時(shí)間：2023-03-03 15:55:21
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精神損害賠償是權(quán)利主體因其人身權(quán)益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神受到損害而要求侵害人給予賠償?shù)囊环N民事責(zé)任，是民法損害賠償制度的重要組織部分。
精神損害賠償具有補(bǔ)償、撫慰受害人，懲罰加害人的三重功能。將對(duì)受害人以補(bǔ)償、撫慰及加害人的制裁三種功能有機(jī)地結(jié)合起來，是民事保護(hù)民事主體人格權(quán)益，制裁侵權(quán)人違法行為最常用和最有效的法律手段。
本文共分五個(gè)部分，對(duì)精神損害賠償制度的基本的論述；對(duì)在刑事附帶民事及國家賠償中適用精神損害賠償提出意見。
第一部分：闡述了精神損害的概念、性質(zhì)、功能及精神損害賠償?shù)姆N類。
第二部分：關(guān)于精神損害賠償及其歸責(zé)原則的適用。
第三部分：論述精神損害賠償金的適用原則以及依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。
第四部分：關(guān)于對(duì)刑事附帶民事訴訟中適用精神損害賠償?shù)耐晟啤?/p>
第五部分：建議在國家賠償訴訟中適用精神損害賠償
關(guān)鍵詞：精神損害 賠償
一、精神損害
1、精神損害的概念、性質(zhì)及功能
精神損害是指身體遭受痛苦，精神受到恐嚇，極度焦急，抵毀名譽(yù)、傷害感情，精神刺激，以及對(duì)名譽(yù)、榮譽(yù)的貶低及類似的損害。
精神損害分狹義說和廣義說，狹義說主張精神損害賠償與財(cái)產(chǎn)的增減無關(guān)，法人不存在精神損害的；廣義說則認(rèn)為，精神損害不但包括精神痛苦還包括人格利益的減損，因此法人也有精神損害。
我國《民法通則》及最高人民法院司法解釋規(guī)定了公民的人格權(quán)遭受侵害時(shí)，受害人可以請(qǐng)求精神損害賠償。因此，我國的民法否認(rèn)了法人的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，采取了精神損害狹義說。
精神損害具有以下性質(zhì)：其一非財(cái)產(chǎn)性。精神損害本質(zhì)上是受害人對(duì)痛苦的主觀感受，沒有為人們易于辨識(shí)的物理特征。受害人痛苦與其財(cái)產(chǎn)的增減無關(guān)，不能以金錢價(jià)額計(jì)算。非財(cái)產(chǎn)性是精神損害最重要的性質(zhì)之一。其二存在獨(dú)立性。就精神損害的存在形式來看，精神損害與財(cái)產(chǎn)損失相伴而生亦可單獨(dú)發(fā)生，因此，精神損害具有存在的獨(dú)立性。其三存在的單一性。精神損害的主體單一，其痛苦是不能被分割的。
精神損害賠償具有補(bǔ)償、撫慰、懲罰三重功能，金錢賠償直接填補(bǔ)了受害人物質(zhì)利益損失，間接補(bǔ)償了受害人的精神損害，可滿足受害人人身權(quán)及精神上的損失，使受害人感到慰撫，并在其他方面得到精神享受。同時(shí)，精神損害賠償作為承擔(dān)民事責(zé)任的一種形式，強(qiáng)制侵害人向受害人支付金錢，對(duì)侵害人具有懲罰作用，作為民事責(zé)任制度的一種形式，具有補(bǔ)償受害人因被侵害人格權(quán)所受的精神損失和撫慰受害人精神痛苦作用，突出地表現(xiàn)了民事責(zé)任的補(bǔ)償和撫慰性，既有別于行政責(zé)任和刑事責(zé)任中的財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式，也有別于民事責(zé)任的其他責(zé)任形式。因精神撫慰金由侵權(quán)人支付，對(duì)侵權(quán)人財(cái)產(chǎn)的制裁，體現(xiàn)了法律的懲罰功能。因此精神損害賠償是保護(hù)民事主體人格權(quán)益，制裁侵權(quán)人違法行為的最常用和最有效的法律手段。
2、精神損害的種類
根據(jù)精神損害客體的不同，學(xué)術(shù)界對(duì)精神損害分為以下幾類：
（1）故意施加的精神損害與過失所至的精神損害。
根據(jù)人的主觀過錯(cuò)不同，將精神損害分為故意施加的精神損害和過失所致的精神損害。兩者都是行為人對(duì)受害人施加了精神痛苦或使其產(chǎn)生不愉快的感覺。
（2）因侵權(quán)所產(chǎn)生的精神損害與因違約所產(chǎn)生的精神損害
根據(jù)造成精神損害發(fā)生的原因分為因侵權(quán)行為造成的精神損害和因違約行為造成的精神損害。前者指行為人不法侵害他人人格造成的精神損害，后者指合同的一方當(dāng)事人因違反合同約定義務(wù)而給他方當(dāng)事人造成精神損害。我國立法和司法規(guī)定了因侵權(quán)行為而造成的精神損害，受害人可要求精神損害賠償。對(duì)于因違約行為產(chǎn)生精神損害沒有明確規(guī)定。
（3）直接的精神損害和間接的精神損害
以侵權(quán)人的不法行為是否直接針對(duì)受害人本人為標(biāo)準(zhǔn)，可分為直接的精神損害和間接的精神損害。前者是指侵權(quán)人的侵權(quán)行為直接針對(duì)特定民事主體即受害人本人并給其造成的精神損害；后者是侵權(quán)行為未直接針對(duì)受害人本人，而給與受害人關(guān)系密切的親屬所造成的精神損害，即間接的精神損害。
（4）侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)所產(chǎn)生精神損害與侵害人身權(quán)所產(chǎn)生精神損害。
民事權(quán)利分財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)兩類，根據(jù)侵害民事權(quán)利的不同分為侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)所產(chǎn)生精神損害和侵犯人身權(quán)所產(chǎn)生的精神損害。我國司法解釋規(guī)定，具有人格象征意義的特定觀念物品，因侵權(quán)行為而滅失或損毀，所有人可提起精神損害賠償，這是對(duì)侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)而引發(fā)精神損害賠償?shù)木唧w化。
（5）一般程度的精神損害與嚴(yán)重的精神損害
以損害的程度不同可分為一般的精神損害和嚴(yán)重的精神損害。我國有關(guān)司法解釋規(guī)定；因侵權(quán)致人一般精神損害，受害人請(qǐng)求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人采取非財(cái)產(chǎn)性的救濟(jì)方式；造成嚴(yán)重后果的，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任外，可判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金。
二、精神損害賠償
1、精神損害賠償?shù)母拍?/p>
精神損害賠償是權(quán)利主體因其人身權(quán)益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神利益受到損害而要求進(jìn)行賠償?shù)拿袷聶?quán)利。在法律上具有補(bǔ)償、撫慰、懲罰三重功能
一般情況下因侵害公民精神性人格權(quán)而提起的精神損害賠償之訴，適用過錯(cuò)責(zé)任原則，即加害人必須有故意或過失。因侵害公民生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)而提起精神損害賠償之訴的，應(yīng)采二元?dú)w責(zé)說，應(yīng)與同一訴因的財(cái)產(chǎn)損害賠償之訴采取同一歸責(zé)原則，即根據(jù)不同案情分別采用過錯(cuò)責(zé)任原則或無過錯(cuò)責(zé)任原則。
3、精神損害賠償?shù)姆秶?/p>
損害賠償?shù)姆秶侵概c加害行為之間存在因果關(guān)系的全部損害事實(shí)中加害人所應(yīng)當(dāng)賠償?shù)牟糠?。關(guān)系到民事主體的哪些民事權(quán)利遭受侵害可適用精神損害賠償?shù)膯栴}。
精神損害賠償?shù)膶?duì)象即因侵權(quán)行為造成精神損害并可依法獲得精神賠償?shù)氖芎θ?，即精神損害賠償?shù)臋?quán)利人。根據(jù)最高法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，精神損害賠償?shù)膶?duì)象既可以是受害者本人，也可以是受害者的近親屬。
精神損害賠償界限即指侵權(quán)行為造成他人精神損害達(dá)到一定程度，法律認(rèn)可準(zhǔn)予賠償?shù)钠瘘c(diǎn)線。針對(duì)精神損害程度，法律應(yīng)設(shè)定一個(gè)具體賠與不賠的標(biāo)準(zhǔn)。唯此才能對(duì)精神損害賠償問題在司法實(shí)踐上做出正確裁量。一般情況下應(yīng)根據(jù)侵權(quán)行為所造成精神損害后果的輕重，確定是否給予精神損害賠償。
三、精神損害賠償金
我國精神損害賠償制度中，目前對(duì)精神損害賠償金沒有統(tǒng)一的稱謂，按《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定，精神損害賠償撫慰金包括殘疾賠償金、死亡賠償金和其它損害情形的精神撫慰金。支付精神損害賠償金的目的在于撫慰受害人的精神痛苦，因此立法中統(tǒng)稱精神損害賠償金為精神損害撫慰金更為確當(dāng)。
1、確定精神損害賠償金的原則。
（1）撫慰為主，補(bǔ)償為輔原則。精神損害很難像物質(zhì)損害那樣用量化的方式統(tǒng)計(jì)，法律上規(guī)定精神損害賠償?shù)哪康脑谟谶@種方式有利緩和或解除受害人精神上所遭受的痛苦，對(duì)受害人起到撫慰作用，進(jìn)一步保護(hù)受害人的精神權(quán)益，這就決定了精神損害賠償?shù)谋旧聿⒉皇侵饕康暮臀┮环绞?。精神損害賠償只不過作為一種手段，通過在上對(duì)受害人的補(bǔ)償達(dá)到撫慰受害人的目的。因此，在精神損害賠償中，應(yīng)堅(jiān)持撫慰為主，補(bǔ)償為輔的原則。
（2）賠償數(shù)額適當(dāng)限制原則。精神損害賠償具有撫慰功能，在確定賠償數(shù)額時(shí)并非毫無限制。國外許多高額精神損害賠償?shù)陌咐?，在我國并不完全適用。因此，在我國的精神損害賠償立法中有必要對(duì)精神損害賠償金的最高限額作一限制。
（3）法官酌定原則。即法官在處理精神損害賠償案件時(shí)有自由裁量權(quán)，由于精神損害所涉及人格利益的損害并不像財(cái)產(chǎn)損害那樣容易判斷，因此，對(duì)精神損害確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)賦予法官自由裁量的權(quán)力。
2、確定精神損害賠償金的依據(jù)
在算定撫慰金數(shù)額時(shí)應(yīng)綜合斟酌如下因素：
（1）侵權(quán)人的過錯(cuò)程度。過錯(cuò)作為民事責(zé)任的構(gòu)成要件之一，對(duì)于侵權(quán)行為是否承擔(dān)民事責(zé)任是至關(guān)重要的。過錯(cuò)包括故意和過失兩種情況，區(qū)別故意和過失在精神損害賠償中意義是較大的。因?yàn)榍謾?quán)人的過錯(cuò)程度一般與損害程度密切相聯(lián)。侵害人的主觀故意或過失對(duì)受害人所產(chǎn)生的精神損害有輕重之別，因此在確定損害賠償額時(shí)將侵害人的主觀過錯(cuò)程度作為一個(gè)重要的因素。
（2） 侵害的手段、場合，行為方式等情節(jié)。侵權(quán)人侵權(quán)的具體情節(jié)不同，可以反
映出侵權(quán)人的主觀惡意程度和社會(huì)危害性大小的不同。對(duì)受害人來說所造成精神損害肯定有所不同，應(yīng)區(qū)分不同的情節(jié)，確定不同數(shù)額。
（3）侵權(quán)行為所造成的后果。在有些情況下盡管采用極其惡劣的手段，但尚未造成嚴(yán)重后果，可酌情減少賠償金的數(shù)額。
（4）侵權(quán)人的獲利情況。對(duì)于侵權(quán)人而言，如果其侵權(quán)行為獲利較多，可酌情增加賠償金數(shù)額。
關(guān)鍵詞：CISG;期待利益;信賴?yán)?利益
中圖分類號(hào):D996 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1006-723X(2012)04-0039-03
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱CISG或者《公約》）是國際貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)的一部實(shí)體法，與國際貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)其他國際公約相比，例如：《國際商事合同通則》、《歐洲合同法原則》等在損害賠償制度方面呈現(xiàn)了很多的不同，甚至說有些規(guī)定不如那些國際公約詳盡，但是CISG中對(duì)于損害賠償進(jìn)行了綜合性規(guī)定，其損害賠償制度具有特色。合同解除后的損害賠償制度以期待利益賠償為核心，關(guān)注于合同的整個(gè)履行過程，對(duì)受損方當(dāng)事人的利益保護(hù)置于合同履行后的利益狀態(tài)。對(duì)信賴?yán)姹Ｗo(hù)進(jìn)行默認(rèn)而并非反對(duì)態(tài)度。從整體上來講，以期待利益保護(hù)為核心，同時(shí)將信賴?yán)姹Ｗo(hù)作為補(bǔ)充構(gòu)成了完整的損害賠償制度規(guī)定。本文將在下文對(duì)CISG損害賠償制度的立法規(guī)定進(jìn)行探究。
一、 公約所確立的損害賠償制度
公約第74條到第78條對(duì)于損害賠償進(jìn)行了規(guī)定，受損方可以通過系列的規(guī)定來維護(hù)自身的利益。
（一）公約所確立的損害賠償原則――以期待利益為核心的完全賠償責(zé)任原則
公約第74條規(guī)定表明，受損害方可以要求的賠償范圍必須以受損害方所遭受的損失為標(biāo)準(zhǔn)來確定賠償額。損害賠償不能以違約方因違約所獲得的利益為標(biāo)準(zhǔn)來確定賠償。受損害方遭受多大的損失就能獲得多大的賠償, 沒有遭受損失就不能獲得賠償。同時(shí)，損失范圍是包括利潤在內(nèi)的損失額。這表明公約對(duì)受損方的損害賠償是將受損方置于合同被實(shí)際履行的狀態(tài)，明確規(guī)定了對(duì)于期待利益的保護(hù)。這樣，CISG在第74條基本就通過暗示的方式確立在合同解除后的損害賠償原則，即立足于期待利益救濟(jì)的完全損害賠償原則。
（二） 價(jià)值差額規(guī)則
公約在第75條和第76條針對(duì)國際銷售合同的特殊性，對(duì)合同解除后受損害方的違約救濟(jì)進(jìn)行了特殊規(guī)定。第75條通過差價(jià)來確定損害賠償，第76條針對(duì)貨物有時(shí)價(jià)而進(jìn)行規(guī)定。
二、 CISG中以期待利益
救濟(jì)為核心之法律分析英美法系合同法領(lǐng)域，違約救濟(jì)可以分為期待利益損害賠償、信賴?yán)鎿p害賠償和實(shí)際履行三種救濟(jì)方式。一般來講，期待利益是合同雙方在簽訂合同時(shí)，通過自己的判斷預(yù)期通過合同項(xiàng)下的允諾交換和履行將得到的利益。［1］（P3）期待利益相當(dāng)于所失去的利潤或者凈利益。［1］（P24）這樣的利益在國際銷售合同公約中通常體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益，通過金錢的方式來結(jié)算。正是因?yàn)槿绱?，CISG沒有對(duì)非金錢賠償作出任何實(shí)質(zhì)性的規(guī)定，這與國際貨物銷售合同的特殊性有關(guān)。信賴?yán)媸菬o過錯(cuò)的一方當(dāng)事人完全信賴合同圓滿完成，從而誠信地在訂立和履行合同中所支付的一切合理費(fèi)用，信賴?yán)嫦喈?dāng)于補(bǔ)償非違約方因信賴對(duì)方的承諾而付出的成本或者代價(jià)（包括精神損害）。［1］（P24）實(shí)際履行要求違約方按照合同原來的規(guī)定實(shí)際全面地履行其合同義務(wù)。
CISG中對(duì)于損失賠償范圍的規(guī)定比較接近于英美法系，特別是接近于美國法律，它在完全賠償責(zé)任原則的指導(dǎo)之下，從受損方利益出發(fā)，以期待利益的損害賠償為核心，關(guān)注于整個(gè)合同的履行過程，將合同置于如同實(shí)際履行的狀態(tài)，將損失劃定為以利潤為核心的期待利益損失和其他損失兩部分。公約緊緊圍繞期待利益對(duì)于期待利益之損失給予了充分、明確的規(guī)定，而對(duì)于信賴?yán)鎰t是沒有作出任何明確地、實(shí)質(zhì)性規(guī)定，呈現(xiàn)出默認(rèn)狀態(tài)。作為完整的損害賠償制度，為什么在CISG中會(huì)呈現(xiàn)出這樣的一種狀態(tài)呢？這是CISG的不完善之處嗎？筆者將從以下幾個(gè)方面展開評(píng)述。
信賴?yán)尜r償?shù)哪J(rèn)，并非影響了CISG在損害賠償方面的完整性。《聯(lián)合國國際銷售合同公約》根據(jù)國際銷售合同的特殊性，對(duì)于期待利益作出了明確的規(guī)定，而沒有對(duì)信賴?yán)孀鞒鼍唧w規(guī)定，具有一定程度的合理性，使得該公約在違約賠償中能夠更好地體現(xiàn)其賠償性原則，從而真正地起到鼓勵(lì)國際交易，發(fā)展國際貿(mào)易的作用。
（一）期待利益和信賴?yán)嫠Ｗo(hù)的利益狀態(tài)分析
從期待利益的定義可以得知，期待利益是在合同已經(jīng)出現(xiàn)了違約的前提下才可以對(duì)期待利益進(jìn)行保護(hù)，其保護(hù)的立足點(diǎn)是站在違約受害人訂立合同時(shí)的角度來看待整個(gè)合同利益，使合同在違約的情況下恢復(fù)到合同被履行狀態(tài)，其保護(hù)點(diǎn)落在合同正常履行之后的利益。而信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)狀態(tài)則是恢復(fù)到合同訂立之前的良好狀態(tài)，使合同的保護(hù)點(diǎn)停留在合同訂立之前?；谄诖娴膿p害賠償?shù)哪康脑谟谝环竭`約時(shí)通過金錢賠償將被允諾一方即非違約方置于假如違約方實(shí)際履行允諾而使非違約方應(yīng)處的位置，也就是他所期待的位置。［1］（P11）它仍然是鼓勵(lì)更多的國際貿(mào)易合同出現(xiàn)，促進(jìn)國際交易發(fā)展。信賴?yán)娴哪康氖腔謴?fù)到合同訂立之前，遏制違約一方當(dāng)事人訂立不誠信的國際貿(mào)易合同，對(duì)國際銷售不誠信合同的訂立有一定的遏制作用。
國際貨物銷售合同雙方當(dāng)事人基于自己利益的考慮，根據(jù)自己的實(shí)際情況對(duì)對(duì)方當(dāng)事人作出了允諾，希望通過此合同來實(shí)現(xiàn)自己的允諾利益，進(jìn)而完成自己的合同目的，順利結(jié)束交易。從根源上來講，最初是希望此合同成立，通過履行合同來實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益，這時(shí)的合同是滿足了合同自由和效率兩方面的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，國際貿(mào)易銷售合同能夠在跨國當(dāng)事人之間有效成立，其根本的驅(qū)動(dòng)力就在于合同項(xiàng)下的物質(zhì)利益和經(jīng)濟(jì)利益。
