帉κ忠约案偁帉κ值漠a(chǎn)品，這對市場交易秩序帶來了極大的破壞。這也是資本主義社會(huì)從早期的“自由放任”資本主義走向國家對社會(huì)，市場積極干預(yù)的重要原因。市場要良好的發(fā)展就需要良好的交易秩序，而對市場主體的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制就是為了實(shí)現(xiàn)這樣的一個(gè)目的?！爸塾谖覈氖袌鼋?jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程，公平競爭的制度體系的薄弱已經(jīng)成為阻礙我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型、提升經(jīng)濟(jì)發(fā)展層次的關(guān)鍵因素之一。建立和完善保護(hù)公平競爭的法律制度，是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求?！?/p>
二、市場主體不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)
（1）違背誠實(shí)信用原則的不正當(dāng)競爭行為。產(chǎn)品影響力的擴(kuò)大，使其具有一定的消費(fèi)者受眾，就需要對產(chǎn)品進(jìn)行一定程度的推介。在現(xiàn)代市場理論以及廣告事業(yè)中，信奉“好酒也怕巷子深”，在對產(chǎn)品進(jìn)行廣而告之和推介時(shí)，產(chǎn)品的生產(chǎn)者，銷售者常常會(huì)夸大本產(chǎn)品的功效，虛假宣傳產(chǎn)品的保健以及特異功能，給消費(fèi)者以錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)和引導(dǎo)。此外，不正當(dāng)競爭行為還包括，“其一，假冒或仿冒行為；其二，商業(yè)賄賂行為；其三，引人誤解的虛假宣傳行為；其四，侵犯商業(yè)秘密行為；其五，非法有獎(jiǎng)銷售行為；其六，商業(yè)誹謗行為。”（2）限制競爭的不正當(dāng)競爭行為。《反不正當(dāng)競爭法》不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定上是“采取了法定主義的，即由該法明文列舉不正當(dāng)競爭行為的類型，并只調(diào)整其所列舉的行為，法律沒有列舉的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，不允許任何執(zhí)法機(jī)關(guān)在法律之外認(rèn)定其他的不正當(dāng)競爭行為?！霸谠摲ǖ牡诙碌谖鍡l至第十五條列舉了十一種不正當(dāng)競爭行為。其中屬于限制競爭的包括行業(yè)壟斷以及行政壟斷的行為，壟斷是市場發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物，其本身會(huì)對市場的競爭起到巨大的阻礙作用?！?/p>
三、市場主體不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制
（1）完善不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定在實(shí)踐中是一個(gè)較為困難的問題，我國《反不正當(dāng)競爭法》在規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為的類型時(shí)，對行為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定較為簡略。一般“不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件共有四個(gè)：不正當(dāng)競爭行為的主體、主觀方面、客體、客觀方面。必須同時(shí)具備這四個(gè)要件，才能被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭，缺少其一就不能構(gòu)成不正當(dāng)競爭，也就不能追究行為人不正當(dāng)競爭的法律責(zé)任?！彼囊恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在理論上是清晰而明確的，但是在紛繁復(fù)雜的社會(huì)實(shí)踐中，卻是不易確定的。因此需要從規(guī)范層面完善不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為相關(guān)部分規(guī)制不正當(dāng)競爭行為提供有益的指導(dǎo)。（2）加大不正當(dāng)競爭行為的責(zé)任承擔(dān)。