在這種經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)下，雙方都會(huì)采取一種利己的態(tài)度。出于國際貨物價(jià)格、需求、市場等多方面的變化，違約一方當(dāng)事人會(huì)從利于自己的角度做出種種違約的想法。期待利益保護(hù)是在一方當(dāng)事人存在違約的情況下，也讓違約方將合同置于實(shí)際履行后的狀態(tài)來賠償非違約一方當(dāng)事人的利益。他在做出違約決定之時(shí)，基于效率考慮所做出的違約給自己帶來的價(jià)值肯定大于其非違約帶來的價(jià)值。以波斯納（Richard A.Posner）為代表的法律經(jīng)濟(jì)分析學(xué)家認(rèn)為，如果一方預(yù)期履約是不合算的，而在補(bǔ)償了非違約方的期待利益后違約仍然是合算的，則這種違約屬于“效率違約”。這樣，從違約一方當(dāng)事人的角度來看，其違約在實(shí)際中是使其狀況變好了，而不是變得更糟糕?？梢钥闯?，在國際貨物銷售合同中，違約一方當(dāng)事人在國際貿(mào)易的過程中是通過違約來獲得了更有利于自己的利益，它是在從中獲利。從非違約一方當(dāng)事人的角度來看，期待利益的損害賠償是假使合同得以履行，不管對(duì)方是否真實(shí)履行，對(duì)于非違約一方來講，其合同項(xiàng)下的期待利益也可以得以實(shí)現(xiàn)。而如果通過信賴?yán)姹Ｗo(hù)的賠償方式，其合同項(xiàng)的利益不能實(shí)現(xiàn)，雙方當(dāng)事人合同項(xiàng)下利益均落空。國際貨物銷售合同公約的目的是鼓勵(lì)交易的發(fā)展、促進(jìn)國際貿(mào)易發(fā)展，通過期待利益的保護(hù)使得國際貨物貿(mào)易合同非違約一方當(dāng)事人的利益在違約狀態(tài)下仍然可以得到保護(hù)，這樣不會(huì)對(duì)非違約一方當(dāng)事人在制定國際貨物銷售合同中帶來一種消極的影響，這是給非違約一方當(dāng)事人提供了更多的交易安全保障，對(duì)于國際市場經(jīng)濟(jì)來講，有利于穩(wěn)定交易安全，促進(jìn)國際交易市場的發(fā)展。
在“效率違約”的狀況下，期待利益的保護(hù)機(jī)制有利于穩(wěn)定國際貿(mào)易交易市場，符合雙方當(dāng)事人利益。在非“效率違約”的狀態(tài)下，這種期待利益的賠償方式對(duì)于非違約一方當(dāng)人來講利益也是得到了安全保障。對(duì)于違約方來講，其通過這種國際貨物銷售合同，自己違約以后給予了非違約一方當(dāng)事人充分的期待利益損害賠償之后，自己從這次合同違約中所受到損失，與自己的預(yù)期利益有差距，甚至出現(xiàn)利益虧損。作為一名理性的經(jīng)濟(jì)人，在接下來的國際貿(mào)易中，自己還會(huì)輕易做出這種違約的舉動(dòng)嗎？即便是其在市場競爭中在某些特殊的情況不得不做出這種不符合經(jīng)濟(jì)利益的違約，這也是非常態(tài)，違約方也不會(huì)長期為之。期待利益的保護(hù)對(duì)于“非效率違約”也有一定的抑制作用，有利于調(diào)整國際貿(mào)易市場的秩序和維護(hù)穩(wěn)定。
由此得出，以期待利益為核心的損害賠償保護(hù)制度，對(duì)于交易市場中的效率違約和非效率違約現(xiàn)象都有調(diào)節(jié)作用，能夠促進(jìn)國際貿(mào)易的穩(wěn)定發(fā)展。
相反，如果以信賴?yán)姹Ｗo(hù)為核心，將受損方的損害賠償置于合同訂立前的狀態(tài)，對(duì)損失方利益的保護(hù)立足于合同訂立前的狀態(tài)，這樣一來，對(duì)于合同項(xiàng)下的利益就不能完整地進(jìn)行保護(hù)，無法為交易雙方當(dāng)事人提供安全的心理保障。這樣必然導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)交易的穩(wěn)定性產(chǎn)生懷疑，在某種程度上抑制國際貿(mào)易合同的訂立，從而影響國際貿(mào)易發(fā)展。
所以我們可以看出，期待利益損害賠償在給予了非違約一方當(dāng)事人充分、有效的違約損害賠償之后，從保護(hù)受損害人角度來講確實(shí)起到了維護(hù)市場交易安全、穩(wěn)定國際市場、促進(jìn)國際貿(mào)易發(fā)展的作用。對(duì)于違約一方當(dāng)事人來講，“效率違約”在不給對(duì)方帶來任何利益損失的情況下能夠給其帶來更多的利益，能夠?yàn)樯鐣?huì)創(chuàng)造更多的財(cái)富；從非“效率違約”的狀態(tài)來講，對(duì)于違約一方當(dāng)事人來說，可以更好地組織既不公平又不效率的違約，更好地打擊國際貿(mào)易市場中的不理智違約，減少違約現(xiàn)象，制造更為和諧、更為有利的國際貿(mào)易環(huán)境。從正反兩個(gè)方面都可以看出，CISG中以期待利益損害賠償為核心的制度規(guī)定更能適合國際貿(mào)易的發(fā)展，更能給國際交易帶來安全，規(guī)范國際貿(mào)易市場。
（二）從期待利益的經(jīng)濟(jì)利益比例角度分析
在國際貨物銷售合同下，就整個(gè)合同利益而言，期待利益的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)要大于信賴?yán)?。期待利益是包括非違約一方當(dāng)事人可以通過履行合同所獲得的利益和因違約而導(dǎo)致的現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少；而信賴?yán)鎯H僅包括非違約一方當(dāng)事人在因信賴對(duì)方而在合同履行前所進(jìn)行的費(fèi)用支出。在國際交易過程中，雙方當(dāng)事人關(guān)注的焦點(diǎn)是合同履行后所帶來的利益，至于信賴?yán)嬖谡麄€(gè)合同利益中的比例非常小，也就是說這部分利益并非是當(dāng)事人所爭議的核心問題。這樣，從期待利益所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益比例來看，將期待利益損害賠償置于核心地位也是無可厚非。
三、結(jié)語
從上文分析可以看出，《公約》確定以期待利益保護(hù)為核心，信賴?yán)姹Ｗo(hù)為補(bǔ)充的損害賠償制度，可以說建立了一套比較完整的損害賠償制度，這是國際貨物買賣制度中的一大進(jìn)步。雖然在某些方面還存在一定的不明確性，但是這部公約在國際貨物銷售合同領(lǐng)域無異于發(fā)揮了重要的重要，對(duì)當(dāng)事人利益進(jìn)行了充分保護(hù)，有利調(diào)整跨國間經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系，促進(jìn)了國際貿(mào)易的發(fā)展。
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筆者認(rèn)為，我國刑事和行政領(lǐng)域應(yīng)建立精神損害賠償制度，以保證我國建立精神損害賠償制度的規(guī)范與完善，現(xiàn)析理如下。
一、刑事和行政領(lǐng)域精神損害賠償制度的缺失
在刑事和行政領(lǐng)域是否涉及精神損害賠償，當(dāng)前司法實(shí)務(wù)界持否定說，認(rèn)為受害人無此權(quán)利。從法律和最高法院的相關(guān)司法解釋看，該領(lǐng)域不存在精神損害賠償?shù)膯栴}，沒有精神損害賠償?shù)囊?guī)定，精神損害賠償案件就不能提起國家賠償和附帶民事訴訟。筆者持肯定說。以刑事附帶民事訴訟為例，刑事訴訟法第七十七條的規(guī)定不能作為否定刑事案件受害人精神損害賠償權(quán)利的依據(jù)。根據(jù)該條規(guī)定，只能說明受害人不能通過提起附帶民事訴訟的方式獲得精神損害賠償，并不能說明他不能通過其他途徑獲得精神損害賠償。民法和刑法是兩大基本法，兩個(gè)法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事訴訟法的規(guī)定否定民法的規(guī)定。民法通則第一百一十條規(guī)定，對(duì)于承擔(dān)民事責(zé)任的民事主體構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，就說明對(duì)一個(gè)行為人既可以追究民事責(zé)任，又可以追究刑事責(zé)任。刑法是規(guī)定犯罪和刑罰的法律，不是規(guī)定民事權(quán)利的法律，凡是關(guān)于民事權(quán)利和民事權(quán)利保護(hù)的問題，都必須依據(jù)民法的規(guī)定處理。民事權(quán)利是國家法律賦予的，通過民事立法確定，任何機(jī)關(guān)和個(gè)人都不能予以剝奪。司法機(jī)關(guān)只能按照法律的規(guī)定對(duì)民事權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，而不能規(guī)定對(duì)某些受到侵害的民事權(quán)利不予保護(hù)。因犯罪行為而導(dǎo)致被害人精神損害的情況大量存在，有損害后果發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)有司法上的救濟(jì)。對(duì)犯罪分子追究刑事責(zé)任和要求犯罪分子對(duì)受害人進(jìn)行精神損害賠償，是兩種性質(zhì)不同的責(zé)任。前者是犯罪分子對(duì)國家承擔(dān)的公法責(zé)任，后者則是犯罪分子對(duì)受害人承擔(dān)的私法責(zé)任。刑事責(zé)任的追究并不能替代民事上的精神損害賠償。從程序法的性質(zhì)來講，刑事附帶民事訴訟只是受害人通過對(duì)程序權(quán)利的行使，使其遭受侵害的實(shí)體權(quán)利得以保護(hù)的一個(gè)途徑。如果僅因程序的不同，使遭受相同損害的受害人不能獲得同樣的保護(hù)顯然是不公平的。
二、精神損害賠償制度與刑事、行政領(lǐng)域中已建制度并無沖突和矛盾
（一）精神損害賠償制度的建立與《國家賠償法》已建制度沒有法律和法理上的沖突和障礙
對(duì)合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)充分保護(hù)乃是法治的要求，從國家賠償法第2條的規(guī)定來看，也正是要力圖貫徹這一精神。精神損害的內(nèi)容主要是人身權(quán)、人格權(quán)的損害。這些人身權(quán)、人格權(quán)為合法權(quán)利，自應(yīng)受到國家賠償法的保護(hù)。而且，從整個(gè)法律規(guī)定看，并無明確排除精神損害賠償?shù)臈l款，所以，對(duì)精神損害進(jìn)行國家賠償是與法律的基本精神相一致的。反對(duì)將精神損害納入國家賠償?shù)耐ǔ＠碛墒牵簢页惺苣芰τ邢?、賠償標(biāo)準(zhǔn)難于確定等。首先，從國家承受能力來看，是確立國家賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)考慮的因素，但絕不是國家免除責(zé)任的原因。如果侵權(quán)行為超出國家承受的極限，則政府的正當(dāng)性就不復(fù)存在了。因此，國家承受能力不是免除精神損害賠償?shù)恼?dāng)理由。其次，賠償標(biāo)準(zhǔn)難于確定，也不能成為精神損害賠償?shù)恼系K。精神損害雖然不具備物質(zhì)形態(tài)，但其也是客觀存在的。同時(shí)在確認(rèn)國家賠償時(shí)也可借鑒《精神損害賠償解釋》的有關(guān)規(guī)定。
（二）精神損害賠償制度與刑事和行政附帶民事賠償制度并行不悖
在刑事和行政訴訟中，刑事訴訟解決的是被告人是否構(gòu)成犯罪，是否應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的問題，在行政訴訟中解決的是被訴行政機(jī)關(guān)的具體行政行為是否合法的問題。二者均具有公法的性質(zhì)。而刑事和行政附帶民事賠償是解決附帶民事原告人是否應(yīng)該獲得民事賠償?shù)膯栴}，具有私法的性質(zhì)。二者所解決問題的性質(zhì)不同，適用的法律不同，但無論哪種情況，精神損害賠償制度的建立都不會(huì)與刑事、行政法規(guī)相沖突、相矛盾。
（三）刑事、行政附帶民事賠償具有局限性
1、刑事附帶民事訴訟領(lǐng)域規(guī)定了民事救濟(jì)手段，“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中有權(quán)提起民事訴訟”，從中可見其救濟(jì)的范圍只限于物質(zhì)損失，而對(duì)于精神損失未有提及，因此在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度是十分必要的。
2、行政附帶民事訴訟制度的適用范圍非常狹窄，僅僅適用于被訴具體行政行為是被告對(duì)平等主體之間民事爭議所作的裁決，其也僅僅救濟(jì)被害人的物質(zhì)損失，而并不包括精神損失。在民事審判領(lǐng)域，我國已認(rèn)可精神損害賠償，并取得良好的效果，那么在行政審判領(lǐng)域，當(dāng)權(quán)利主體的人身權(quán)受到行政侵害而產(chǎn)生精神損害時(shí)，作為以保護(hù)權(quán)利主體人身權(quán)利為己任的國家，當(dāng)然更有責(zé)任對(duì)權(quán)利主體的精神損害予以賠償。
綜上所述，在刑事和行政領(lǐng)域建立精神損害賠償制度和已建制度兩者并不矛盾。
三、在刑事和行政領(lǐng)域建立精神損害賠償制度的必然性和合理性
（一）在刑事、行政領(lǐng)域建立精神損害賠償制度符合“有損害即有救濟(jì)”的原則
當(dāng)一項(xiàng)侵權(quán)行為損害了受害人的精神利益時(shí)，即對(duì)受害人的損害賠償成為必要，當(dāng)侵權(quán)的嚴(yán)重性達(dá)到一定程度，構(gòu)成犯罪，即應(yīng)受到刑法處罰，雖然科以一定的刑罰意味著對(duì)侵權(quán)人行為的最嚴(yán)厲的否定性評(píng)價(jià)，能夠使受害人得到一定的撫慰。但是，社會(huì)對(duì)侵權(quán)人的否定性評(píng)價(jià)、對(duì)侵權(quán)人的懲罰和對(duì)受害人的撫慰并不能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)受害人精神痛苦的直接填補(bǔ)，同時(shí)，精神損害賠償之功能并不限于懲罰和撫慰，其還有克服功能，即通過金錢來使受害人得到一些樂趣、享受等精神利益，從而間接消除其精神痛苦，這一功能顯然是刑事責(zé)任所不具有的。因此，在對(duì)侵權(quán)人予以刑事處罰的同時(shí)，理應(yīng)承擔(dān)對(duì)受害人的精神損害賠償；而在行政訴訟領(lǐng)域，由于傳統(tǒng)的國家絕對(duì)權(quán)觀念的存在，行政侵權(quán)給被害人帶來的精神痛苦一直被忽視，而作為行政主體的國家行政機(jī)關(guān)，在行政侵權(quán)中損害了行政相對(duì)人的精神利益，亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)精神損害賠償。
（二）在刑事領(lǐng)域和行政領(lǐng)域確立精神損害賠償制度，是公法、私法效力位階平等的必然結(jié)果
侵害人的犯罪行為和行政侵權(quán)行為會(huì)給侵害人帶來刑事責(zé)任或國家賠償責(zé)任等公法責(zé)任，但從民事角度講，他們又是侵權(quán)行為，即有可能給侵害人造成精神損害，當(dāng)此種精神損害達(dá)到一定程度，屬于《精神損害賠償解釋》的保護(hù)范圍之列，受害人亦可提出精神損害賠償，而侵害人據(jù)此所承擔(dān)的即為私法責(zé)任，公法責(zé)任和私法責(zé)任并存是公法、私法法律效力位階平等的必然結(jié)果，且不相矛盾。
（三）在刑事領(lǐng)域和行政領(lǐng)域建立精神損害賠償制度是民主法治的必然要求
我國是社會(huì)主義國家，對(duì)于公民人身權(quán)的保護(hù)更應(yīng)優(yōu)于資本主義國家，為充分體現(xiàn)法治精神，應(yīng)建立精神損害賠償?shù)呢?cái)產(chǎn)救濟(jì)制度。將“精神損害制度”建立于刑事和行政領(lǐng)域，將更有利于對(duì)受害人精神損害的救濟(jì)和保護(hù)；同時(shí)，該領(lǐng)域的“精神損害賠償”也具有了公法性，所謂的“公法性”，也就是刑法的干預(yù)性，其區(qū)別于民事領(lǐng)域內(nèi)的“精神損害賠償”表現(xiàn)于它的不可調(diào)和性。這樣一種公法上的關(guān)系，將會(huì)使對(duì)受害人的保護(hù)更具力度。
四、在刑事和行政領(lǐng)域建立精神損害賠償制度的立法建議
筆者認(rèn)為，在相關(guān)的立法上，首先應(yīng)當(dāng)規(guī)定刑事精神損害和行政精神損害的概念，從而確定賠償主體；其次，應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的精神損害范圍，可以參照民事精神損害賠償?shù)姆秶?，采用列舉和概括并用的立法方式；再次，應(yīng)當(dāng)明確舉證責(zé)任的承擔(dān)；最后，考慮到當(dāng)前我國水平，也應(yīng)當(dāng)對(duì)請(qǐng)求數(shù)額有上、下限的規(guī)定。
資料：
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②楊臨萍：《行政損害賠償》，人民法院出版社1999年版。
③關(guān)今華：《精神損害賠償案例評(píng)解與》，人民法院出版社2000年版。
④王利明：《人身損害賠償疑難問題》，社會(huì)出版社2004年版。
關(guān)鍵詞：婚內(nèi)侵權(quán) 損害賠償 婚內(nèi)損害賠償制度
依據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》第46條和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（下簡稱《司法解釋（一）》）第29條之規(guī)定，離婚損害賠償只調(diào)整五種法定侵權(quán)行為，如果配偶一方侵犯的是對(duì)方的名譽(yù)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)或其他合法權(quán)利，離婚損害賠償也是不予以調(diào)整的，而婚內(nèi)侵權(quán)行為更是不為《婚姻法》所調(diào)整。這就產(chǎn)生了一個(gè)問題：現(xiàn)行《婚姻法》并未對(duì)婚內(nèi)侵權(quán)行為予以明確規(guī)定。近年來，隨著家庭暴力、“包二奶”等問題的日益升溫，配偶一方并不要求離婚卻希望得到相應(yīng)民事賠償?shù)陌咐找嬖龆?，婚?nèi)侵權(quán)這一法律現(xiàn)象也越來越被理論界和司法界所關(guān)注。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為婚內(nèi)侵權(quán)是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，具有合法婚姻關(guān)系的夫妻一方，以作為或者不作為的方式違背了法律對(duì)夫妻權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，實(shí)施了侵害配偶人身權(quán)或以此為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，使對(duì)方的人身、財(cái)產(chǎn)乃至精神受到損害的過錯(cuò)行為【1】。并依據(jù)此概念主張侵權(quán)配偶應(yīng)對(duì)另一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
依目前國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者的定義，婚內(nèi)損害賠償，是相對(duì)于離婚損害賠償而言，指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，配偶一方對(duì)另一方的人身或財(cái)產(chǎn)造成了損害，受害人在不請(qǐng)求離婚的前提下，請(qǐng)求侵害人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的制度【2】。因此，婚內(nèi)侵權(quán)在構(gòu)成要件方面相較一般民事侵權(quán)而言，既有民事侵權(quán)的一般特征，又具有自己的特殊性?；閮?nèi)侵權(quán)行為雖具有特殊性，但它仍是一種違法行為，依侵權(quán)法之原理，侵權(quán)人自應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。然而依我國現(xiàn)行《婚姻法》之規(guī)定，法律更多的是追究行為人的刑事責(zé)任或行政責(zé)任，其所引發(fā)的民事責(zé)任卻往往為人們所忽視。面對(duì)各種婚內(nèi)侵權(quán)案件的大量出現(xiàn)，我們必須思考這樣一個(gè)問題：何為婚內(nèi)侵權(quán)，我國的婚姻法中是否需要構(gòu)建婚內(nèi)損害賠償制度，能否構(gòu)建，又該怎樣構(gòu)建？對(duì)此，國內(nèi)外法學(xué)界和司法實(shí)踐中一直存有爭議。
一、學(xué)界對(duì)婚內(nèi)侵權(quán)是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的兩種觀點(diǎn)
（一）否定說
國內(nèi)外一些學(xué)者基于婚姻關(guān)系的身份倫理性和法律自身的局限性，認(rèn)為司法介入夫妻生活和婚姻關(guān)系，會(huì)使其在很多時(shí)候并不能滿足人的內(nèi)心的真正需要，因而主張：家庭領(lǐng)域中的私人生活不到解體時(shí)，應(yīng)盡量避免法律的參與，以避免出現(xiàn)婚姻關(guān)系破裂加速婚姻解體之適得其反的效果。例如，婚內(nèi)丈夫強(qiáng)迫妻子履行同居義務(wù)，或者配偶一方發(fā)生通奸行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為并導(dǎo)致被侵權(quán)方對(duì)配偶根據(jù)侵權(quán)行為法一般規(guī)定獲得停止侵權(quán)行為或請(qǐng)求損害賠償?shù)脑V訟權(quán)？國內(nèi)很多學(xué)者認(rèn)為：如果把原來屬于道德管轄的領(lǐng)地收歸到法律的領(lǐng)地中來，那么，道德防線的退守和法律管制的擴(kuò)充，將在一定程度上促使更多的人寧愿選擇在“城外”生活，或者以尋求規(guī)避法律的方式來生活，而不愿守在“圍城中央”。這樣不是適得其反嗎【3】？國外例如德國聯(lián)邦最高法院也對(duì)此作了否定回答：任何人不能強(qiáng)迫配偶與其建立婚姻同居關(guān)系，也不能通過訴訟的途徑【4】達(dá)到這一目的；倘若許可被欺騙方對(duì)配偶或者將配偶和第三者作為連帶債務(wù)人提起停止侵害行為之訴或損害賠償之訴，就會(huì)構(gòu)成對(duì)這一原則的規(guī)避。通奸的法律后果應(yīng)由離婚法加以調(diào)整。家庭法的權(quán)限不僅在于決定是否因此判決離異——即已婚地位的喪失——以及在何種前提下導(dǎo)致婚姻他方獲得離婚補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，違反婚姻義務(wù)在損害賠償上的后果也應(yīng)該由家庭法解決【5】。除德國外，荷蘭學(xué)術(shù)界也支持這樣的觀點(diǎn)?！?】。但是筆者認(rèn)為，一個(gè)法律制度，如果他不將侵害家庭法上的忠誠義務(wù)認(rèn)定為侵權(quán)行為從而對(duì)其施加損害賠償責(zé)任，就會(huì)違背自己的價(jià)值體系?；橐鱿狄苑蚱拗餐顬槟康?，配偶應(yīng)互相協(xié)力以保持其共同生活之圓滿幸福，而夫妻互守誠實(shí)，這是確保夫妻共同生活圓滿幸福之必要條件。因此配偶一方行為不誠實(shí)破壞夫妻和睦生活的，即為違反婚姻契約之義務(wù)而侵害他方之權(quán)利，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
也有反對(duì)學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)建婚內(nèi)損害賠償是“左口袋進(jìn)，右口袋出”【7】，夫妻共同生活的特殊性使得婚內(nèi)民事賠償不具有實(shí)質(zhì)意義，這成為構(gòu)建婚內(nèi)損害賠償制度的主要障礙之一。但是筆者認(rèn)為，一旦承認(rèn)婚內(nèi)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，那么基于婚內(nèi)侵權(quán)配偶一方所得的財(cái)產(chǎn)即轉(zhuǎn)化為配偶一方專有個(gè)人財(cái)產(chǎn)。日后夫妻關(guān)系一旦解散或配偶一方死亡，則此財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)從夫妻共同財(cái)產(chǎn)中分割出來，這對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)分割和繼承制度的變更有重要影響。一旦婚姻解體，配偶一方可依債權(quán)請(qǐng)求權(quán)予以追償，可見構(gòu)建婚內(nèi)損害賠償制度具有其自己獨(dú)特的意義。
（二）肯定說
婚內(nèi)侵權(quán)行為在現(xiàn)實(shí)生活中有逐步上升趨勢，但是受損害方出于為家庭、子女利益著想或生活等各種原因，只要求賠償損失，而不一定請(qǐng)求離婚。在這種情況下，受害人的請(qǐng)求如得不到支持，對(duì)受害人顯然是不公平的。對(duì)此，國內(nèi)外一些學(xué)者主張，只要符合了侵權(quán)行為法的構(gòu)成要件，便應(yīng)當(dāng)要求加害人承擔(dān)賠償責(zé)任。英國1962年的《法律改革（丈夫和妻子）條例》第1節(jié)規(guī)定，配偶的任何一方可以對(duì)另一方侵權(quán)行為提起訴訟。而意大利最高法院1986年11月11日第6607號(hào)判決認(rèn)為，夫妻一方因嚴(yán)重受傷等而不能進(jìn)行性生活時(shí)，他（她）的配偶也遭受了“生物學(xué)上的損害”，對(duì)方可以主張生物學(xué)上的損害賠償之訴，對(duì)此也從司法實(shí)踐上支持了婚內(nèi)損害賠償這一訴權(quán)。而我國部分學(xué)者認(rèn)為，“夫妻之間發(fā)生人身侵權(quán)，侵害方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，不管是否離婚，也不管是否采取夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，均不構(gòu)成不予賠償?shù)睦碛伞??！?】我國《婚姻法》上從未確立過“婚姻侵權(quán)豁免原則”，因而并不否認(rèn)夫妻間成立侵權(quán)損害賠償責(zé)任。因夫妻侵權(quán)而發(fā)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，依侵權(quán)行為而為請(qǐng)求，屬于財(cái)產(chǎn)法上的規(guī)定【9】。近年來持這一觀點(diǎn)的呼聲越來越高，而在司法實(shí)踐中，我國法院作出判決支持婚內(nèi)侵權(quán)行為中受害者的訴訟請(qǐng)求也已經(jīng)屢見不鮮，而筆者也贊同此種觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)該構(gòu)建婚內(nèi)侵權(quán)法律制度和相應(yīng)的的責(zé)任保障體系，做到行為模式和法律后果相對(duì)應(yīng)，法律責(zé)任的幅度與違法行為的危害相吻合，法律責(zé)任部分對(duì)違法行為的認(rèn)定和行為模式、義務(wù)性規(guī)范相一致。從而保證婚姻家庭法有明確的著力點(diǎn)和施控方向，有效地激勵(lì)、誘導(dǎo)人們的積極行為，禁止、約束人們的消極行為，矯正、制裁人們的違法行為，創(chuàng)設(shè)積極的法律秩序【10】。
這不僅為學(xué)者進(jìn)一步探討離婚損害賠償制度的理念、構(gòu)成及適用等一系列問題留下了廣闊的思考空間，也促使最高人民法院適時(shí)有關(guān)婚姻法的司法解釋，指導(dǎo)各級(jí)人民法院審理婚姻案件，實(shí)現(xiàn)公正裁判。
一 離婚損害賠償制度的基本內(nèi)容和特點(diǎn)
《婚姻法》在第五章救助措施與法律責(zé)任中第46條規(guī)定：“有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！笨梢?，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯(cuò)行為導(dǎo)致雙方離婚時(shí)發(fā)生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間的婚姻過錯(cuò)行為與雙方離婚之間有著必然的因果關(guān)系。該條規(guī)定還明確了下列問題：第一，享有賠償請(qǐng)求權(quán)的主體僅限于夫妻中無過錯(cuò)的一方；第二，無過錯(cuò)方提起損害賠償請(qǐng)求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導(dǎo)致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達(dá)到同居程度的，不屬賠償范圍。
對(duì)現(xiàn)行法的上述規(guī)定，在最高人民法院關(guān)于適用婚姻法的司法解釋（一）出臺(tái)之前，學(xué)者們提出了許多質(zhì)疑和修改意見。
第一 有權(quán)提起損害賠償?shù)闹黧w?；橐龇ǖ?6條第2款（三），（四）項(xiàng)中家庭暴力和虐待、遺棄的對(duì)象并不僅限于夫或妻，還包括子女、父母等其他家庭成員。因此，離婚時(shí)過錯(cuò)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體不應(yīng)僅限于夫或妻，還應(yīng)當(dāng)允許其他受害人提起，否則，將有悖于民訴法的訴訟主體規(guī)則。
第二 請(qǐng)求賠償?shù)倪^錯(cuò)情形?，F(xiàn)行法規(guī)定的離婚損害賠償以過錯(cuò)為原則，且限定為四種過錯(cuò)情形，這些不足以涵蓋所有對(duì)一方當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為?，F(xiàn)實(shí)生活中，因夫妻一方過錯(cuò)導(dǎo)致離婚的情形是復(fù)雜的，建議擴(kuò)大法定情形范圍。
第三 離婚損害賠償適用的程序范圍?；橐龇ǖ?6條沒有對(duì)離婚損害賠償?shù)某绦蜻m用范圍做出明確規(guī)定。訴訟離婚和協(xié)議離婚是我國法律確立的兩種解除婚姻關(guān)系的方式，無論夫妻選擇哪種方式離婚都會(huì)產(chǎn)生同等的法律效力。離婚損害賠償法律責(zé)任的承擔(dān)不應(yīng)受到婚姻關(guān)系解除方式的影響。因此，離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)議離婚。
第四 損害賠償?shù)呢?zé)任方式。要實(shí)現(xiàn)離婚損害賠償制度填補(bǔ)損害、遏制違法的功效，確定賠償范圍相當(dāng)重要，而婚姻法修正案未予明確。無過錯(cuò)方的物質(zhì)損害和精神損害都應(yīng)當(dāng)賠償。賠償方式上也不僅限于賠償損失一種，還可以同時(shí)適用其他民事責(zé)任方式，如賠禮道歉、停止侵害等。
2001年12月25日最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》對(duì)離婚損害賠償?shù)慕忉?，明確了三個(gè)問題：第一，損害賠償既包括物質(zhì)損害也包括精神損害；第二，承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體是配偶中有過錯(cuò)的一方；第三，無過錯(cuò)方提起損害賠償請(qǐng)求原則上必須在提起離婚訴訟的同時(shí)提出，也可在離婚后一年內(nèi)單獨(dú)提出損害賠償之訴。相隔兩年，最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋（二）》，主要對(duì)離婚損害賠償?shù)倪m用范圍進(jìn)行了解釋：登記離婚的，除當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)明確表示放棄損害賠償請(qǐng)求的外，可在登記離婚一年內(nèi)提起該項(xiàng)請(qǐng)求。這兩個(gè)司法解釋基本上解決了學(xué)者們對(duì)婚姻法第46條的上述疑問和建議，但還有空缺。
由上可見，我國法上的離婚損害賠償不同于一般的民事?lián)p害賠償，它是發(fā)生在特定民事主體之間（即夫妻之間）的，基于法定事由，只在提起離婚時(shí)或者離婚一年之內(nèi)才能請(qǐng)求賠償?shù)囊环N民事責(zé)任。
二 離婚損害賠償制度的缺失
學(xué)者普遍認(rèn)為，離婚損害賠償制度具有“填補(bǔ)損害、精神撫慰、制裁和預(yù)防違法行為”的功效 .但是，無論透過司法實(shí)踐，還是進(jìn)行理論的分析，這一制度的缺失都是不容忽視的。
司法實(shí)踐中傳來的信息也不令人鼓舞。一者，當(dāng)事人離婚時(shí)提起損害賠償?shù)陌讣诜ㄔ菏芾淼碾x婚案件中所占比重很低；二者，即便當(dāng)事人提出了賠償請(qǐng)求，最終獲得法院支持的比例也很低。 中國法學(xué)會(huì)關(guān)于《婚姻法執(zhí)行中的問題》課題組的調(diào)查表明，離婚時(shí)的損害賠償在實(shí)踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠蛇^窄，是該項(xiàng)離婚救濟(jì)方式適用的兩個(gè)直接障礙。 不僅如此，實(shí)踐中反映出的另一個(gè)更為重要的問題是，無過錯(cuò)方損害賠償請(qǐng)求權(quán)的發(fā)生必須以雙方離婚為前提的規(guī)定，限制了配偶一方對(duì)婚姻中的違法行為，基于其作為民事權(quán)利主體依法產(chǎn)生的賠償請(qǐng)求權(quán)的行使。這使得許多婚姻當(dāng)事人不離婚只要求配偶給予損害賠償?shù)脑竿貌坏剿痉ㄖС?，也使得受害人在不離婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。以潘某訴丈夫劉某故意傷害案件為例。潘某與劉某結(jié)婚后，多次遭到劉的毆打。在不到兩年的時(shí)間里被嚴(yán)重毆打達(dá)27次。1999年1月8日劉再次用戰(zhàn)刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘，用手摳潘的眼睛，導(dǎo)致潘全身多處軟組織挫傷，左眼球結(jié)膜下充血，血尿，腰痛，經(jīng)北京市科學(xué)技術(shù)鑒定研究所鑒定為輕傷。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附帶民事自訴，要求追究被告人劉某故意傷害的刑事責(zé)任；同時(shí)要求被告人劉某附帶賠償因傷害造成的醫(yī)藥費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、誤工費(fèi)等損失。一審法院做出判決，認(rèn)定被告劉某毆打潘某的行為已構(gòu)成故意傷害罪，判處拘役六個(gè)月，緩刑一年。同時(shí)認(rèn)為，“自訴人潘與被告人劉的離婚案件尚未審理完結(jié)，對(duì)潘提出的民事賠償訴求另行做出判決?！?可是，在婚姻法修改之前，這類因家庭暴力導(dǎo)致的刑事案件，法院認(rèn)定傷害罪成立，對(duì)被告人判處刑罰的同時(shí)，都一并給予了民事上的賠償。
就離婚損害賠償制度本身而言，其立法理念是在離婚時(shí)關(guān)注過錯(cuò)，追究過錯(cuò)方先前的導(dǎo)致離婚的違法行為的民事責(zé)任，以使無過錯(cuò)獲得精神的慰籍。這確實(shí)與中國《婚姻法》（1980年）確立的破綻主義的無過錯(cuò)離婚原則的精神相矛盾。因?yàn)?，破綻主義的無過錯(cuò)離婚原則注重婚姻破裂的結(jié)果而不強(qiáng)調(diào)一方或雙方的過錯(cuò)，對(duì)離婚過錯(cuò)損害賠償是持否定態(tài)度的。盡管有法學(xué)專家認(rèn)為，離婚時(shí)的過錯(cuò)損害賠償實(shí)際上是一個(gè)財(cái)產(chǎn)問題，是侵權(quán)法的問題。我們?nèi)匀豢梢詧?jiān)持無過錯(cuò)離婚，離婚是可以無過錯(cuò)的，但是在財(cái)產(chǎn)的問題上有過錯(cuò)還得賠。 這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財(cái)產(chǎn)上的損害。從法定四種違法行為侵害的客體和這一制度的功能看，它所針對(duì)的主要不是財(cái)產(chǎn)的損失（當(dāng)然對(duì)人身的侵害，也會(huì)帶來受害人財(cái)產(chǎn)的損失），而側(cè)重于對(duì)無過錯(cuò)方精神痛苦的撫慰。只是賠償損失這種民事法律責(zé)任方式，是通過過錯(cuò)方向無過錯(cuò)方支付一定數(shù)額的金錢體現(xiàn)出來的。第二，婚姻關(guān)系的確不是侵權(quán)行為的“豁免地”，婚姻家庭成員間的違法行為可以依據(jù)《民法通則》規(guī)定來請(qǐng)求法律保護(hù)。但現(xiàn)在無過錯(cuò)方必須在離婚時(shí)或者離婚后法定期間內(nèi)提起損害賠償要求。就必然使其為了達(dá)到對(duì)過錯(cuò)方的民事制裁，在離婚訴訟之始，就收集各種證據(jù)證明對(duì)方過錯(cuò)的存在，難免使離婚雙方在法庭上關(guān)注和追究一方的“婚姻過錯(cuò)”，從而忽視對(duì)婚姻關(guān)系實(shí)體是否已經(jīng)死亡的判斷，也就難免給中國無過錯(cuò)離婚原則罩上強(qiáng)調(diào)“過錯(cuò)”的陰影，客觀上不利于個(gè)人離婚自由權(quán)的行使。
關(guān)于離婚損害賠償制度的法律性質(zhì)，學(xué)術(shù)界的看法尚不統(tǒng)一。 比較一致的觀點(diǎn)認(rèn)為，它是侵權(quán)責(zé)任。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。對(duì)于實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形而言，它們侵害的客體是明確的，是受暴配偶及其他受害家庭成員的健康權(quán)或生命權(quán)；而重婚和有配偶者與他人同居，這兩類違法行為侵害的權(quán)利性質(zhì)則尚不明晰。有臺(tái)灣學(xué)者主張一方的婚外性行為，按照侵犯另一方的名譽(yù)權(quán)對(duì)待。 我國大陸學(xué)者傾向于認(rèn)為它們侵犯了配偶權(quán)，但對(duì)配偶權(quán)的內(nèi)涵又有不同理解，一是廣義配偶權(quán)，泛指夫妻間的一切權(quán)利，是他們?nèi)松頇?quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的集合；二是狹義配偶權(quán)，僅指基于配偶身份的確立而產(chǎn)生的權(quán)利，它的核心是性權(quán)利，就是配偶一方對(duì)另一方性的獨(dú)占權(quán)，即每一方既享有對(duì)對(duì)方性的獨(dú)占權(quán)，又承擔(dān)著性忠實(shí)的義務(wù)。
筆者認(rèn)為，自然人的名譽(yù)，是有關(guān)自然人道德品質(zhì)和生活作風(fēng)方面的社會(huì)評(píng)價(jià)?！?.名譽(yù)權(quán)則是”自然人對(duì)其名譽(yù)所享有的不受他人侵害的權(quán)利?！?它是一個(gè)人得到社會(huì)合理評(píng)價(jià)，人格得到社會(huì)其他成員尊重的權(quán)利，有學(xué)者因此將它歸為”社會(huì)尊重權(quán)“之列。 配偶一方與他人重婚或婚外同居只會(huì)使自己的社會(huì)評(píng)價(jià)受損，而不會(huì)因此損害到對(duì)方的名譽(yù)。因此，過錯(cuò)方的行為侵害的并非無過錯(cuò)配偶的名譽(yù)權(quán)。至于配偶權(quán)，這一權(quán)利概念本身有許多不完善之處，如果從廣義上解釋配偶權(quán)，實(shí)在沒有提出這一概念之必要；狹義配偶權(quán)其內(nèi)涵又與時(shí)代的發(fā)展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4條關(guān)于”夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)“的規(guī)定雖涉及夫妻忠實(shí)問題，但它是倡導(dǎo)性條款，并無強(qiáng)制性，不能據(jù)此推出夫妻負(fù)有相互忠實(shí)的法律義務(wù)。 筆者比較傾向于認(rèn)為，依照《民法通則》第104條，將這兩種行為歸為侵害對(duì)方合法的婚姻家庭權(quán)，即婚姻家庭關(guān)系不受非法侵害的權(quán)利。
三 完善我國離婚損害制度的若干建議
2001年，當(dāng)《婚姻法》修改處于討論階段之時(shí)，有學(xué)者提出了“離因補(bǔ)償”的概念，并建議用“離因補(bǔ)償”制度取代離婚損害賠償制度。所謂“離因補(bǔ)償”，是指離婚時(shí)一方當(dāng)事人向另一方支付一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)，以彌補(bǔ)對(duì)方因離婚而遭受的損失。一方支付費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)以維持婚姻存續(xù)期間的生活水平為參照。這一制度的好處“是請(qǐng)求權(quán)人無須負(fù)擔(dān)對(duì)他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯(cuò)的證據(jù)責(zé)任，只要負(fù)責(zé)舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”。