現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為人所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任可概括為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三種。以行政責(zé)任為主，民事責(zé)任規(guī)定十分籠統(tǒng)，刑事責(zé)任少。尤其是以行政責(zé)任的規(guī)定為主要內(nèi)容。不正當(dāng)競爭行為主要對同參與市場競爭的其他市場主體造成損失，政府在對不正當(dāng)競爭行為規(guī)制的同時(shí)，應(yīng)考慮到基于不正當(dāng)競爭行為而受到損害的其他主體的權(quán)益，因此可以考慮對不正當(dāng)競爭行為導(dǎo)致的損失的民事訴訟程式，加大民事責(zé)任的承擔(dān)。
參考文獻(xiàn)
[1]彭剛．論市場經(jīng)營主體的競爭法規(guī)制[J]．前言．2011（6）
[關(guān)鍵詞]不正當(dāng)競爭；混淆行為；行為認(rèn)定
中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2013）05-095-01
混淆行為是指生產(chǎn)者或經(jīng)營者為了爭奪競爭優(yōu)勢，在自己的商品或者營業(yè)標(biāo)志上不正當(dāng)?shù)厥褂盟说臉?biāo)志，使自己的商品或者營業(yè)與他人經(jīng)營的商品、營業(yè)相混淆，謀取不正當(dāng)利益的行為?；煜袨槭菍κ袌龈偁幹刃虻木薮筇魬?zhàn)，在世界各國的經(jīng)濟(jì)立法中都被嚴(yán)格規(guī)制。在現(xiàn)代社會(huì)中，混淆行為已經(jīng)成為不正當(dāng)競爭領(lǐng)域的主要行為方式，混淆行為的復(fù)雜性也與現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜性結(jié)合，導(dǎo)致在司法實(shí)務(wù)中混淆行為的認(rèn)定難度也與日劇增。對于不正當(dāng)競爭中混淆行為的認(rèn)定是混淆行為規(guī)制的核心環(huán)節(jié)，也是反不正當(dāng)競爭制度研究中的重點(diǎn)。
對于混淆行為的規(guī)制是各國反不正當(dāng)競爭法律制度的重要組成部分，各國對其都進(jìn)行大量的規(guī)定。在對混淆行為的規(guī)制中各國采取不同的立法進(jìn)路，但是大多數(shù)國家還是基于通過對混淆行為進(jìn)行類型化，再結(jié)合混淆行為的法律性質(zhì)和立法目的，尤其是參考行為所產(chǎn)生的的后果與立法目的間的契合程度進(jìn)行相關(guān)的認(rèn)定。具體而言，各國在混淆行為的認(rèn)定上一般都集中在以下三個(gè)方面。
一、主觀的故意性
混淆行為是行為人在競爭中通過不正當(dāng)手段獲取利益的一種行為，這種行為在本質(zhì)上是為獲取特定利益進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為，因此對于這種行為的規(guī)制各國都將行為人的主觀故意性作為重要的認(rèn)定條件。在德國法律中規(guī)定的“企圖制造給人以特別優(yōu)惠的要約假象”判斷標(biāo)準(zhǔn)中，“企圖”具有明顯的主觀色彩，因此學(xué)者一般認(rèn)為這就是德國在混淆行為認(rèn)定中主觀故意性的表述，日本在相關(guān)法律中的表述也具有相似性。相比較而言，我國法律對于混淆行為認(rèn)定中的主觀意圖的表述更加清晰，“擅自使用他人商品名稱、包裝、裝潢”中的“擅自”一詞所表現(xiàn)出來的立法者在這一問題上的態(tài)度極為明顯。
由于現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，商譽(yù)、商標(biāo)等生產(chǎn)經(jīng)營者的無形資產(chǎn)具有重要的意義，這些無形資產(chǎn)在向產(chǎn)品價(jià)值轉(zhuǎn)化時(shí)所表現(xiàn)出來的強(qiáng)烈的競爭優(yōu)勢是一般廠商所難以具備的。混淆行為人在進(jìn)行混淆行為時(shí)所表現(xiàn)出的主觀故意性是其中一個(gè)必然要素，但是由于現(xiàn)代市場中市場主體被泛化，部分生產(chǎn)者在從事生產(chǎn)時(shí)并不知曉其他生產(chǎn)者的生產(chǎn)行為，而提供了與其相似的產(chǎn)品或服務(wù)，此時(shí)對其進(jìn)行相應(yīng)的處罰則并不必然地具有正當(dāng)性。經(jīng)濟(jì)法是對于市場經(jīng)濟(jì)的維護(hù)和回應(yīng)，它強(qiáng)調(diào)對于市場競爭主體的保護(hù)和對于經(jīng)濟(jì)規(guī)律的遵循，這就必然存在著對于各經(jīng)營主體的利益平衡。通過對混淆行為認(rèn)定中的主觀層面限制，可以更加有利于平衡市場中各經(jīng)濟(jì)主體的利益關(guān)系。