根據(jù)臺(tái)灣學(xué)者的解釋，離婚之損害有兩種，一種是離因損害；另一種是離婚損害。離因損害，“即夫妻之一方之行為是構(gòu)成離婚原因之侵權(quán)行為時(shí)，他方可請(qǐng)求因侵權(quán)行為所生之損害賠償。例如，因殺害而侵犯對(duì)方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等義務(wù)之違反而侵害到對(duì)方之配偶權(quán)等都屬于離因損害?！倍x婚損害與離因損害不同，它不具備侵權(quán)行為的要件，離婚本身就是“構(gòu)成損害賠償之直接原因?！彼请x婚本身所生之損害，不限于夫妻一方的過錯(cuò)行為。 按照臺(tái)灣學(xué)者的理解，“離因損害”概念中的“因”，就是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的原因，即配偶一方的過錯(cuò)行為。它不僅侵害到一方的權(quán)利，而且是導(dǎo)致婚姻破裂的原因。因此，用“離因損害”概括導(dǎo)致夫妻離婚的侵權(quán)行為是恰當(dāng)?shù)?，這恰恰與大陸《婚姻法》中離婚損害賠償?shù)暮x相吻合。而大陸學(xué)者所說的“離因補(bǔ)償”又與臺(tái)灣學(xué)者所言“離婚損害”的內(nèi)涵相同。不過，這種損害是客觀存在的，非因一方過錯(cuò)行為所致。既然在這種情形下不存在具體的侵權(quán)行為，也沒有承擔(dān)賠償責(zé)任的行為人，當(dāng)然無所謂“賠償”，只是“補(bǔ)償”的問題。所以，在法律上“離因損害”的后果是賠償，“離婚損害”的后果是“補(bǔ)償”。為此，建議吸收兩岸學(xué)者觀點(diǎn)的長處，避其短處，將大陸學(xué)者倡導(dǎo)的“離因補(bǔ)償”改稱“離婚補(bǔ)償”，以便與臺(tái)灣學(xué)者所論述的“離婚損害”相一致，避免不在同一語境下的討論。
離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。學(xué)者對(duì)它存廢的爭論一直沒有停息。未來民法典親屬編中是否繼續(xù)保留這一制度，抑或用“離婚補(bǔ)償”制度取代它，均需理論的比較與探究作為制度設(shè)計(jì)和選擇的基礎(chǔ)。對(duì)此，筆者傾向于認(rèn)為，民法典親屬編在對(duì)離婚救濟(jì)制度設(shè)計(jì)時(shí)，需把因離婚帶來的損害和家庭成員間一般侵權(quán)行為造成的損害區(qū)分開來。前者當(dāng)屬離婚救濟(jì)制度的內(nèi)容，這表明離婚雖然不是侵權(quán)行為，但它就像吸煙一樣，對(duì)離婚雙方乃至子女都是有害的。法律在保障離婚自由的前提下，必須采取必要的救濟(jì)手段，避免或減少破綻主義離婚帶來的“貧困女性化”等與離婚公平原則相?，F(xiàn)象的發(fā)生。至于后者，即家庭成員間的侵權(quán)行為，依照現(xiàn)行《民法通則》或者侵權(quán)行為法的一般原則來獲得的權(quán)利救濟(jì)。因?yàn)?，如果?duì)婚姻家庭內(nèi)部侵權(quán)行為的法律救濟(jì)需以離婚為代價(jià)，那么，在婚姻家庭法中就強(qiáng)化了婚姻是侵權(quán)行為不承擔(dān)法律責(zé)任的“豁免地”，從而陷入傳統(tǒng)的“法不入家門”的“公”、“私”領(lǐng)域有別的巢穴。
當(dāng)前，需對(duì)離婚損害賠償制度做進(jìn)一步的“完善”，以充分實(shí)現(xiàn)該制度保護(hù)無過錯(cuò)方利益的功能。
首先，需要擴(kuò)大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯(cuò)方提起損害賠償?shù)睦碛桑?，他人發(fā)生婚外性行為未達(dá)到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養(yǎng)子女的；3，因犯罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術(shù)上考慮，還需在具體情形之后設(shè)一個(gè)兜底條款：“其他導(dǎo)致離婚的重大情形”。
精神損害賠償，亦稱精神損害補(bǔ)償或精神損害物質(zhì)賠償。各國民法對(duì)之有不同的稱謂，在德國民法上稱為“相當(dāng)金額賠償”，在瑞士民法上稱為“慰撫”或“金錢給付之慰撫”，在日本判例學(xué)說上稱為“慰謝料”，它原義是一種慰撫金，指對(duì)精神損害即精神痛苦以貨幣（金錢）估計(jì)而構(gòu)成的損害賠償，賠償原則上應(yīng)支付貨幣。
由于“侵權(quán)行為的責(zé)任系由于違反法律事先規(guī)定的義務(wù)引起，此種義務(wù)是對(duì)一般公民而言。違反此種義務(wù)的補(bǔ)救就是對(duì)特定損害進(jìn)行追償?shù)慕M送?！币蚨駬p害賠償屬于民事侵權(quán)行為損害賠償?shù)囊粋€(gè)重要組成部分。通常把侵權(quán)賠償分為財(cái)產(chǎn)損害賠償和人身損害賠償。人身損害賠償可分為人身財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害賠償和人身非財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害賠償。精神損害主要包括于后者之中。也正如美國著名侵權(quán)行為法專家William Lprosser所言：“由這一部分侵權(quán)行為法所保護(hù)利益主要是精神方面的。”它只是非財(cái)產(chǎn)孫的一部分，外部名譽(yù)之損害是非財(cái)產(chǎn)損害，但不屬于精神損害。古代法中對(duì)人身損害多用刑法方法制裁，到羅馬法后期才改為賠償為主。自羅馬法以來，侵權(quán)行為責(zé)任基本上以對(duì)人身傷害如財(cái)產(chǎn)上的損害為限，并沒有突破“非財(cái)產(chǎn)上的損害”可以獲得賠償?shù)慕缦?。精神損害賠償制度是由近代西方民法確認(rèn)的一個(gè)發(fā)展。
1、法國的理論與實(shí)踐
法國理論界在對(duì)精神損害理解和人身權(quán)物化的理論依據(jù)上，把精神損害理解為個(gè)人尊嚴(yán)的貶低或威信的下降，受害人精神上的痛苦與不安等，對(duì)精神損害應(yīng)以金錢賠償是存在分歧的。一主張對(duì)人格物化持“無法補(bǔ)償說”，該說認(rèn)為，損害賠償制度的目的是消除損害，使權(quán)利恢復(fù)到損害前的狀態(tài)。身體上痛苦，失去親人時(shí)的悲傷等，用金錢是不能恢復(fù)或消除的。另一主張對(duì)人格權(quán)物化持贊成意見，如“乘法功能論”認(rèn)為，法官為了確定賠償?shù)臄?shù)額，去考慮給高人過失的重大性和財(cái)產(chǎn)狀況時(shí)，實(shí)際上，在賠償?shù)男问较码[藏著的是懲罰。當(dāng)自己所愛的人死亡，法官依據(jù)行為人應(yīng)該受到責(zé)難的行為，確認(rèn)要給予精神損害賠償時(shí)，他實(shí)際上是將這一 判斷作為對(duì)加害人的一種懲罰來進(jìn)行。
在精神損害賠償?shù)睦碛缮?，法官法學(xué)家斯羅達(dá)主張，積欠作為價(jià)值和權(quán)利的一般尺度，在此也可以成為滿足受害人身體及精神需要的物質(zhì)手段。還有的法學(xué)家以“雙功能論”支持人格權(quán)物化的根據(jù)，認(rèn)為，當(dāng)損害沒有及于人的生命、身體時(shí)，賠償責(zé)任具有懲罰性，應(yīng)以證明侵害人有過錯(cuò)提出證明。法國法院在1961年11月24日的一項(xiàng)判決中指出精神損害賠償理由：對(duì)于兒子的死亡，即使不去證明已經(jīng)給他的父親造成物質(zhì)上的損害，或已經(jīng)導(dǎo)致父親的生存條件受到破壞，或者父親根本就沒有提出此種權(quán)利的主張，兒子死亡會(huì)導(dǎo)致父親精神上的痛苦這一事實(shí)本身，就是已構(gòu)成了應(yīng)該予以賠償?shù)睦碛伞?804年《法國民法典》，亦稱《拿破侖民法典》開創(chuàng)了資產(chǎn)階級(jí)近代民事法律的先河。該法典在第1382條規(guī)定了一個(gè)適用于一切親權(quán)行為的民事?lián)p害賠償原則條文：“任何行為師他人受到損害時(shí)，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對(duì)該他人負(fù)賠償責(zé)任。”該法條對(duì)“損害”沒有明確范圍，未明文規(guī)定物質(zhì)賠償“非財(cái)產(chǎn)上損害”，在審判實(shí)踐中，人格利益的損害主要侵害非財(cái)產(chǎn)權(quán)，侵害人身權(quán)和侵害財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致人格利益的損害等三種情況。在精神損害賠償數(shù)額的評(píng)價(jià)上，法國致力于依照條件的種類來確定精神損害程序的等級(jí)，而且基本上是通過判例的積累和歸納得出的。在計(jì)算精神損害賠償數(shù)額的方法上，采用分類計(jì)算法：首先要將損害按項(xiàng)目進(jìn)行明確的分類，再依項(xiàng)目分別計(jì)算出各自的賠償數(shù)額，然后把各項(xiàng)結(jié)果相加，得出總的賠償數(shù)額，這種方法比較準(zhǔn)確，但在實(shí)際操作中比較繁瑣。
2、德國的立法與實(shí)踐
1896年德國在制定民法典時(shí)，在第847條明確指出了“非財(cái)產(chǎn)損害”的概念，對(duì)一部分人格權(quán)益如生命、身體、健康、自由、婦女等，作為精神損害的課題加以保護(hù)。但是，對(duì)于金錢賠償非財(cái)產(chǎn)損害，嚴(yán)格限制為：“對(duì)于財(cái)產(chǎn)損害以外的損害，只限于法律有特別規(guī)定的情形，始得請(qǐng)求金錢賠償?！倍?zhàn)后，學(xué)者一致強(qiáng)調(diào)人格權(quán)的保護(hù)，并積極從事關(guān)于一般人格權(quán)本質(zhì)的研究，研討如何在適用現(xiàn)行法和在立法修改方面，加強(qiáng)對(duì)人格權(quán)的保護(hù)。德國還多次召開法學(xué)家會(huì)議，重視加強(qiáng)人格權(quán)保護(hù)的研究。此后在1967年，司法部決定修正民法典第823條（因故意或過失不當(dāng)侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者對(duì)被害者負(fù)賠償損失的義務(wù)）為：“故意過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、名譽(yù)或以其他方法傷害他人之人格利益的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！睂?duì)第847條修正為：人格權(quán)受侵害的，對(duì)于非財(cái)產(chǎn)上的損害，可請(qǐng)求以相當(dāng)?shù)慕疱X包括撫慰金，以賠償其所受的損害，但依照第249條的規(guī)定，恢復(fù)原狀為可能而且充分，或?qū)κ芎θ艘呀?jīng)以金錢以外的方法為補(bǔ)償?shù)?，不適用之，輕微的侵害不予斟酌，賠償?shù)慕疱X應(yīng)依具體情況，特別應(yīng)依照侵害情況及過失程序來決定。前項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)不得轉(zhuǎn)讓或繼承，但已依契約或已的，不在此限。這項(xiàng)修正建議，獲得了德國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的普遍支付。
在長期的司法實(shí)踐中，德國在有些方面的做法以大大超過了民法典的立法規(guī)定，審判實(shí)務(wù)和單行法的規(guī)定早已突破了民法典所限定的人格利益范圍，在一些特別法中，都明確規(guī)定了受害人可請(qǐng)求精神損害賠償?shù)臋?quán)利。
德國在精神損害賠償數(shù)額評(píng)價(jià)問題上，通行辦法是由民間組織制作的，以后遺癥的程序?yàn)橹行臉?gòu)成的精神損害評(píng)價(jià)一覽表，作為評(píng)價(jià)損害程序的標(biāo)準(zhǔn)。受訴法院確定精神損害賠償原則是，無特殊理由，同類案件裁定的精神損害賠償數(shù)額不得超過以往判例。在計(jì)算賠償數(shù)額方法上采用了處于“分類計(jì)算”和“概算”之間的“中間方式”，即將損害按項(xiàng)目進(jìn)行明確的分類計(jì)算，然后由法官綜合考慮后自由裁量最后的賠償總額。
3、瑞士的立法與實(shí)踐
瑞士借鑒了法、德兩部民法典的有益立法和做法，大膽地發(fā)展了對(duì)人格權(quán)保護(hù)的精神損害賠償制度，比法、德民法典向前邁進(jìn)了一大步，其完備性體現(xiàn)在以下五個(gè)方面：
（1）從立法上公開確認(rèn)保護(hù)一般人格權(quán)。該民法典有專篇“人格權(quán)保護(hù)的一般規(guī)定”。第28條規(guī)定“A、任何人在其人格受到不法侵害時(shí)，可訴求排除侵害；B、訴請(qǐng)損害賠償或給付一定數(shù)額的撫慰金，只有在本法明確的情況下始得允許?！睂?duì)一般人格權(quán)的保護(hù)在瑞士債務(wù)中規(guī)定更為具體。第41條規(guī)定：“因故意或果實(shí)不法侵害他人者，應(yīng)負(fù)賠償義務(wù)。故意以違背善良風(fēng)俗之方法，加害于他人者，亦同?！钡?9條規(guī)定：“因過失損害他人人格關(guān)系，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任?！薄叭烁耜P(guān)系受侵害時(shí)，以其侵害清潔及侵害人過失重大者為限，得請(qǐng)求撫慰金?！钡?5條指出：“由于他人的侵權(quán)行為而在人格關(guān)系上遭受嚴(yán)重?fù)p害的，即使缺乏財(cái)產(chǎn)損害的證明，法院也有權(quán)判決相當(dāng)數(shù)額的賠償?！?/p>
（2）瑞士民法將“損害賠償”和“慰撫金”兩個(gè)概念加以嚴(yán)格區(qū)別。侵犯熱個(gè)造成良種法律后果：一是訴請(qǐng)“損害賠償”，其適用于侵害人格權(quán)而遭受財(cái)產(chǎn)損失的情形。其方式有恢復(fù)原狀和金錢賠償兩種。一是訴請(qǐng)“慰撫金”，其適用于侵害人格權(quán)造成非財(cái)產(chǎn)損害給予的慰撫情形，其方式有給付金錢（亦稱慰撫金）和其他方式（如法院判決進(jìn)行公布）。在這方面，瑞士民法比法、德民法典明確、先進(jìn)。法國民法典中“損害”概念含糊其辭，只好依司法理論和司法實(shí)踐對(duì)損害解釋為“財(cái)產(chǎn)損害”和“非財(cái)產(chǎn)上損害”，但其后果與財(cái)產(chǎn)損害一樣，都是可請(qǐng)求“金錢賠償”，沒有將非財(cái)產(chǎn)上損害所給付的金錢賠償稱之為“慰撫金”。
（3）對(duì)具體人格權(quán)的保護(hù)范圍，瑞士、德國都采用“限定法”，即局限于法定范圍。但是法國限定范圍不明確，帶有實(shí)踐的隨意性。德國雖然有確定的范圍，但是財(cái)產(chǎn)損害客體和精神損害客體范圍往往不一致，而且在特別法中又增加了許多不相同的人格利益項(xiàng)目。瑞士法則不同。其對(duì)財(cái)產(chǎn)損害賠償客體和精神損害賠償客體基本上保持一致，即賠償請(qǐng)求權(quán)和慰撫金請(qǐng)求權(quán)基本上相同，這種做法，利于適用法律統(tǒng)一性和操作方便性。
（4）吸取法國和德國立法、學(xué)說和做法的經(jīng)驗(yàn)，取長補(bǔ)短，運(yùn)用于瑞士立法和實(shí)踐。如采納德國立法和德國學(xué)者的“警告”，該百年了瑞士民法制定時(shí)希望廣泛承認(rèn)慰撫金和損害賠償請(qǐng)求權(quán)，以加強(qiáng)人格權(quán)的保護(hù)，變成“限定范圍”保護(hù)法，只有在法律特定的情緒下才可請(qǐng)求損害后賠償或慰撫金。在計(jì)算精神損害賠償數(shù)額方法是和采用德國做法，在評(píng)價(jià)損害程度的標(biāo)準(zhǔn)上采用法國的做法。在司法實(shí)踐中，借鑒法、德的做法，可失當(dāng)擴(kuò)大人格權(quán)益的保護(hù)范圍。如根據(jù)瑞士最高法院判決，因他人干擾婚姻關(guān)系而遭受損害者，受害人可以人格權(quán)受侵害為由，請(qǐng)求慰撫金。
（5）瑞士民法對(duì)致人死亡時(shí)，死者的親屬也可以行使慰撫金的請(qǐng)求權(quán)，更是開了保護(hù)死者人格權(quán)的先例，為后來者所仿效。瑞士債務(wù)法第47條規(guī)定：“對(duì)于致死或傷害，法院得斟酌特殊情事，允許給受害人或死者遺囑，以相當(dāng)金錢之賠償?！痹摻疱X賠償可包括慰撫金。
4、日本的立法與實(shí)踐
日本民法典以德國民法典為藍(lán)本，基本上仿效德國的立法和做法，結(jié)合日本國情，變通和增加了一些內(nèi)容。明確增加名譽(yù)權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)可作為精神損害行為法的客體。
日本民法典雖仿效德國民法典而制定，但對(duì)生命、身體、名譽(yù)、自由等人格權(quán)的保護(hù)規(guī)定更為詳細(xì)，對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害可獲賠償?shù)姆秶髁诉M(jìn)一步擴(kuò)大。精神損害賠償既適用于對(duì)婚姻有過錯(cuò)而離婚，不正當(dāng)?shù)亟獬榧s，這些情況應(yīng)支付精神損害賠償金。日本民法典第710條規(guī)定：“無論是侵害他人身體、資源或名譽(yù)情形，還是侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)情形，根據(jù)前條規(guī)定應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的，對(duì)財(cái)產(chǎn)以外的損害，亦應(yīng)賠償?！边@條規(guī)定對(duì)在財(cái)產(chǎn)權(quán)被侵害時(shí)，也能確認(rèn)精神損害賠償，因不法行為構(gòu)成的損害賠償中包括財(cái)產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償，但在財(cái)產(chǎn)權(quán)被侵害時(shí)確定有精神損害賠償是很少的，只限于親屬的贈(zèng)物或?qū)櫸锉磺趾Φ那闆r才會(huì)確定有精神損害賠償。而對(duì)不履行債務(wù)的，法律沒有規(guī)定精神損害賠償，但有許多學(xué)說以主張不履行債務(wù)時(shí)，要裁決支付撫慰金，并在判例以有體系那。對(duì)生命或身體受侵害時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求精神損害賠償?shù)氖潜缓φ呋蛘咂涓赣H、配偶、子女，日本民法典第711條規(guī)定：“侵害他人生命的，對(duì)于受害人的父母、配偶、子女，雖未害及其財(cái)產(chǎn)權(quán)，亦應(yīng)賠償尊還。”非法同居者、胎兒、未認(rèn)定的子女同樣也有請(qǐng)求權(quán)。至于祖父母、孫兒、兄弟、姐妹在能夠證明其遭受特殊的精神損害時(shí)，也有請(qǐng)求權(quán)。
二、英美法系國家對(duì)精神損害賠償制度的理論與實(shí)踐
英美法系奉行判例法的傳統(tǒng)，一般缺乏成文的民法典，但大都在判例法中確認(rèn)精神損害賠償制度。
在現(xiàn)代的英美侵權(quán)行為法中，隨著社會(huì)生活需要和判例的發(fā)展，審判實(shí)踐對(duì)侵犯權(quán)利人的身體所造成的精神損害，改變了以前“人身損害”的中心項(xiàng)目，確立“人格侵害”的中心項(xiàng)目，并總結(jié)出“人格損害”的三種類型：A、生活樂趣的喪失；B、與家庭成員共同生活的同居權(quán)受到侵害；C、可生存年限的縮短。這三項(xiàng)人格權(quán)益，與英美法中其他熱個(gè)利益都是相對(duì)獨(dú)立的概念。英美法是通過審判實(shí)踐和特殊立法來擴(kuò)大人格利益保護(hù)范圍的，采用的辦法是“特殊確認(rèn)和一般推論”相結(jié)合。在對(duì)精神損害數(shù)額評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)上，采用的方法是統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)精神損害的標(biāo)準(zhǔn)和不統(tǒng)一計(jì)算賠償數(shù)額，因此法官掌握很大的自由裁量權(quán)。在計(jì)算賠償數(shù)額方法是和，英國采用“分類計(jì)算法”，而美國采用“概算法”，實(shí)踐上，他們對(duì)實(shí)行精神損害賠償制度的態(tài)度和做法有很大不同，總的來看，美國比英國積極、向前。