二、混淆的特定性
混淆行為是對于市場中經(jīng)營優(yōu)勢的一種掠奪，因此它常常發(fā)生在特定的具有市場優(yōu)勢的生產(chǎn)經(jīng)營者或者特定的優(yōu)勢商品及服務(wù)中。在市場實(shí)踐中，經(jīng)營者一般都通過對這些特定商品的商標(biāo)、包裝、企業(yè)名稱等的精心模仿，造成市場上用戶和消費(fèi)者受到混淆的后果。因此在實(shí)踐中對于混淆行為的認(rèn)定往往伴隨著對于所模仿的商品的確定。只有在行為人通過自己的模仿行為，構(gòu)成對于目標(biāo)商品或服務(wù)的相似，進(jìn)而導(dǎo)致消費(fèi)者在選購商品時(shí)基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而選擇了行為人的商品時(shí)，才會(huì)構(gòu)成對于其他經(jīng)營者的合理利益的損害，也才能構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法中混淆行為。
我國與日本在這一問題上的觀點(diǎn)基本是一致的，均認(rèn)為混淆行為中行為人所試圖產(chǎn)生混淆作用的商品或服務(wù)必須是特定的。我國主要通過對知名商品和特有標(biāo)志的方式來確定是否為特定商品，這種制度設(shè)計(jì)中對于混淆行為的強(qiáng)調(diào)是明確的。我國當(dāng)前處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的特殊時(shí)期，受到經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷程和早期經(jīng)濟(jì)政策的影響，商標(biāo)、外觀專利等制度并不完善，混淆行為的特定性在這種背景下顯得更具有現(xiàn)實(shí)意義。
三、后果的誤導(dǎo)性
混淆行為的行為人在參與市場競爭中一般都以獲取其他知名商品的利益為目標(biāo)，其在商品競爭中所進(jìn)行的行為都已對普通消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)為基本起點(diǎn)。按照大多數(shù)國家的法律規(guī)定，對混淆行為是否構(gòu)成誤解以“一般購買者施以普通普通注意力會(huì)發(fā)生誤認(rèn)”等綜合分析進(jìn)行認(rèn)定，它要求被誤解的主體是一般的消費(fèi)者。美國和臺(tái)灣對此的規(guī)定都明確界定了后果誤導(dǎo)性的直接作用主體，例如臺(tái)灣規(guī)定這一主體是指商標(biāo)注冊的區(qū)域內(nèi)一般所共知者，美國規(guī)定是依照常理時(shí)一位具有正常理解力和洞察力的人，這些理解長期在學(xué)理上具有重要的低位，成為各國在此領(lǐng)域的立法中普遍所采取的方式。
對于后果的誤導(dǎo)性是混淆行為認(rèn)定中的結(jié)果性要素，它直接決定了混淆行為在認(rèn)定時(shí)的本質(zhì)性要素，也就是對于市場競爭秩序的實(shí)質(zhì)性損害，其與反不正當(dāng)競爭的立法旨趣之間是具有一致性的。在德國的判例中，缺少對于普通消費(fèi)者誤導(dǎo)性的模仿行為一般都不被作為混淆行為來對待，這與我國當(dāng)前的立法現(xiàn)實(shí)現(xiàn)狀也是一致的。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)市場;不正當(dāng)競爭;規(guī)制
一、不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)市場的彌散
(一)網(wǎng)絡(luò)市場不正當(dāng)競爭行為的界定
網(wǎng)絡(luò)市場不正當(dāng)競爭行為可以界定為:市場主體為爭取交易機(jī)會(huì)或者獲取交易上的優(yōu)勢,以互聯(lián)網(wǎng)為媒介和平臺(tái)而實(shí)施的違反善良風(fēng)俗、商業(yè)道德,違反誠實(shí)信用原則的競爭行為。
(二)網(wǎng)絡(luò)市場不正當(dāng)競爭行為的特征
1、虛擬化。虛擬化是網(wǎng)絡(luò)市場最獨(dú)特的表現(xiàn)。首先體現(xiàn)為市場本身的虛擬化。其次,體現(xiàn)為市場主體的虛擬化。最后是行為的虛擬化。