目前英美法將人身傷害分三種：一是對(duì)肉體傷害或?qū)θ梭w某器官的傷害；二是為精神上或精神病學(xué)意義上的傷害，一般稱其為“精神上的打擊”；三是單純精神上的傷害，即無任何肉體傷害或神經(jīng)上的打擊的單純精神上或感情上的傷害。
在審判實(shí)踐中，英國在許多判例法中確認(rèn)精神損害賠償原則，對(duì)于在毆打侮辱、非法關(guān)押、破壞名譽(yù)等侵權(quán)過程中所施加的精神損害，可以給予受害人呢?fù)p害賠償金。美國則不同于英國，將故意施加的單純精神損害認(rèn)定為一種民事侵權(quán)行為。目前在美國很盛行對(duì)單純精神損害賠償提訟。對(duì)未造成肉體傷害或神經(jīng)上打擊的故意施加的嚴(yán)重精神傷害，可給予損害賠償?shù)脑蚝蜅l件為：
A、免除感情上遭受極度悲傷痛苦的權(quán)利，對(duì)于要求他人制止故意施加的這種傷害行為是至關(guān)重要的。
B、如果肉體傷害或神經(jīng)上打擊可以獲得損害賠償，而可能造成更大痛苦和羞辱的精神傷害卻無法獲得這種賠償?shù)脑?，這樣的法律是應(yīng)該受到非難的。
C、這種單純的精神傷害僅限于“嚴(yán)重而且令人不能容忍地故意侵害某人精神和情緒上的安寧的訴訟”，以此作為條件是“為了肯定原告確實(shí)遭受到嚴(yán)重的精神傷害，同時(shí)也是為了使法院確信在要求損害賠償?shù)暮侠硇浴薄Ｔ谟⒚婪ㄉ系倪@種“事實(shí)本身證明”的規(guī)則也包含了某些情況下的事實(shí)上因果關(guān)系的推定。有幾個(gè)單純精神傷害賠償?shù)呐欣褪腔谏鲜稣J(rèn)識(shí)的。例如某加利福尼亞人因其伴侶失約而被搞得心煩意亂，提訟向?qū)Ψ剿髻r38萬元美元；在美國弗吉尼亞州，有個(gè)懷孕數(shù)月的納爾遜太太，1989年到一家體育商店購物時(shí)，因隆起的腹部很惹眼，商店?duì)I業(yè)員懷疑她偷了一只籃球，把她攔住盤問一番。32歲的納爾遜太太認(rèn)為商店使她的人格受到損失和侮辱，便向州地方法院，法院經(jīng)過調(diào)查審理，判決這家商店向納爾遜太太支付一筆賠償金。這是一起典型的消費(fèi)者名譽(yù)受損案。這些不同類型的案例都說明美國比較重視人格權(quán)的保護(hù)，在美國，各州都有自己的侵權(quán)判例，因此有關(guān)精神損害賠償問題在各州的規(guī)定和做法很不一致。只有少數(shù)州的法律規(guī)定侵權(quán)行為導(dǎo)致無肉體傷害或無神經(jīng)打擊的單純精神上痛苦而為高唱社會(huì)所“不能容忍者”，才有要求損害賠償?shù)臋?quán)利。多數(shù)州的法律則以無身體傷害時(shí)，只限于嚴(yán)重的侵權(quán)行為，陪審團(tuán)才得例外核定懲罰性賠償。美國總統(tǒng)克林頓通過私下調(diào)解協(xié)議向保羅。瓊斯支付巨額的精神損害賠償金，也是從一個(gè)側(cè)面說明了精神損害賠償制度在美國已經(jīng)深入人心。
綜上所見，國外的理論與實(shí)踐都為精神損害賠償制度的發(fā)展展示了新的視角，具有參考和借鑒的價(jià)值。
三、我國民法關(guān)于精神損害賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定
我國民法理論在很長一段時(shí)期不承認(rèn)精神損害賠償?shù)奈镔|(zhì)賠償。對(duì)侵害人格權(quán)的侵權(quán)行為，其賠償責(zé)任僅限于由此而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)的實(shí)際損失。我國傳統(tǒng)的法學(xué)觀念認(rèn)為，人格是無法用金錢來衡量的。如果對(duì)精神損失用金錢的形式賠償，是一種人格商品化，不但對(duì)人的精神起不到撫慰作用，實(shí)際上是降低了人的人格，有悖于社會(huì)主義道德準(zhǔn)則，有悖于社會(huì)主義法制原則。前蘇聯(lián)的立法尤其體現(xiàn)這一觀點(diǎn)。其次，我國的社會(huì)主義法制從來沒有用金錢彌補(bǔ)精神損害的傳統(tǒng)，對(duì)人格的損害歷來都采取賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、昭雪等方式給予撫慰。就連《民法通則》第120條規(guī)定的公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，侵權(quán)人主要是停止侵害、消除影響、賠禮道歉的方式承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
我國以立法的形式涉及精神損害賠償?shù)膯栴}，最早應(yīng)見于“民法草案”（即后來的《民法通則》）第4稿第431條。該案原文表述為：“公民的姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等人身權(quán)受到侵犯的時(shí)候，受害人有權(quán)要求停止侵害、消除影響，還可以要求追究其他民事責(zé)任。法人的名譽(yù)、榮譽(yù)、信用、商標(biāo)等權(quán)利受到侵害的時(shí)候，適用前款規(guī)定?！边@里所稱的“其他民事責(zé)任”，實(shí)質(zhì)上就包括了賠償精神損失的含義。后來，在正式頒布的《民法通則》中對(duì)這一含義進(jìn)一步明確為：“并可以要求賠償損失。”
主題詞：配偶權(quán) 離因損害 離婚損害 精神損害賠償
《中華人民共和國婚姻法》（下稱《婚姻法》）第四十六條，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》（下稱《解釋（一）》）第二十八條，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》等有關(guān)規(guī)定確立了我國離婚精神損害賠償制度。但現(xiàn)有法律規(guī)定不具體、賠償范圍狹窄等立法缺陷，使離婚精神損害賠償制度存在不足，在這一制度確立之初，法律界就有爭鳴。筆者試從《婚姻法》保護(hù)配偶權(quán)的本質(zhì)出發(fā)，對(duì)離婚精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體、賠償義務(wù)主體、賠償范圍和賠償數(shù)額等問題談一些看法。
一、在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權(quán)
配偶權(quán)在我國是一項(xiàng)有爭議的權(quán)利，理論界對(duì)配偶權(quán)是什么，還沒有最終的定論，但是隨著《婚姻法》和《解釋（一）》的出臺(tái)，離婚精神損害賠償制度的建立，離婚案件中基于配偶權(quán)由過錯(cuò)方對(duì)無過錯(cuò)方進(jìn)行精神損害賠償?shù)陌咐絹碓蕉?。由此筆者認(rèn)為，配偶權(quán)這種因男女合法結(jié)婚而形成的客觀權(quán)利，與離婚精神損害之間有著必然的內(nèi)在聯(lián)系，要完善我國的離婚精神損害賠償制度，就必須在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權(quán)。
（一）、配偶權(quán)概念
配偶權(quán)是由英美法系國家提出的概念，在他們看來，配偶權(quán)是指配偶之間要求對(duì)方陪伴、鐘愛和幫助的權(quán)利（1）。我國民法專家楊立新教授認(rèn)為，配偶權(quán)是指夫妻之間互為配偶的身份利益，由權(quán)利人專屬支配，其他任何人均負(fù)不得侵犯的義務(wù)（2）。也有人認(rèn)為，配偶權(quán)是“合法有效的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫?qū)ζ抟约捌迣?duì)夫?yàn)榕渑嫉囊环N身份權(quán)（3）”。目前，國內(nèi)外對(duì)配偶權(quán)的概念雖然沒有形成共識(shí)，但是，對(duì)配偶權(quán)法律屬性的認(rèn)識(shí)是基本相同的。首先，配偶權(quán)的主體是法律認(rèn)可的夫妻雙方，范圍有限并且雙方平等享有；其次，配偶權(quán)的客體是配偶之間的基于夫妻關(guān)系形成的身份利益，不包括夫妻之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)以及離婚自由權(quán)；再次，配偶權(quán)作為一種平等的身份利益支配權(quán)，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶權(quán)是絕對(duì)權(quán)，任何人侵害配偶權(quán)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。
（二）、配偶權(quán)與離婚精神損害之間的關(guān)系
結(jié)合《婚姻法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，可以給離婚精神損害下個(gè)定義，即離婚精神損害是指合法夫妻因一方重大過錯(cuò)離婚時(shí)，無過錯(cuò)方因?qū)Ψ竭^錯(cuò)行為而受到的非財(cái)產(chǎn)上損害。這里，非財(cái)產(chǎn)上損害，指不表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)上損毀的精神痛苦和肉體痛苦，也就是通常所說的“精神損害”（4）。這種非財(cái)產(chǎn)上損害其實(shí)質(zhì)就是過錯(cuò)方的侵權(quán)行為對(duì)另一方配偶權(quán)的侵害，并因配偶權(quán)的侵害給無過錯(cuò)方造成了較嚴(yán)重的精神痛苦和肉體痛苦。由此，筆者認(rèn)為配偶權(quán)與離婚精神損害之間具有密切關(guān)系，具體表現(xiàn)為：
其一，法律上明確配偶權(quán)和完善離婚精神損害賠償制度兩者目的相同。我國《婚姻法》確認(rèn)了配偶、血親、姻親為親屬的三大種類，但對(duì)三種親屬關(guān)系權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定卻是零散和不完整的。配偶關(guān)系作為血親和姻親關(guān)系賴以發(fā)生的基礎(chǔ)，配偶權(quán)理所當(dāng)然的成為婚姻家庭關(guān)系中各種權(quán)利得以產(chǎn)生的源權(quán)利，并反映著婚姻家庭關(guān)系的實(shí)質(zhì)，是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的核心權(quán)利，保護(hù)配偶權(quán)就是保護(hù)婚姻家庭關(guān)系不受非法侵害。因此，筆者認(rèn)為在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權(quán)，目的就是通過對(duì)配偶權(quán)的保護(hù)，更好地發(fā)揮《婚姻法》維護(hù)婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定的作用。同時(shí)，精神損害賠償兼具補(bǔ)償、撫慰和懲罰三種功能（5），對(duì)離婚精神損害賠償制度的完善，不僅僅是對(duì)婚姻關(guān)系中弱者一方進(jìn)行補(bǔ)償和撫慰，更重要的是通過對(duì)過錯(cuò)方的懲罰體現(xiàn)出法律的警示和教育作用，維護(hù)以配偶權(quán)為核心的婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定?？梢哉f，在法律上明確規(guī)定配偶權(quán)和完善離婚精神損害賠償制度，二者是殊途同歸。
其二，配偶權(quán)的確立是產(chǎn)生離婚精神損害的前提。配偶權(quán)反映了婚姻關(guān)系的實(shí)質(zhì)，是直接標(biāo)志和象征婚姻關(guān)系的法律范疇。戀愛或訂婚的男女之間并不享有配偶權(quán)，他（她）們只有到婚姻登記機(jī)關(guān)領(lǐng)取結(jié)婚證書后，形成了合法的夫妻關(guān)系才具有法律確認(rèn)和保障的配偶身份權(quán)，因此，當(dāng)事人按法定程序結(jié)婚的目的就是獲得法律對(duì)配偶權(quán)的確認(rèn)。反過來說，當(dāng)事人按法定程序離婚的目的就是在法律上解除夫妻雙方的配偶權(quán)。可見，配偶權(quán)因合法婚姻關(guān)系成立而產(chǎn)生，因合法婚姻關(guān)系的解除而終止，當(dāng)事人因配偶權(quán)的喪失產(chǎn)生了非財(cái)產(chǎn)上損害，法律上稱為離婚精神損害?，F(xiàn)實(shí)生活中男女解除同居關(guān)系也會(huì)產(chǎn)生非財(cái)產(chǎn)上損害，但是法律不以提起精神損害賠償加以保護(hù)，原因在于法律承認(rèn)配偶權(quán)合法而認(rèn)為同居關(guān)系是非法的。由此可以得出結(jié)論，沒有配偶權(quán)的確立就不會(huì)產(chǎn)生法律意義上的非財(cái)產(chǎn)上損害。
其三，適用離婚精神損害賠償要以配偶權(quán)為依據(jù)。配偶權(quán)在調(diào)整婚姻家庭關(guān)系中發(fā)揮著其他民事權(quán)利不可替代的作用，是離婚精神損害賠償制度得以建立的法律基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行法律規(guī)定的提出離婚精神損害賠償?shù)乃姆N情形，即重婚的、有配偶者與他人同居的、實(shí)施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員的，作為配偶權(quán)的派生身份權(quán)在《婚姻法》第三條第二款有著相應(yīng)的規(guī)定。這說明我國法律確認(rèn)適用的離婚精神損害賠償范圍，以《婚姻法》明確規(guī)定的配偶權(quán)派生身份權(quán)為依據(jù)。司法實(shí)踐中法院對(duì)因第三者插足、通奸而引起的離婚糾紛，判處過錯(cuò)方對(duì)無過錯(cuò)方的離婚精神損害賠償，作為審判機(jī)關(guān)對(duì)《婚姻法》第四條“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”的類推適用，法條中規(guī)定的配偶間的忠實(shí)義務(wù)成了審判機(jī)關(guān)類推適用離婚精神損害賠償?shù)幕疽罁?jù)。由此可見，在法律上規(guī)定配偶權(quán)對(duì)離婚精神損害賠償?shù)乃痉ㄟm用具有指導(dǎo)意義。
（三）、《婚姻法》應(yīng)對(duì)配偶權(quán)做出具體規(guī)定
1、配偶權(quán)所派生身份權(quán)的范圍。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，男女雙方結(jié)為合法夫妻后即享有配偶權(quán)。配偶權(quán)的范圍包括：夫妻姓名決定權(quán)、住所決定權(quán)、同居的權(quán)利義務(wù)、生育的權(quán)利義務(wù)、監(jiān)護(hù)子女的權(quán)利義務(wù)、夫妻感情聯(lián)絡(luò)的權(quán)利義務(wù)、忠實(shí)的權(quán)利義務(wù)、扶養(yǎng)扶助的權(quán)利義務(wù)、選擇職業(yè)和社會(huì)活動(dòng)自由權(quán)、日常事務(wù)權(quán)等。筆者認(rèn)為，上述十項(xiàng)權(quán)利，基本上涵蓋了婚姻家庭關(guān)系中配偶權(quán)的主要內(nèi)容。
2、配偶權(quán)是絕對(duì)權(quán)且受民法保護(hù)。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，任何人不得以任何方式侵犯配偶權(quán)，故意或過失侵害配偶權(quán)的，應(yīng)當(dāng)按民法的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任；配偶一方與第三者共同實(shí)施侵犯另一方配偶的配偶權(quán)利的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同的侵權(quán)責(zé)任，另一方配偶可選擇追究配偶一方與第三者的共同責(zé)任或僅追究配偶一方或第三者的民事責(zé)任。配偶權(quán)作為一種身份利益，當(dāng)事人受到侵害時(shí)造成的是非財(cái)產(chǎn)上損害，法律應(yīng)規(guī)定侵權(quán)人侵犯配偶權(quán)承擔(dān)責(zé)任的主要方式是精神損害賠償（6）。
二、拓寬請(qǐng)求權(quán)主體和賠償義務(wù)主體范圍
按照《婚姻法》第四十六條和《解釋（一）》第二十九條的規(guī)定，我國離婚精神損害賠償制度顯然是將提起賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體和賠償義務(wù)主體分別限定為無過錯(cuò)方配偶和有過錯(cuò)方配偶。在賠償請(qǐng)求權(quán)主體上，排斥了與婚姻當(dāng)事人雙方共同生活的、受離婚過錯(cuò)方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員；在賠償義務(wù)主體上，排斥了婚姻當(dāng)事人以外的、破壞合法婚姻關(guān)系的第三者。這種規(guī)定明顯違背了《婚姻法》的立法意圖，不僅影響了離婚精神損害賠償制度功能和作用的發(fā)揮，而且顯失公平正義，并與社會(huì)公德相悖。筆者認(rèn)為，最高人民法院在對(duì)《婚姻法》做新的司法解釋時(shí)，應(yīng)進(jìn)一步拓寬離婚精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體和賠償義務(wù)主體，以保護(hù)婚姻家庭中權(quán)利被侵害或利益受損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。
（一）、拓寬請(qǐng)求權(quán)主體范圍
受到離婚過錯(cuò)損害的家庭成員都可以成為提起離婚精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體。從立法上看，根據(jù)《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，賠償請(qǐng)求權(quán)人被限定為夫妻一方，但該條（三）、（四）兩項(xiàng)即家庭暴力和虐待、遺棄行為的對(duì)象是家庭成員，從《婚姻法》第三章家庭關(guān)系的有關(guān)規(guī)定來看，家庭成員不僅包括夫妻雙方，還應(yīng)包括配偶的父母、子女或其他直系親屬在內(nèi)。雖然，遭受家庭暴力或虐待、遺棄行為的其他家庭成員可以單獨(dú)提起民事賠償之訴或刑事附帶民事訴訟，但是，這樣做在訴訟上是不經(jīng)濟(jì)的，不僅增加了訴訟成本，也會(huì)使部分受害者因不愿訴訟得不到法律保護(hù)。事實(shí)上，夫妻一方因另一方對(duì)其他家庭成員實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄行為提起的離婚訴訟，目的就是為了保護(hù)其他家庭成員，因此，法律應(yīng)允許受害者作為第三人參加到離婚訴訟中，并有權(quán)獨(dú)立請(qǐng)求精神損害賠償。從婚姻家庭的社會(huì)功能來看，在社會(huì)主義初級(jí)階段家庭作為社會(huì)的最小細(xì)胞仍擔(dān)負(fù)看育幼養(yǎng)老的社會(huì)功能，因一方重大過錯(cuò)導(dǎo)致婚姻解體家庭破裂，受害者不僅是無過錯(cuò)的配偶一方，與其一起生活的家庭成員同樣會(huì)受到非財(cái)產(chǎn)上的損害。例如，父母共同對(duì)未成年子女人身方面的照顧、教育、管束等親權(quán)保護(hù)，因父母離婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父愛或母愛（親權(quán)保護(hù)），加上社會(huì)的歧視和偏見，會(huì)使孩子的成長付出更大的代價(jià)，甚至發(fā)生人生軌跡的變化，走向歧途。又如，與離婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶離婚的過錯(cuò)原因不是對(duì)配偶一方父母進(jìn)行家庭暴力或有虐待、遺棄的行為，他（她）們因子女離婚同樣會(huì)產(chǎn)生一定的精神痛苦，并使生活受到影響甚至失去生活來源，離婚配偶的過錯(cuò)方如不給予賠償，婚姻家庭中老人的權(quán)益將難以保障。綜上所述，筆者同意有學(xué)者提出將《婚姻法》第四十六條“無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償”中的“無過錯(cuò)方”改為“受害方”的觀點(diǎn)（7），但筆者認(rèn)為應(yīng)將“受害方”的范圍加以限制，以另一方配偶、子女和與配偶共同生活的任一方配偶父母為離婚精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體。