2、數(shù)字化。網(wǎng)絡(luò)市場是以現(xiàn)代信息技術(shù)為支撐,以互聯(lián)網(wǎng)為媒介,以離散的、無中心的、多元網(wǎng)狀的立體結(jié)構(gòu)和運(yùn)作模式為特征,信息瞬間形成、即時(shí)傳播,實(shí)時(shí)互動(dòng),高度共享的人機(jī)界面構(gòu)成的交易組織形式。網(wǎng)絡(luò)市場中的競爭行為相應(yīng)的就表現(xiàn)為以數(shù)字為基本載體,以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為基本手段來實(shí)施。
3、網(wǎng)絡(luò)化。網(wǎng)絡(luò)市場通過互聯(lián)網(wǎng)將分散在各處的交易信息系統(tǒng)聯(lián)結(jié)起來,成為一個(gè)市場交易信息交互的組織形式。網(wǎng)絡(luò)市場中的不正當(dāng)競爭行為也天然的具有了這種網(wǎng)絡(luò)化的特征,這種不正當(dāng)競爭行為可以借助網(wǎng)絡(luò)化的互聯(lián)空間,通過電腦處理接點(diǎn)發(fā)散于整個(gè)系統(tǒng)。
4、信息化。市場中的競爭行為從本質(zhì)上說是爭取交易機(jī)會(huì)的行為;而從表現(xiàn)形式上說,其本身就是一個(gè)信息傳遞行為。市場主體通過競爭行為,向其他主體傳達(dá)交易信息,由信息受體在分析信息的基礎(chǔ)上,選擇交易對象。網(wǎng)絡(luò)市場中的不正當(dāng)競爭行為,也集中表現(xiàn)為信息的產(chǎn)生和傳遞,體現(xiàn)出信息化的特征。
(三)網(wǎng)絡(luò)市場不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式
1、傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)市場中的彌散。隨著網(wǎng)絡(luò)市場的拓展,隨著網(wǎng)絡(luò)市場競爭的深入,“傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭”行為,借助網(wǎng)絡(luò)載體,在網(wǎng)絡(luò)市場中彌散,影響了網(wǎng)絡(luò)市場的競爭秩序。
2、基于互聯(lián)網(wǎng)的特殊性產(chǎn)生的新型不正當(dāng)競爭行為。突出表現(xiàn)為以下幾類:一是與域名相關(guān)的不正當(dāng)競爭行為;二是與網(wǎng)絡(luò)鏈接有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為;三是與網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為。
二、網(wǎng)絡(luò)市場不正當(dāng)競爭法律規(guī)制的困惑
(一)價(jià)值理念的困惑――自由抑或干預(yù)
自由主義者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)是天生的自由派,網(wǎng)絡(luò)為自由而生?！斑@個(gè)空間的社會(huì)應(yīng)該是一個(gè)完全自我組織的實(shí)體,沒有統(tǒng)治者,沒有政治干預(yù)”。而立憲主義者則認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)市場的自由絕非來源于政府的缺席”,“在我們所建造的世界里,從社會(huì)中排除所有的自覺的控制,并不能帶來自由的繁榮;把自由放到某種自覺的控制之中,才有可能帶來自由的繁榮?！眱r(jià)值理念的沖突導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)市場競爭行為規(guī)制的制度構(gòu)建缺乏精神內(nèi)核,是否應(yīng)當(dāng)干預(yù)網(wǎng)絡(luò)市場競爭,干預(yù)到何種程度,如何干預(yù)等問題都有待于進(jìn)一步明確。
(二)規(guī)則構(gòu)建的困惑――法律抑或技術(shù)
互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)是現(xiàn)代通信技術(shù)高度發(fā)展的產(chǎn)物,網(wǎng)絡(luò)市場是基于網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)形成的虛擬空間,其產(chǎn)生、運(yùn)作和發(fā)展都依賴于信息技術(shù)的支撐。這導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)市場交易中的行為更多的顯現(xiàn)出技術(shù)化的特征,許多規(guī)范網(wǎng)絡(luò)交易行為的行為規(guī)范都直接套用了技術(shù)規(guī)則。但是一方面,“技術(shù)可能無法解決外部性或市場缺陷問題,如威脅網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的壟斷行為”;另一方面“通過法律和規(guī)范來控制技術(shù)一直是一個(gè)徒勞無益的舉措”。為了趕上這個(gè)無邊界的全球性技術(shù)的發(fā)展步伐,法律制度也歷經(jīng)艱難。