（二）、賠償義務(wù)主體應(yīng)包括第三者
侵害配偶權(quán)的第三者應(yīng)成為離婚精神損害賠償?shù)馁r償義務(wù)主體?，F(xiàn)行法律把離婚精神損害賠償義務(wù)人限制為有過錯(cuò)的配偶一方，使得受害人在權(quán)利保護(hù)上受到影響，實(shí)際上免除了共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任。在理論上，配偶權(quán)的絕對(duì)權(quán)性質(zhì)決定了配偶以外的任何人都是配偶權(quán)的義務(wù)主體，都負(fù)有不得侵害配偶權(quán)的義務(wù)，若第三者侵害了合法婚姻關(guān)系中無過錯(cuò)方的配偶權(quán)，受害人應(yīng)有權(quán)向其主張損害賠償。楊立新教授認(rèn)為，“在重婚和與他人同居的侵害配偶權(quán)的損害賠償關(guān)系中，是完全可以向重婚和同居的對(duì)方請(qǐng)求損害賠償?shù)?，因?yàn)樗麄兪沁@一侵權(quán)行為的共同加害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，有責(zé)任賠償受害人的損失（8）?！钡?，《解釋（一）》對(duì)法律規(guī)定不明的條文作出了不恰當(dāng)?shù)南拗菩越忉?，制約了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮，導(dǎo)致了我國婚姻法缺乏對(duì)第三者破壞他人婚姻家庭關(guān)系的法律規(guī)定，司法實(shí)踐中對(duì)第三者參與破壞他人家庭的行為明顯處罰不力。因此，把明知他人有配偶而與之結(jié)婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻關(guān)系的第三者納入離婚精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體范圍之內(nèi)，對(duì)通過立法保護(hù)正常、和諧的婚姻家庭關(guān)系不受非法干涉，并使離婚精神損害賠償制度在賠償主體上趨以完備具有重大意義。在立法上將故意侵害合法婚姻關(guān)系的第三者納入離婚精神損害賠償義務(wù)主體范圍要注意二點(diǎn)，一是在離婚案件中第三者作為共同侵權(quán)者承擔(dān)連帶責(zé)任的前提，是第三者對(duì)這種侵權(quán)行為是否“明知”，若為“明知”則當(dāng)然成為離婚精神損害賠償?shù)馁r償義務(wù)主體；二是受害方即可在離婚案件中對(duì)過錯(cuò)方配偶和第三者提出共同賠償請(qǐng)求，在原諒過錯(cuò)方配偶并愿意保持婚姻關(guān)系的前提下，也可單獨(dú)對(duì)第三者提出侵害配偶權(quán)的精神損害賠償。
三、明確提起離婚精神損害賠償?shù)那樾?/p>
我國臺(tái)灣學(xué)者將離婚損害分為離因損害、離婚損害，離因損害其實(shí)質(zhì)是引起離婚的原因，即侵權(quán)行為造成的損害，離婚損害是離婚本身對(duì)婚姻當(dāng)事人造成的損害。前者必須符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，后者應(yīng)是法律上對(duì)弱者保護(hù)的特殊規(guī)定?！痘橐龇ā返谒氖鶙l實(shí)際上規(guī)定了離因損害，司法實(shí)踐中對(duì)因離婚對(duì)弱者造成的損害，因法律無明文規(guī)定，一般采取分割財(cái)產(chǎn)時(shí)對(duì)弱者適當(dāng)照顧的原則進(jìn)行救濟(jì)。筆者認(rèn)為，為維護(hù)婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，保護(hù)婚姻家庭中弱者的權(quán)益，將來修改《婚姻法》或出臺(tái)新的司法解釋對(duì)提起離婚精神損害賠償?shù)那樾芜M(jìn)行明確時(shí)，都應(yīng)從離因損害和離婚損害兩個(gè)方面進(jìn)行考慮。
（一）、離婚精神損害賠償?shù)那樾?/p>
從構(gòu)成離婚損害的角度來分析，離婚本身應(yīng)成為受害方提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?，這體現(xiàn)了法律對(duì)弱者的保護(hù)?；橐龅谋举|(zhì)是一種契約，是男女雙方為了永久相伴生活并負(fù)起婚姻家庭的社會(huì)責(zé)任，在自愿平等的基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議，結(jié)婚證書是這種協(xié)議的法定書面形式。就此而言，婚姻作為合同或相當(dāng)于合同，一方提出離婚（無論理由、目的是什么可看做是合同一方毀約），經(jīng)法院或相關(guān)部門調(diào)解無效，導(dǎo)致婚姻家庭解體的，正常履行婚姻義務(wù)的配偶方自然可以請(qǐng)求精神損害賠償。有學(xué)者認(rèn)為，這種精神損害，依侵權(quán)行為理論解釋，在法的構(gòu)成上，尚屬不足，如果解釋為救濟(jì)因離婚所產(chǎn)生的損害而設(shè)定的法律保護(hù)政策較為妥當(dāng)（9）?！度毡久穹ǖ洹酚蓄愃频囊?guī)定，其第一百五十一條第二款規(guī)定：因離婚而導(dǎo)致無責(zé)配偶一方的生活有重大損害時(shí)，法官可允其向他方要求一定的撫慰金（10）。我國《民法通則》第一百零六條第三款規(guī)定“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，這是建議《婚姻法》規(guī)定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的法律依據(jù)。如上文所述，在親屬法中配偶關(guān)系是血親、姻親得以產(chǎn)生的基礎(chǔ)，離婚事實(shí)的產(chǎn)生受到損害的受害方，不僅是婚姻合同中的另一方配偶，還包括合同受益人，即配偶的子女和與配偶雙方共同生活的配偶一方父母，從發(fā)揮家庭的社會(huì)功能來講，把離婚本身作為受害方提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?，有利于保護(hù)婚姻家庭中弱者的利益，這是建議《婚姻法》規(guī)定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。
（二）、離因精神損害賠償?shù)那樾?/p>
離因精神損害賠償保護(hù)的是離婚案件中受害方因過錯(cuò)方侵權(quán)造成的非財(cái)產(chǎn)上損害，法律應(yīng)從符合侵權(quán)行為構(gòu)要件的離婚原因中，選擇對(duì)婚姻關(guān)系危害較嚴(yán)重的情形，將其規(guī)定為離因侵權(quán)行為。應(yīng)由法律明文規(guī)定的侵權(quán)行為主要有：
1、婚外性行為。配偶不為婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本質(zhì)要求，是夫妻忠實(shí)義務(wù)的具體體現(xiàn)，夫妻性生活的排他性決定了婚外性行為是影響婚姻關(guān)系穩(wěn)定的首要因素?！痘橐龇ā芬?guī)定的重婚、有配偶者與他人同居是婚外性行為的表現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中婚外性行為的形式是多種多樣的，因各種婚外性行為導(dǎo)致婚姻解體的案例也是舉不勝舉。隨著國門打開西風(fēng)東進(jìn)，西方性解放思想使婚外性行為愈演愈烈，對(duì)婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破壞也日益嚴(yán)重。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)提起離婚精神損害賠償?shù)幕橥庑孕袨橛邢吕?種：重婚、有配偶者與他人同居、包養(yǎng)情人、、通奸、第三者插足等。
2、危害家庭的不良行為。對(duì)此法律可規(guī)定如下，“因一方實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員、長期賭博、吸毒或有其他危害家庭不良行為造成婚姻關(guān)系破裂的，受害人可以在離婚時(shí)提出精神損害賠償?！睂?shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員是《婚姻法》規(guī)定的離婚精神損害賠償法定情形，筆者將其歸入危害家庭的不良行為中。賭博、吸毒兩大惡習(xí)不僅是違法行為，如長期為之，并不亞于實(shí)施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員給另一方造成的傷害，《婚姻法》規(guī)定為離婚的理由，卻沒有規(guī)定可以提出離婚精神損害賠償。其他危害家庭不良行為是指四種行為以外危害家庭生活造成婚姻關(guān)系破裂的行為，如“網(wǎng)絡(luò)婚姻”，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)的普及給人們帶來方便的同時(shí)，也成了人們婚外情感交流的工具，有人在網(wǎng)上養(yǎng)“情人”、有人在網(wǎng)上“結(jié)婚生子”，因網(wǎng)戀引起的離婚訴訟從無到有日趨多見，作為“精神外遇”的網(wǎng)戀，影響了配偶之間感情的交流，已經(jīng)成為婚姻解體的新殺手（11）。
3、侵害配偶生育權(quán)。生育權(quán)在配偶間互為權(quán)利和義務(wù)，他人也負(fù)有不得侵害配偶生育權(quán)的義務(wù)。筆者將侵害配偶生育權(quán)作為提起離婚精神損害賠償?shù)那樾沃?，主要是基于以下考慮：第一，侵害配偶生育權(quán)的行為在現(xiàn)實(shí)中客觀存在，如一離婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自墮胎要求賠償精神損失費(fèi)5000元，理由是妻子唐某無正當(dāng)理由，未經(jīng)丈夫代某同意擅自將符合法律規(guī)定的胎兒引產(chǎn)的行為，侵害了代某作為丈夫的生育權(quán)（12）；第二，侵害配偶生育權(quán)具有潛在的危害性，根據(jù)《人口與計(jì)劃生育法》的規(guī)定，一對(duì)夫婦終生只能生育一個(gè)孩子，故意侵害配偶生育權(quán)，當(dāng)配偶已不能生育或離婚后不能再婚時(shí)，就會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)后果的產(chǎn)生；第三，第三人也能對(duì)配偶生育權(quán)造成侵害，如妻子因與他人通奸而懷孕生子，第三人的通奸行為不僅侵害了丈夫?qū)ζ拮拥男詸?quán)利也侵害了丈夫合法的生育權(quán)。
4、不承擔(dān)家庭義務(wù)。婚姻當(dāng)事人，不履行法律規(guī)定或社會(huì)習(xí)慣認(rèn)可的婚姻家庭義務(wù)，經(jīng)親友或有關(guān)單位說服教育，仍不履行，對(duì)家庭造成嚴(yán)重后果的，可以認(rèn)定為不承擔(dān)家庭義務(wù)。配偶權(quán)中的大部分即是權(quán)利也是義務(wù)，一方不承擔(dān)同居義務(wù)、生育義務(wù)、監(jiān)護(hù)子女義務(wù)、扶養(yǎng)扶助義務(wù)，實(shí)質(zhì)上是以不作為的方式侵害了對(duì)方的配偶權(quán)，違背了婚姻家庭的本意，因上述原因產(chǎn)生嚴(yán)重后果當(dāng)事人要求離婚，受害方提起精神損害賠償?shù)?，法律?yīng)明確加以保護(hù)。
四、確定離婚精神損害賠償應(yīng)考慮的因素
最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條，明確規(guī)定了確定精神損害賠償數(shù)額應(yīng)考慮的六種因素，但是具體到離婚精神損害賠償時(shí)，仍然存在規(guī)定不具體、不便于操作的問題。筆者根據(jù)《婚姻法》和有關(guān)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合婚姻關(guān)系的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，認(rèn)為確定離婚精神損害賠償數(shù)額應(yīng)考慮以下幾個(gè)因素：
（一）、結(jié)婚時(shí)間
雙方結(jié)婚時(shí)間的長短，受害人對(duì)配偶或家庭的貢獻(xiàn)不一樣?；橐龅谋举|(zhì)是男女共同生活、共同承擔(dān)一定的家庭責(zé)任，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，雙方都會(huì)對(duì)另一方和家庭進(jìn)行感情和經(jīng)濟(jì)上的投入，承擔(dān)相應(yīng)的家務(wù)勞動(dòng)，因此，結(jié)婚一個(gè)月離婚和結(jié)婚幾年、幾十年離婚，使當(dāng)事人受到的損害也是明顯不同的?，F(xiàn)實(shí)生活中，夫妻一方特別是女方，承擔(dān)了大量或全部的家務(wù)勞動(dòng)，把全部精力和青春奉獻(xiàn)給了配偶和家庭，她（他）們從另一方面對(duì)家庭做出了較大的貢獻(xiàn)。筆者認(rèn)為，結(jié)婚時(shí)間長和對(duì)家庭貢獻(xiàn)較大的，賠償數(shù)額相對(duì)要高。
（二）侵權(quán)情況
侵權(quán)人的侵權(quán)原因、主觀動(dòng)機(jī)、過錯(cuò)程度和具體情節(jié)，是確定離婚精神損害賠償數(shù)額的決定性因素。侵權(quán)原因主要看受害人對(duì)侵權(quán)行為的發(fā)生有沒有責(zé)任，因受害人引起的一方侵權(quán)行為發(fā)生，賠償數(shù)額相應(yīng)減少。侵權(quán)人主觀動(dòng)機(jī)和過錯(cuò)程度如何，是對(duì)侵權(quán)人主觀惡意的考察，如為了達(dá)到離婚的目的故意侵害配偶的與第三者介入后移情別戀而提出離婚，前者主觀惡意深賠償數(shù)額相應(yīng)增加。侵權(quán)行為的手段、方式、場合、持續(xù)的時(shí)間等具體情節(jié)的不同，反映了侵權(quán)行為社會(huì)危害程度的不同，在離婚精神損害賠償數(shù)額的確定上理應(yīng)有所反映。
（三）、損害后果
過錯(cuò)方對(duì)受害人非財(cái)產(chǎn)上損害的程度和后果對(duì)受害人離婚后生活會(huì)產(chǎn)生一定的影響，這是確定賠償數(shù)額的重要依據(jù)。一方面，受害人因?qū)Ψ降那謾?quán)行為，生理上、心理上受傷害較重，離婚后社會(huì)評(píng)價(jià)降低再婚比較困難、無生活來源的，賠償數(shù)額要高；另一方面，侵權(quán)人的侵權(quán)行為并未造成嚴(yán)重危害的，賠償數(shù)額不宜過高。
（四）經(jīng)濟(jì)因素
主要考慮當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)狀況和賠償義務(wù)人的經(jīng)濟(jì)能力。一要按照當(dāng)?shù)氐纳钏疁?zhǔn)合情合理的確定賠償數(shù)額，生活水準(zhǔn)高的地方賠償標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)要高，生活水準(zhǔn)低的地方賠償標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)要低。二要對(duì)侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)能力也要有所考慮，應(yīng)根據(jù)具體情況確定一個(gè)受害方認(rèn)可，侵權(quán)人有能力承擔(dān)的賠償數(shù)額，以便于判決的執(zhí)行。確定的原則是即要能撫慰受害人又能達(dá)到懲治過錯(cuò)方的目的。
注釋：
〔1〕轉(zhuǎn)引自馬強(qiáng)：《試論配偶權(quán)》，法律教育網(wǎng)（chinalawedu.com）。
〔2〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第292頁。
〔3〕彭萬林：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第204頁。
〔4〕唐德華：《〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋〉起草說明》第一部分，載于唐德華主編，《最高人民法院〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第8頁。
〔5〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第16頁。
〔6〕關(guān)今華：《精神損害賠償數(shù)額的確定與評(píng)算》，人民法院出版社2002年版，第129頁。
〔7〕顏洪、胡懷葆：《簡評(píng)離婚救濟(jì)制度》，中國法院網(wǎng)（chinacourt.org）。
〔8〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第315頁。
〔9〕周 旋：《試論離婚之精神損害賠償》，法律教育網(wǎng)（chinalawedu.com）。
〔10〕轉(zhuǎn)引自周旋：《試論離婚之精神損害賠償》，法律教育網(wǎng)（chinalawedu.com）。
一、精神損害和精神損害賠償?shù)暮x
(一)我國關(guān)于精神損害和精神損害賠償?shù)暮x
關(guān)于精神損害的涵義,理論上我國存在著廣義和狹義兩種爭議的學(xué)說。廣義說認(rèn)為精神損害包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指公民因人格權(quán)受到侵害而遭受的心理、生理上的痛苦,導(dǎo)致公民的精神活動(dòng)出現(xiàn)障礙,或使人產(chǎn)生憤怒、絕望、恐懼、焦慮等不良情緒。精神利益的損失是指公民和法人的人身利益遭受侵害。狹義說認(rèn)為,精神損害就是指公民因其人格權(quán)受到侵害而遭受的生理上、心理上的損害。也就是說因公民的人格權(quán)遭受侵害而使其產(chǎn)生憤怒、絕望、恐懼、焦慮等不良情緒。這些不良的情緒,在學(xué)術(shù)上統(tǒng)稱為精神痛苦。這兩種學(xué)說的主要區(qū)別在于:第一,精神損害是否應(yīng)當(dāng)包括精神利益或稱為人身利益的損失。第二,法人是否具有精神損害。按照狹義說,法人是沒有精神痛苦的,因而不存在精神損害問題;而廣義說認(rèn)為法人雖然沒有精神痛苦,但也有精神損害。 從我國的法律規(guī)定來看,我國不承認(rèn)法人存在精神損害,因此,我國精神損害的涵義使用狹義的學(xué)說。從這可以看出,我國的精神損害賠償是指當(dāng)事人由于遭受精神痛苦而獲得的損害賠償請(qǐng)求。
(二)國外一些國家關(guān)于精神損害和精神損害賠償?shù)暮x
從國外一些國家的法典來看,如英國關(guān)于精神損害賠償?shù)暮x規(guī)定了比較寬泛的內(nèi)容,即只要親身經(jīng)歷了災(zāi)難事件,并遭受了創(chuàng)傷性神經(jīng)機(jī)能病痛,任何主體都可以提出精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求?！兜聡穹ǖ洹穭t稱“精神損害”為“非財(cái)產(chǎn)上的損失”,南斯拉夫《債務(wù)法》第155條把“精神損害”規(guī)定為:“對(duì)于他人造成的心理的、生理的或引起恐懼的損害”。
二、我國關(guān)于精神損害賠償?shù)姆梢?guī)定