(三)方法進(jìn)路的困惑――立法抑或釋法
作為獨(dú)立于現(xiàn)實(shí)世界,又與現(xiàn)實(shí)世界密切相關(guān)的數(shù)字空間,網(wǎng)絡(luò)市場是否需要一套獨(dú)特的法律?或者,適用于現(xiàn)實(shí)空間的法律做一些調(diào)整和完善后,是否也適用于網(wǎng)絡(luò)市場?堅(jiān)持用全新的立法來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)市場的觀點(diǎn)認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)市場是完全迥異與現(xiàn)實(shí)世界的新的社會(huì)存在形式,它顛覆了現(xiàn)實(shí)世界時(shí)空觀和行為觀,這必將帶動(dòng)網(wǎng)絡(luò)世界中的法律革命。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為,對于網(wǎng)絡(luò)市場的行為控制,不需要制訂新的法律,只要對現(xiàn)實(shí)有效的法律規(guī)則做解釋,即可實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)市場行為的有效控制。
三、網(wǎng)絡(luò)市場不正當(dāng)競爭規(guī)制法律體系的構(gòu)建
(一)理念的明晰――適度干預(yù)
1、充分發(fā)揮市場機(jī)制在網(wǎng)絡(luò)市場競爭秩序形成中的決定性作用。對于自由和干預(yù)的取舍應(yīng)當(dāng)從促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、維護(hù)交易秩序的角度出發(fā)。網(wǎng)絡(luò)市場的吸引力就在于其為市場主體提供了異于現(xiàn)實(shí)空間的、便捷的、靈活的、高效的交易形態(tài)和組織形式。而法律規(guī)制不正當(dāng)競爭行為的目的也在于規(guī)范市場競爭秩序,促進(jìn)有效競爭,為市場主體創(chuàng)造更為廣闊的自由競爭空間。
2、堅(jiān)持對網(wǎng)絡(luò)市場競爭行為的適度干預(yù)。從本質(zhì)上講,網(wǎng)絡(luò)市場交易主體的競爭行為是作為現(xiàn)實(shí)市場的延伸而存在的,是依托于現(xiàn)實(shí)空間的社會(huì)主體的現(xiàn)實(shí)需求而存在的,其行為產(chǎn)生的效果最終作用于現(xiàn)實(shí)生活中客觀主體,其行為的目的是為了滿足現(xiàn)實(shí)主體的需求。因此,基于網(wǎng)絡(luò)市場競爭行為的現(xiàn)實(shí)相關(guān)性,基于網(wǎng)絡(luò)市場中市場機(jī)制可能失靈的現(xiàn)實(shí)狀況,對其進(jìn)行適度干預(yù)是有必要的。
(二)方法的選擇――多元善治
1、多元價(jià)值的衡平。價(jià)值目標(biāo)的多元化是現(xiàn)代法律發(fā)展的趨勢。我國《反不正當(dāng)競爭法》被明確賦予了三重價(jià)值,即規(guī)范市場競爭、促進(jìn)有效競爭、保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者權(quán)益。在網(wǎng)絡(luò)市場,市場競爭的過程除了以上價(jià)值以外,還承載了弘揚(yáng)民主、保護(hù)自由、發(fā)展網(wǎng)絡(luò)科技等更多層面的價(jià)值追求。既要鼓勵(lì)運(yùn)用多樣的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開展更有效的競爭,又要防止由新興技術(shù)引發(fā)的不正當(dāng)競爭;既要發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)便捷、高效、個(gè)性化的優(yōu)勢,促進(jìn)市場競爭的開展,又要防止因?yàn)樘摂M性將市場信息不對稱的狀態(tài)放大,影響消費(fèi)者和經(jīng)營者的正當(dāng)利益。
2、多元主體的配合。傳統(tǒng)市場競爭秩序的形成主要源于兩點(diǎn),一是“無形之手”的指揮,二是“有形之手”的干預(yù)。市場的自生自發(fā)秩序在國家干預(yù)下趨于理性,趨于規(guī)范,“經(jīng)濟(jì)人”的逐利沖動(dòng)在國家之手的干預(yù)下納入了有序的范疇。在此過程中,競爭秩序治理主體主要包括政府、行業(yè)協(xié)會(huì)和消費(fèi)者以及經(jīng)營者,并且,這種治理是政府主導(dǎo)下的治理。然而,在網(wǎng)絡(luò)市場,由于技術(shù)性、信息化和虛擬性的存在,傳統(tǒng)的政府等主體對市場秩序的控制能力則趨于弱化。為此,在規(guī)制機(jī)制的構(gòu)建中,要更多的考慮多方主體的協(xié)調(diào)配合。
3、多元規(guī)則的協(xié)調(diào)。美國著名網(wǎng)絡(luò)法學(xué)者勞倫斯?萊斯格在其著述《代碼――塑造網(wǎng)絡(luò)市場的法律》一文中描述了規(guī)范人類網(wǎng)絡(luò)市場行為的四種約束:法律、規(guī)范、市場和代碼(code)。這種四分法較為精辟的歸納了網(wǎng)絡(luò)市場競爭秩序規(guī)制所要遵循的四重法則,即國家制定的法律、自發(fā)的行為規(guī)范、市場運(yùn)行的規(guī)律和技術(shù)構(gòu)建的代碼。法律在網(wǎng)絡(luò)市場中最忠實(shí)的體現(xiàn)了國家意志和政府強(qiáng)制力;社會(huì)規(guī)范是社區(qū)非正式的民意表達(dá);市場通過“無形之手”實(shí)現(xiàn)著資源的配置和權(quán)利義務(wù)的衡平;“代碼”則是構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)市場的最基本的運(yùn)行框架,是網(wǎng)絡(luò)市場競爭行為的基礎(chǔ)規(guī)則。這四種不同類型的規(guī)則協(xié)同構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)市場不正當(dāng)競爭行為規(guī)制的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。
(三)體系的構(gòu)建――“硬法”規(guī)制與“軟法”引導(dǎo)相結(jié)合
1、充分發(fā)揮硬法的規(guī)制作用。在這里,“硬法”主要是相對于“軟法”而言的,是指傳統(tǒng)的狹義的法律,即由國家制訂實(shí)施,以國家強(qiáng)制力為保障的行為規(guī)范。從行為角度講,網(wǎng)絡(luò)市場的不正當(dāng)競爭行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)市場,但是其實(shí)施主體,及其違法行為的效果,都是客觀的,對于市場競爭秩序的破壞是客觀的。因此,對于網(wǎng)絡(luò)市場競爭秩序的規(guī)制也應(yīng)當(dāng)建立在對“客觀”行為與結(jié)果的規(guī)制的基礎(chǔ)上。這就需要與現(xiàn)行法律法規(guī)相結(jié)合,在現(xiàn)有法律法規(guī)的基礎(chǔ)之上構(gòu)建規(guī)制體系。
2、充分發(fā)揮“軟法”的引導(dǎo)作用。萊斯格描述的法律就是前文所述的“硬法”,而“規(guī)范、市場和代碼”都屬于“軟法”的內(nèi)容。由于規(guī)范和市場屬于傳統(tǒng)行為規(guī)則所及的范圍,此處不再贅述。著重探討“代碼”在網(wǎng)絡(luò)市場不正當(dāng)競爭行為規(guī)制中的指導(dǎo)意義。軟法對網(wǎng)絡(luò)市場不正當(dāng)競爭規(guī)制的根本,在于要以法律理念引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)市場“代碼”的形成,構(gòu)建符合法律規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)市場競爭技術(shù)規(guī)范,實(shí)現(xiàn)技術(shù)規(guī)制的法治化。
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[評(píng)析]本案在案件審定委員會(huì)討論過程中有兩種意見：
第一種意見認(rèn)為：本案定性不準(zhǔn)，適用法律不當(dāng)。理由主要是聯(lián)通公司在廣告宣傳中僅僅是冒用成陽師范學(xué)院的名義而已，廣告內(nèi)容并沒有涉及商品或服務(wù)的質(zhì)量，相關(guān)公眾僅僅會(huì)認(rèn)為聯(lián)通公司與咸陽師范學(xué)院具有某種關(guān)聯(lián)性，不會(huì)聯(lián)想到其商品或服務(wù)的質(zhì)量，更不會(huì)對其商品或服務(wù)的質(zhì)量發(fā)生誤解。因而，聯(lián)通公司僅僅構(gòu)成民事欺詐行為，不構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的“對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假宣傳”行為。