我國精神損害賠償?shù)淖畛醴梢罁?jù)是《民法通則》第120條的規(guī)定,即“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的,有權(quán)要求停止侵害,恢復(fù)名譽(yù),消除影響,賠禮道歉,并可以要求賠償損失?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸趯?duì)《民法通則》的一系列司法解釋中重申和闡發(fā)了第120條的精神,基本上肯定了該條是作為侵害名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、榮譽(yù)權(quán)產(chǎn)生精神損害賠償?shù)囊罁?jù),同時(shí)公布了“精神損害”、“精神損害賠償”和“賠償精神損害”的兩個(gè)司法解釋:一是1993年8月7日公布施行的《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》,其中第10條規(guī)定:公民、法人因名譽(yù)權(quán)受到侵害要求賠償?shù)?侵權(quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟(jì)損失;公民并提出精神損害賠償要求的人民法院可根據(jù)侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定?！倍?001年3月10日施行的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》),這一解釋針對(duì)精神損害賠償范圍、標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)額確定、審判實(shí)踐等社會(huì)各界長期存在的理解不一致、適用法律不統(tǒng)一導(dǎo)致的對(duì)當(dāng)事人利益的司法保護(hù)不夠統(tǒng)一和均衡等問題確定了法律依據(jù)。
三、精神損害賠償適用范圍
(一)我國精神損害賠償?shù)姆秶?/p>
目前,根據(jù)《解釋》的闡述,我國精神損害賠償?shù)姆秶饕ㄒ韵聨追N情形:
1.自然人的生命權(quán)、健康權(quán)、身份權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人身自由權(quán)等人格權(quán)遭受他人侵害的,可以依法向人民法院提起訴訟要求精神損害賠償。
2.侵犯監(jiān)護(hù)身份權(quán),非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù),給監(jiān)護(hù)人造成精神損害的,監(jiān)護(hù)人有權(quán)向人民法院請(qǐng)求精神損害賠償。
3.侵犯死者人格權(quán)或非法利用、侵害遺體、遺骨給死者近親屬造成精神損害的,死者近親屬有權(quán)向人民法院請(qǐng)求精神損害賠償。
4.具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品,因侵權(quán)行為而永久性滅失或毀損,物品所有人可以侵權(quán)為由,向人民法院起訴請(qǐng)求精神損害賠償?shù)?人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理。
5.根據(jù)《道路交通事故處理辦法》,在道路交通事故人身損害賠償糾紛中,當(dāng)公民因道路交通事故造成生命及健康權(quán)受到損害時(shí),還可以對(duì)其近親屬遭受的精神痛苦和精神創(chuàng)傷支付一定數(shù)額的金錢予以撫慰。
(二)國外一些國家關(guān)于精神損害賠償?shù)姆秶?/p>
從外國立法來看,《德國民法典》第823條第1項(xiàng)規(guī)定了生命身體健康自由等具體人格權(quán)受到侵害后可以獲得精神損害賠償?shù)闹贫?權(quán)利種類上欠缺名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)。二戰(zhàn)以后,德國人的人格遭受侵害的度也大大增強(qiáng),他們開始意識(shí)到人格權(quán)保護(hù)的意義,因而民法典中人格權(quán)條款的欠缺也就日顯其弊。于是法官通過具體判例創(chuàng)設(shè)了一般人格權(quán)制度。所謂一般人格權(quán)是指:權(quán)利主體依法所享有的人格利益的抽象概括,是客觀存在的具體人格權(quán)的各種屬性和聯(lián)系的抽象。一般人格權(quán)可以說是一種淵源權(quán),由此引導(dǎo)出各種具體的人格權(quán)。一般人格權(quán)已經(jīng)成為德國判決的依據(jù),由其發(fā)展而來的可以獲得撫慰金賠償?shù)木唧w人格權(quán)有肖像權(quán)、談話的權(quán)利、名譽(yù)權(quán)、秘密權(quán)、尊重私人領(lǐng)域的權(quán)利、尊重個(gè)人感情的權(quán)利等 ,這與我國目前規(guī)定的可以請(qǐng)求損害賠償?shù)娜烁駲?quán)范圍相比有著更加寬泛的邊界。而《法國民法典》1382條規(guī)定的請(qǐng)求賠償范圍不僅包括了能以金錢計(jì)算的損害,也包括那些不產(chǎn)生物質(zhì)后果,但確實(shí)能引起受害方巨大精神痛苦或個(gè)人尊嚴(yán)的損害,如對(duì)信仰、名譽(yù)、美觀的損害和感情損害等。同時(shí),法國也在一定程度上承認(rèn)了因違約所導(dǎo)致的精神損害獲得賠償。此外,《日本民法典》710條更是規(guī)定了受害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害產(chǎn)生精神損害時(shí),可以提出撫慰金賠償請(qǐng)求權(quán),基于這一點(diǎn)認(rèn)識(shí),日本將精神損害賠償制度的客體已經(jīng)擴(kuò)大到了無形損害的領(lǐng)域,這是在我國法律中所沒有規(guī)定的。綜上,可以看出我國精神損害賠償適用范圍比較狹小,立法上的缺陷較多。
四、精神損害賠償?shù)闹黧w范圍
從我國精神損害賠償適用范圍可以看出,我國對(duì)于精神損害賠償請(qǐng)求主體的范圍有著一定程度的限制。
(一)關(guān)于自然人賠償請(qǐng)求權(quán)的問題
自然人請(qǐng)求主體主要是直接受害人,而對(duì)間接受害人的保護(hù)有較多的限制,而間接受害人也僅僅限于近親屬,近親屬也只有在直接受害者在交通事故中重傷或死亡、侵害死者人格權(quán)以及非法利用、侵害遺體、遺骨這三種情況下給死者近親屬造成損害的,才可以獲得精神賠償。而從美國保護(hù)的范圍來看,不僅規(guī)定了直接和間接受害人可以請(qǐng)求賠償,而且對(duì)于間接受害人的請(qǐng)求權(quán)也并不局限于近親屬,它還包括了旁觀者,即目睹直接受害者受傷或死亡造成精神損害的,也可以請(qǐng)求損害賠償。因此,筆者認(rèn)為,我國的法律不應(yīng)局限于直接受害人及以上三種情形直接受害人的近親屬請(qǐng)求賠償,而應(yīng)擴(kuò)大一些直接受害人的近親屬請(qǐng)求賠償?shù)倪m用范圍以及間接受害人的范圍。
(二)關(guān)于法人賠償請(qǐng)求權(quán)的問題
法人能否成為精神損害賠償?shù)闹黧w?這個(gè)問題一直是學(xué)界爭論的焦點(diǎn)。而從我國的司法實(shí)踐來看,我國并沒有規(guī)定法人享有精神損害的賠償請(qǐng)求權(quán)。最高人民法院于1993年在《審理名譽(yù)權(quán)案件的若干問題的解答》中明確否定了法人的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。在2001年的《解釋》第5條中也明確規(guī)定:“法人或者其他組織以人格權(quán)利遭受侵害為由,向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的,人民法院不予受理。” 但是筆者認(rèn)為,《解釋》未將法人納入請(qǐng)求精神損害賠償?shù)姆秶吠?。首?法人是相對(duì)于自然人而言的另一類民事主體,是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,依法獨(dú)立享受民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人之所以能夠獨(dú)立地從事民事法律行為,是因?yàn)樗哂蟹缮系娜烁?因此法人就其本質(zhì)特征而言,體現(xiàn)為團(tuán)體和獨(dú)立的人格性。法人的一般人格權(quán)的主要是人格獨(dú)立、人格自由和人格尊嚴(yán),這一人格權(quán)主要包括姓名權(quán)、商業(yè)信譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、企業(yè)秘密權(quán)等。而法人的擬制人格權(quán)在本質(zhì)上與自然人的生命權(quán)、健康權(quán)、身份權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等人格權(quán)有著相似之處,其人格利益也會(huì)受到損害,所以根據(jù)一般人格利益的民法保護(hù)原理可得出,法人一般人格利益受到侵害,也可以用精神損害的方法進(jìn)行民法救濟(jì);其次,法人人格權(quán)侵害的實(shí)質(zhì)是無形損害,可能表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)損失,也可能不表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)損失,各國實(shí)踐中也將法人的名稱、商譽(yù)等人格利益作為無形資產(chǎn)。當(dāng)無形資產(chǎn)受到侵害時(shí),可以產(chǎn)生無形損害。精神損害也因其本質(zhì)的無形特點(diǎn)才與自然人的生理特征相結(jié)合,發(fā)展成為精神損害賠償制度。將侵害法人人格權(quán)的情況定性為無形損害,既可以避免強(qiáng)行套用自然人精神損害制度的法律障礙,也可以使法人的人格利益得到充分的保護(hù)和救濟(jì)。 再次,雖然法人不具有象自然人的思維活動(dòng)和心理狀態(tài),不會(huì)產(chǎn)生精神和生理上的痛苦,但其畢竟還是由若干自然人組成的統(tǒng)一體,這些自然人與法人之間主要存在經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系,同時(shí)也會(huì)存在感情上的依托關(guān)系。假如法人的商業(yè)信譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、企業(yè)秘密權(quán)等受到了侵害導(dǎo)致法人各方面情況出現(xiàn)問題時(shí),自然人,尤其是法人代表就會(huì)產(chǎn)生一些心理上的緊張和焦慮,最終的后果是社會(huì)會(huì)對(duì)法人產(chǎn)生一種不良的評(píng)價(jià)?？梢哉f法人的這種損害與自然人因精神損害所帶來的痛苦是十分相似的。因此,法人也應(yīng)該存在著精神損害,其法定代表人也理應(yīng)可以代表法人要求精神損害的賠償。
五、精神損害賠償?shù)臄?shù)額的確定
(一)我國確定精神損害賠償金考慮的因素
精神損害賠償?shù)臄?shù)額是指賠償受害人的精神損害所應(yīng)折價(jià)的數(shù)額。當(dāng)前,在我國的法律法規(guī)之中并沒有規(guī)定出具體的賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)和額度,而只是通過《解釋》規(guī)定了賠償數(shù)額所應(yīng)考慮的因素:1.侵權(quán)人的過錯(cuò)程度,法律另有規(guī)定的除外;2.侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié);3.侵權(quán)行為所造成的后果;4.侵權(quán)人的獲利情況;5.侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力;6.受訴法院所在地平均生活水平。此外,法律對(duì)精神損害賠償數(shù)額有明確規(guī)定的,適用其規(guī)定。 而且在司法實(shí)踐中也主要是賦予法官自由裁量的權(quán)利來確定賠償數(shù)額。
關(guān)鍵詞：俄羅斯；侵權(quán)損害賠償制度；侵權(quán)責(zé)任法
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《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關(guān)于侵權(quán)損害賠償制度的具體規(guī)定主要體現(xiàn)在該法典第59章“因損害發(fā)生的債”這一部分，而其他有關(guān)部分也有所散見。通觀《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關(guān)于侵權(quán)損害賠償制度的具體規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)不少富有啟發(fā)意義的特色或有益經(jīng)驗(yàn)，本文擬對(duì)其中最值得稱道的四大特色及其對(duì)我國侵權(quán)損害賠償制度的啟示或借鑒予以歸納和分析，期望對(duì)我國《侵權(quán)責(zé)任法》乃至未來民法典侵權(quán)損害賠償制度的完善有所助益。
一、 俄羅斯侵權(quán)損害賠償制度的基本特色
（一）對(duì)遭受生命、健康權(quán)損害的受害人給予特殊有利的法律保護(hù)
通觀《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關(guān)于侵權(quán)損害賠償制度的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，其最大的特色在于對(duì)生命、健康權(quán)遭受損害的受害人給予特殊有利的法律保護(hù)，主要表現(xiàn)在：
第一，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1073條是關(guān)于不滿14歲的未成年人致人損害的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。根據(jù)該條第一款至第四款第一段的規(guī)定，不滿14歲的未成年人致人損害的，責(zé)任應(yīng)由父母、監(jiān)護(hù)人或其他承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任的教育、醫(yī)療、社會(huì)保障（以下簡稱其他監(jiān)管人）等機(jī)構(gòu)依法承擔(dān)，其本人無需承擔(dān)責(zé)任，但該條第四款第二段則作了不同規(guī)定，其具體內(nèi)容是：“如果父母（收養(yǎng)人）、監(jiān)護(hù)人或者本條第三款所列其他公民死亡或者無力賠償對(duì)受害人生命或者健康所造成的損害，而致害人已成為完全行為能力人，且具有進(jìn)行賠償?shù)淖銐蜇?cái)產(chǎn)，則法院斟酌受害人和致害人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況，有權(quán)作出由致害人全部或部分負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任之判決?！?①可以看出，在一般情況下，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，不滿14歲的未成年人造成他人損害的，原則上其本人無需承擔(dān)責(zé)任，但如果其行為造成了受害人生命或健康損害的，在其父母、監(jiān)護(hù)人或其他監(jiān)管人無法賠償?shù)那闆r下，該未成年人成年后如有財(cái)產(chǎn)，則有義務(wù)承擔(dān)全部或部分賠償責(zé)任。
第二，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1076條是關(guān)于無行為能力的成年人致人損害的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定的第一款和第二款，無行為能力的成年人造成他人損害的，應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人或負(fù)有監(jiān)管義務(wù)的人依法承擔(dān)責(zé)任，但該條第三款對(duì)此作了除外規(guī)定，其具體內(nèi)容是：“如果監(jiān)護(hù)人死亡或無足夠的資金用以賠償對(duì)受害人生命或健康所致?lián)p害，而致害人本人有該資金，則法院斟酌受害人和致害人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況，有權(quán)作出由致害人本人全部或部分承擔(dān)賠償責(zé)任的判決?！?②顯然，該除外規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是應(yīng)該切實(shí)保護(hù)遭受生命、健康權(quán)損害的受害人。
第三，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1078條是關(guān)于不能理解自己行為意義的公民致人損害的責(zé)任。其第一款第一項(xiàng)規(guī)定：“具有行為能力的公民或者年滿14歲不滿18歲的未成年人，在不能理解自己行為的意義或者不能控制自己行為的狀態(tài)下致人損害的，不對(duì)所造成的損害負(fù)責(zé)?！雹劾纾骋凰緳C(jī)在駕駛汽車時(shí)突發(fā)腦溢血造成他人損害即屬此情形。在此情況下，該第一款第一項(xiàng)規(guī)定該司機(jī)不對(duì)所造成的損害承擔(dān)責(zé)任，但該條第二款緊接著就是一個(gè)除外規(guī)定，其具體內(nèi)容是：“如果受害人的生命或健康受到損害，法院可斟酌受害人和致害人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況，責(zé)成受害人承擔(dān)全部或部分賠償責(zé)任?！雹茱@然，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》又一次體現(xiàn)了對(duì)生命、健康權(quán)受害人予以特殊有利保護(hù)的精神。
第四，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1083條第二款是關(guān)于適用無過錯(cuò)責(zé)任的情形下如何根據(jù)受害人過錯(cuò)減免致害人責(zé)任的規(guī)定。其具體內(nèi)容是：“受害人存在重大過失而致害人沒有過錯(cuò)，在致害人的責(zé)任不以過錯(cuò)為必要條件時(shí)，應(yīng)減少致害人賠償?shù)臄?shù)額或免除賠償損害，但法律有不同規(guī)定的除外。對(duì)公民生命或健康造成損害的，不得免除損害賠償?！雹莞鶕?jù)該規(guī)定，在適用無過錯(cuò)責(zé)任的情形，如果受害人存在重大過失，而致害人沒有過錯(cuò)，在造成受害人財(cái)產(chǎn)損害或其他人身損害的情況下，法院應(yīng)根據(jù)實(shí)際案情減少或免除致害人的責(zé)任，但在造成受害人生命或健康損害的情況下，法院只能酌情適當(dāng)減輕致害人責(zé)任，而不能免除其責(zé)任，而如果受害人僅有一般過失，則不能減輕致害人的賠償責(zé)任。這也體現(xiàn)了對(duì)生命、健康權(quán)遭受損害的受害人給予特殊有利法律保護(hù)的精神。
第五，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1100條是關(guān)于無論致害人有無過錯(cuò)，均應(yīng)補(bǔ)償受害人精神損害的具體事由的規(guī)定。該條所規(guī)定的第一項(xiàng)事由是：“高度危險(xiǎn)來源造成公民生命或健康損害”。⑥從中不難看出，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對(duì)公民生命和健康權(quán)的高度關(guān)切。
第六，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第208條是關(guān)于不適用訴訟時(shí)效的幾種請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定 。根據(jù)該條規(guī)定，生命、健康權(quán)損害的賠償請(qǐng)求權(quán)不受訴訟時(shí)效的限制，受害人可在任何時(shí)候提起該訴訟，唯一的限制是如果受害人是在產(chǎn)生損害之日起3年后提訟的，則對(duì)其過去發(fā)生的損害之賠償不超過提出訴訟前的3年，而對(duì)未來將發(fā)生之損害的索賠，如對(duì)未來收入損失、醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)等，是沒有任何時(shí)間限制的。這也凸顯了立法對(duì)生命、健康權(quán)的嚴(yán)格而周密的保護(hù)。