第二種意見認(rèn)為：本案事實(shí)清楚，適用法律正確。理由主要是盡管聯(lián)通公司的廣告宣傳內(nèi)容不涉及商品或服務(wù)質(zhì)量，但是相關(guān)公眾會(huì)根據(jù)廣告內(nèi)容聯(lián)想到其提供的商品或服務(wù)質(zhì)量，并足以對其商品或服務(wù)質(zhì)量產(chǎn)生誤解。聯(lián)通公司假借咸陽師范學(xué)院的名義進(jìn)行廣告宣傳的行為不僅構(gòu)成民事欺詐行為，同時(shí)也構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的“對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假宣傳”行為。
案件審定委員會(huì)經(jīng)過討論，最終采納了第二種意見。根據(jù)案情事實(shí)和法律規(guī)定，筆者對本案具體評(píng)述如下：
一、聯(lián)通公司的行為屬于虛假宣傳行為
所謂虛假宣傳，就是以捏造、虛構(gòu)、歪曲事實(shí)或者其他誤導(dǎo)性方式，對商品質(zhì)量以及其他與商品質(zhì)量密切相關(guān)的信息作出與實(shí)際情況不相符合的宣傳。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第五條第四項(xiàng)“經(jīng)營者不得采用在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手”的規(guī)定和該法第九條第一款“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”的規(guī)定，以及《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條第一款“經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：(一)對商品作片面的宣傳或者對比的；(二)將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實(shí)用于商品宣傳的；(三)以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的”的規(guī)定，虛假宣傳的手段通常有三種：一是捏造虛構(gòu)事實(shí)，即無中生有地編造并不存在的事實(shí)，宣傳商品所不具有的質(zhì)量、性能等，如商品不具有某種性能或者達(dá)不到某種質(zhì)量。卻宣傳具有某種性能或者達(dá)到某種質(zhì)量；產(chǎn)品不具有專利，卻宣傳為專利產(chǎn)品；產(chǎn)品未經(jīng)過認(rèn)證，卻宣傳為認(rèn)證產(chǎn)品。二是歪曲事實(shí)，即對某種確實(shí)存在事實(shí)進(jìn)行夸張、篡改等改造，誤導(dǎo)購買者，如夸大產(chǎn)品的功能等。三是其他誤導(dǎo)性方式。如以模糊性或者歧義性的語言誤導(dǎo)購買者：將未定論的事實(shí)宣傳為定論的事實(shí)，影響購買者的購買選擇。
實(shí)踐中，虛假宣傳的具體形式多種多樣。例如，使用專利申請?zhí)栠M(jìn)行宣傳，使人誤認(rèn)為已取得專利；別有用心的采取產(chǎn)品“忠告”等方式，暗示自己的產(chǎn)品是“真”的、“好”的或者“優(yōu)”的，不適當(dāng)?shù)奶岣咦约旱母偁巸?yōu)勢；假冒他人名義、商譽(yù)或者形象進(jìn)行宣傳；將自己的產(chǎn)品不適當(dāng)?shù)匦麄鳛椤吧?jí)換代產(chǎn)品”等：凡此種種。不一而足。
本案中，聯(lián)通公司未經(jīng)咸陽師范學(xué)院同意，使用該校的名義向該校的學(xué)生宣傳其電信商品，是一種典型的假冒他人名義、商譽(yù)或者形象進(jìn)行宣傳，因而是一種虛假宣傳行為。
二、聯(lián)通公司的虛假宣傳行為足以使相關(guān)公眾對其商品或服務(wù)質(zhì)量產(chǎn)生誤解
(一)對《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的“商品質(zhì)量”應(yīng)作較為寬泛的理解
《反不正當(dāng)競爭法》第五條和第九條均涉及“商品質(zhì)量”的概念，這里的“商品質(zhì)量”的含義不同于《產(chǎn)品質(zhì)量法》涉及的“產(chǎn)品質(zhì)量”的含義，對《反不正當(dāng)競爭法》中的“商品質(zhì)量”應(yīng)作較為寬泛的理解。理由是《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的是規(guī)范競爭行為，而《產(chǎn)品質(zhì)量法》的立法目的是加強(qiáng)產(chǎn)品質(zhì)量管理，提高產(chǎn)品質(zhì)量水平，明確產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任。二者相比較，《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的“產(chǎn)品質(zhì)量”較《反不正當(dāng)競爭法》中的“商品質(zhì)量”更具有專業(yè)性和局限性，因而前者較后者的外延窄小。換言之，《反不正當(dāng)競爭法》中的“商品質(zhì)量”除了包含商品的適用性、耐用性、安全性、性能等內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)包括商品的可靠性和經(jīng)濟(jì)性。因?yàn)?，《反不正?dāng)競爭法》著眼于制止不正當(dāng)競爭行為，凡是有損于公平競爭的行為都應(yīng)當(dāng)接受《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整。
此外，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條第三款關(guān)于“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利(以下所稱商品包括服務(wù))的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人”的規(guī)定，《反不正當(dāng)競爭法》所稱的“商品質(zhì)量”包括服務(wù)質(zhì)量，對商品質(zhì)量的虛假宣傳當(dāng)然包括對服務(wù)質(zhì)量的虛假宣傳。
(二)聯(lián)通公司的虛假宣傳行為足以使購買者對其商品或者服務(wù)質(zhì)量發(fā)生誤解
聯(lián)通公司假借咸陽師范學(xué)院的名義，向該校學(xué)生宣傳其提供的電信產(chǎn)品，實(shí)際上利用了學(xué)生與學(xué)校之間的一種特殊的關(guān)聯(lián)性，而這種關(guān)聯(lián)性主要表現(xiàn)為學(xué)生對學(xué)校獨(dú)有的信任感和依賴感。這足以使得學(xué)生誤認(rèn)為購買使用聯(lián)通公司的商品較購買使用其他電信運(yùn)營商提供的商品更安全可靠。因此，聯(lián)通公司的虛假宣傳行為足以使購買者對其商品質(zhì)量產(chǎn)生誤解。
因此，判斷聯(lián)通公司的宣傳行為是否屬于對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假宣傳行為，主要是從相關(guān)公眾在看到其廣告宣傳之后是否可能對其商品質(zhì)量產(chǎn)生聯(lián)想，進(jìn)而對其商品質(zhì)量產(chǎn)生誤解予以考量，而不在于僅僅關(guān)注其廣告宣傳內(nèi)容本身是否涉及商品質(zhì)量因素。本案中，雖然聯(lián)通公司在宣傳內(nèi)容中并沒有涉及商品質(zhì)量，但是相關(guān)公眾(學(xué)生)在看到其宣傳之后，會(huì)產(chǎn)生一種“購買使用當(dāng)事人的商品會(huì)更加安全可靠”的感覺，這種感覺則是源于學(xué)生與學(xué)校之間特殊的關(guān)聯(lián)性。而這種感覺恰恰是對其商品質(zhì)量產(chǎn)生聯(lián)想后的一種誤解，原因就是聯(lián)通公司假借學(xué)校的名義、聲譽(yù)或者形象進(jìn)行宣傳，采取“搭便車”的方式不適當(dāng)?shù)靥岣吡俗约旱母偁巸?yōu)勢。相關(guān)公眾(學(xué)生)正是基于這種誤解，可能會(huì)作出放棄與聯(lián)通公司的其他競爭者進(jìn)行交易的決定，而選擇與聯(lián)通公司進(jìn)行交易，這充分體現(xiàn)出聯(lián)通公司通過這種引人誤解的虛假宣傳行為，對正常的競爭秩序產(chǎn)生了破壞。因此，認(rèn)定聯(lián)通公司的行為屬于《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款規(guī)定的“利用廣告對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假宣傳”的不正當(dāng)競爭行為，符合該法條的立法本意。
三、聯(lián)通公司的虛假宣傳行為同時(shí)構(gòu)成民事欺詐行為