（二）對(duì)遭受健康損害的受害人體現(xiàn)了充分賠償?shù)脑瓌t
《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對(duì)侵權(quán)造成公民健康權(quán)損害的賠償項(xiàng)目、具體計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、公民因受害所獲得的津貼或收入是不是應(yīng)該抵扣，對(duì)生活費(fèi)上漲或損害情況惡化等客觀情況發(fā)生變化后如何處理等都有明確具體的規(guī)定。綜觀這些規(guī)定，可以得出結(jié)論，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對(duì)公民健康權(quán)損害切實(shí)體現(xiàn)了充分賠償?shù)脑瓌t，其例證主要有：
第一，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》規(guī)定的健康損害賠償項(xiàng)目非常豐富。根據(jù)該法典第1084條、第1086條的規(guī)定，公民健康權(quán)受到損害，除可以要求受害人賠償一般熟知的收入損失（已失去的和預(yù)期失去的工資或經(jīng)營收入）、醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)等外，還可以索賠如下費(fèi)用：（1）職業(yè)培訓(xùn)費(fèi)；（2）兼職費(fèi)；（3）稿費(fèi)等。
第二，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1085條的規(guī)定，在確定損害賠償數(shù)額時(shí)，如果公民因遭受健康損害而領(lǐng)取了政府或其他團(tuán)體、機(jī)構(gòu)等的殘廢津貼、贍養(yǎng)金、補(bǔ)助費(fèi)等，則這些津貼或費(fèi)用不計(jì)入損害賠償金之內(nèi)，也即不得因此減少致害人的損害賠償數(shù)額。甚至“受害人于健康損害后所領(lǐng)取的工資（收入）也不得計(jì)入損害賠償金之內(nèi)”。⑦可見，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，受害人因傷殘所獲得的各種津貼補(bǔ)助，以及雇主不考慮受害人的傷殘情況而依法或自愿給付的工資都不會(huì)用來抵扣損害賠償數(shù)額。
第三，在受害人收入損失的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)上，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》不僅規(guī)定得十分具體明確，而且總體上是非?！皟?yōu)待”受害人的，如該法典第1086條規(guī)定，加害人應(yīng)按照受害人因傷殘或健康損害而減少的勞動(dòng)能力與以前的月平均工資的百分比賠償受害人的收入損失，而受害人月平均工資是按照其受害之前一年的月平均工資計(jì)算的，如受害人之前實(shí)際工作不滿一年，則以其實(shí)際工作的月平均工資計(jì)算。如果受害人在遭受損害時(shí)是退職人員或沒有工作的人員，“則根據(jù)本人意愿按其退職前的工資計(jì)算或者按當(dāng)?shù)嘏c之技能相當(dāng)?shù)墓ぷ魅藛T的一般報(bào)酬數(shù)額計(jì)算，但不得少于依法確定的俄羅斯聯(lián)邦整體居民最低生活標(biāo)準(zhǔn)額”。⑧又如，該法典第1086條還規(guī)定，如果受害人在殘廢前或健康受到損害前發(fā)生了能改善自己未來財(cái)產(chǎn)狀況的變化，如提升了職務(wù)、從全日制學(xué)校畢業(yè)等，則在確定其月平均工資收入時(shí)應(yīng)按其后來可能增加的工資收入標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
第四，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1090條第一款規(guī)定：“喪失部分勞動(dòng)能力的受害人，如其勞動(dòng)能力因健康損害而與判決損害賠償時(shí)相比嗣后又有降低，有權(quán)隨時(shí)請(qǐng)求負(fù)有賠償責(zé)任的人相應(yīng)地增加賠償數(shù)額。”⑨第1091條規(guī)定：“在生活費(fèi)提高時(shí)，造成生命健康權(quán)損害應(yīng)付給公民的賠償金額，應(yīng)按法定程序依生活費(fèi)指數(shù)相應(yīng)提高?！雹饪梢?，在判決后，如果客觀情況發(fā)生了不利于受害人的變化，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》明確要求法院對(duì)原判決數(shù)額予以相應(yīng)調(diào)整，以便保護(hù)受害人利益。
第五，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對(duì)遭受健康損害的受害人收入損失的計(jì)算并沒有設(shè)定最長期限的限制，結(jié)合其第1092條確立的人身損害賠償原則上應(yīng)該采取按月給付而不是一次性給付的規(guī)定，B11可以得出結(jié)論，對(duì)遭受健康權(quán)損害的受害人的收入損失、護(hù)理費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)等賠償是伴隨受害人終身的，并且如物價(jià)指數(shù)上漲還應(yīng)該相應(yīng)提高。
（三）在死亡賠償制度設(shè)計(jì)中對(duì)受供養(yǎng)人利益給予充分保護(hù)
在受害人死亡的情況下，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1088條、第1089條、第1091條等對(duì)受供養(yǎng)者的利益保護(hù)問題作了全面而合理的規(guī)定，體現(xiàn)了對(duì)受供養(yǎng)者利益予以充分保護(hù)的法律意旨，主要體現(xiàn)在如下幾方面：
第一，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》明確而全面地規(guī)定了供養(yǎng)利益損失的請(qǐng)求權(quán)主體。根據(jù)第1088條規(guī)定，可要求供養(yǎng)利益損失的請(qǐng)求權(quán)主體包括：（1）依靠死者供養(yǎng)或在死者生前有權(quán)要求其供養(yǎng)的無勞動(dòng)能力人；（2）死者死亡后出生的子女；（3）死者的父、母、配偶或其他家庭成員只要其不工作而照管受死者供養(yǎng)的不滿14歲的子女、孫子女、兄弟姐妹，以及雖已滿14歲但因健康原因而需人照管的上述死者的親屬；（4）上述第（3）條所列父、母、配偶或其他家庭成員如在照顧期內(nèi)也喪失勞動(dòng)能力的，則在照管結(jié)束后也享有供養(yǎng)利益喪失請(qǐng)求權(quán)。
第二，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》明確規(guī)定了供養(yǎng)利益喪失的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)第1089條規(guī)定，各請(qǐng)求權(quán)人的供養(yǎng)利益損失為其可從死亡受害人那里依法可得的各項(xiàng)收入B12中的應(yīng)得份額。
第三，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》明確而全面地規(guī)定了供養(yǎng)利益喪失的賠償期限。根據(jù)第1088條規(guī)定，供養(yǎng)利益喪失的賠償期限是：（1）對(duì)未成年人的賠償，計(jì)算至18周歲；（2）對(duì)年滿18歲學(xué)生的賠償，計(jì)算到其在全日制學(xué)校學(xué)習(xí)畢業(yè)時(shí)，但不超過23周歲；（3）對(duì)55歲以上的婦女和60歲以上的男子，賠償終身；（4）對(duì)殘廢者的賠償為其整個(gè)殘廢期間；（5）照管需死者供養(yǎng)的人員的親屬，賠償至被照顧者滿14歲或健康狀況改變時(shí)為止。
第四，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1091條明確規(guī)定，在物價(jià)上漲導(dǎo)致生活費(fèi)提高時(shí)，對(duì)被供養(yǎng)者的供養(yǎng)利益損失費(fèi)用也應(yīng)該相應(yīng)地增加。可以看出，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對(duì)死亡受害人的被供養(yǎng)人的供養(yǎng)利益損失賠償問題是高度重視的，故此對(duì)賠償請(qǐng)求權(quán)人、賠償數(shù)額、期限、以及后續(xù)的調(diào)升等都有明確具體規(guī)定，其目的是切實(shí)保障受供養(yǎng)人的生存利益不因受害人的死亡而遭受威脅。
（四）產(chǎn)品缺陷責(zé)任因徹底拋棄發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯而凸顯立法的公平、人道與合理性
《俄羅斯聯(lián)邦民法典》果斷拋棄了產(chǎn)品缺陷責(zé)任免責(zé)事由中的所謂發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯，根據(jù)該抗辯事由，如果造成消費(fèi)者損害的產(chǎn)品缺陷是生產(chǎn)企業(yè)將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)的缺陷所致，則生產(chǎn)者可以免責(zé)。這一所謂發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯曾經(jīng)是不少國家或地區(qū)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的“傳統(tǒng)”免責(zé)事由，但《俄羅斯聯(lián)邦民法典》毅然拋棄了這一免責(zé)事由，這體現(xiàn)在該法典第1098條的規(guī)定：“商品的出售者或者制造者、工作或服務(wù)執(zhí)行人，如能證明損害的發(fā)生是因?yàn)椴豢煽沽蛘呦M(fèi)者違反了商品、工作成果及服務(wù)的使用規(guī)則或保管規(guī)則，可免除賠償責(zé)任?！盉13可見，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》所確立的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任免責(zé)事由只有兩項(xiàng)，那就是：不可抗力及消費(fèi)者使用不當(dāng)，從而在抗辯事由中剔除了所謂的發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯，這樣的立法設(shè)計(jì)顯然十分有利于消費(fèi)者的保護(hù)，也更顯立法的公平與人道。因?yàn)?，傳統(tǒng)的所謂發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯將產(chǎn)品投入流通時(shí)確實(shí)存在，但當(dāng)時(shí)的科技手段發(fā)現(xiàn)不了的產(chǎn)品缺陷所造成的損害全部分配給消費(fèi)者承擔(dān)，這對(duì)毫無過錯(cuò)、又處于弱勢地位的消費(fèi)者而言,無論如何都是不公平的，尤其當(dāng)產(chǎn)品缺陷造成了人身傷害的時(shí)候，傳統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)抗辯規(guī)定更不人道，因而極不合理，故《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對(duì)這一抗辯事由斷然拋棄，使得其對(duì)產(chǎn)品缺陷責(zé)任免責(zé)事由的設(shè)計(jì)更具公平、人道與合理性。
二、俄羅斯侵權(quán)損害賠償制度之啟示
俄羅斯是我國的近鄰，20世紀(jì)末，俄羅斯率先進(jìn)行了市場化改革，同時(shí)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》又是現(xiàn)今世界上最晚近頒布的民法典之一，其內(nèi)容對(duì)正致力于頒布民法典的我國具有很大借鑒意義。筆者認(rèn)為，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在人身損害賠償制度上的上述四大特色，對(duì)我國《侵權(quán)責(zé)任法》乃至未來民法典侵權(quán)損害賠償制度的完善很有啟示和參考意義，主要體現(xiàn)如下：
（一）我國侵權(quán)損害賠償?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)應(yīng)該旗幟鮮明地體現(xiàn)生命、健康權(quán)保護(hù)具有最高法律價(jià)值的理念
眾所周知，現(xiàn)代社會(huì)中人享有的權(quán)利是多方面的、豐富的，但在權(quán)利保護(hù)的多元譜系中，自然人生命、健康權(quán)的保護(hù)應(yīng)處在最高的價(jià)值層面，這是由生命、健康權(quán)對(duì)于人的不言而喻的極端重要性所決定的。而《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在損害賠償?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)中處處體現(xiàn)了對(duì)遭受生命、健康權(quán)損害的受害人給予特殊有利的法律保護(hù)的精神。相比較而言，我國的相關(guān)制度設(shè)計(jì)卻存在一些令人遺憾的現(xiàn)象，比如：
[JP3]第一，我國《民法通則》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”。其所確立的公平原則是我國侵權(quán)法非常重要的也是獨(dú)具特色的一項(xiàng)原則，對(duì)糾正過錯(cuò)責(zé)任原則嚴(yán)格實(shí)施下可能造成的對(duì)受害人的不公平起到了十分重要的作用，也為我國2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第24條所繼承，其具體表述是：“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失?！钡钊诉z憾的是，無論是《民法通則》還是《侵權(quán)責(zé)任法》都將該原則表述為“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，這就賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，既導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中一些該得到補(bǔ)償?shù)氖芎θ藳]有得到補(bǔ)償，也導(dǎo)致同樣的案件事實(shí)法院的處理結(jié)果大相徑庭從而損及法律的尊嚴(yán)，尤其當(dāng)受害人遭受的是生命、健康權(quán)損害時(shí)，上述弊端就會(huì)加倍地凸顯出來。故此，筆者認(rèn)為，我國未來制定民法典或完善《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)司法解釋時(shí)，至少應(yīng)該對(duì)公平原則作這樣完善性的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)損失，如受害人遭受的是生命、健康權(quán)損害的，則法院應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況判定由當(dāng)事人分擔(dān)損失。”如此才能夠彰顯立法對(duì)自然人生命、健康權(quán)保護(hù)的高度關(guān)切。
第二，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的規(guī)定，對(duì)適用無過錯(cuò)責(zé)任的領(lǐng)域，如果致害人確無過錯(cuò)，但受害人所受損害是生命、健康權(quán)損害而非其他人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)損害的，則即使受害人自身具有一般過失，也不得減輕更不能免除致害人的責(zé)任，即使在受害人存在重大過失的情形，法院也只能酌情適當(dāng)減輕致害人責(zé)任，而不能免除其責(zé)任。這充分體現(xiàn)了立法對(duì)生命、健康權(quán)的特殊保護(hù)，但我國立法在這方面尚有不少值得改進(jìn)的空間。如我國《侵權(quán)責(zé)任法》第73條規(guī)定高空、高壓、高速運(yùn)輸及地下挖掘等活動(dòng)造成的損害適用無過錯(cuò)責(zé)任，但根據(jù)該條規(guī)定，只要受害人對(duì)損害的發(fā)生具有過失，則不論其過失的大小，也無論受害人損害的性質(zhì)均可以減輕致害人的責(zé)任。再如，《侵權(quán)責(zé)任法》第76條規(guī)定的未經(jīng)許可進(jìn)入高度危險(xiǎn)領(lǐng)域的，無論受害人損害的性質(zhì)及過失的大小，致害人均可減輕或不承擔(dān)責(zé)任。而《侵權(quán)責(zé)任法》第78條關(guān)于飼養(yǎng)動(dòng)物致害責(zé)任的規(guī)定，并沒有區(qū)分財(cái)產(chǎn)損害還是生命、健康權(quán)損害，此時(shí)致害人均“可以不承擔(dān)責(zé)任或減輕責(zé)任”。B14這些規(guī)定均體現(xiàn)出立法對(duì)生命、健康權(quán)損害與其他損害“一視同仁”的價(jià)值理念，忽視了生命、健康權(quán)之于每個(gè)自然人不言而喻的極端重要性，這是不可取的，筆者認(rèn)為，該內(nèi)容的修改可直接借鑒《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的相關(guān)規(guī)定。
第三，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的規(guī)定，生命、健康權(quán)損害的賠償請(qǐng)求權(quán)是不受訴訟時(shí)效限制的，即受害人對(duì)前之損害可在任何時(shí)候提出，只是請(qǐng)求賠償?shù)姆秶坏贸^前3年的損害，而如果受害人是針對(duì)未來發(fā)生的損害提訟，如對(duì)未來收入損失、醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)等提訟，則法律未設(shè)任何時(shí)間限制，這凸顯了《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對(duì)生命、健康權(quán)保護(hù)的高度重視。反觀我國立法，從《民法通則》到《侵權(quán)責(zé)任法》，一直固守生命、健康權(quán)損害賠償僅為1年訴訟時(shí)效的規(guī)定，而其他人身權(quán)損害及絕大部分財(cái)產(chǎn)權(quán)損害則至少有2年的訴訟時(shí)效，如此“本末倒置”地對(duì)生命、健康權(quán)損害設(shè)置極短的訴訟時(shí)效的做法在世界各國中可謂“獨(dú)樹一幟”，令人不解。B15筆者曾經(jīng)一起精神病患者闖入校園，將一個(gè)11歲的初一女孩從六樓拋下的案件。小女孩盡管奇跡般地沒有死亡，但全身已“支離破碎”，前后住院治療達(dá)6年之久，第一年正是受害人治療的最關(guān)鍵時(shí)期，但其父母卻不得不疲于奔命往返于治療地北京和訴訟地南昌之間。故我國立法在人身損害賠償?shù)脑V訟時(shí)效設(shè)置上亟須重大改變，宜學(xué)習(xí)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的做法，規(guī)定人身損害索賠訴訟原則上不受時(shí)效限制，尤其當(dāng)受害人索賠的是關(guān)涉其未來生存利益的生活、醫(yī)療、護(hù)理及被供養(yǎng)人費(fèi)用等的時(shí)候更當(dāng)如此。如果我們無法一下做到這樣的“U型轉(zhuǎn)彎”，至少也應(yīng)該向大部分國家學(xué)習(xí)，延長生命、健康權(quán)賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間，如在3—10年的范圍選擇一個(gè)年限，并且應(yīng)同時(shí)規(guī)定法院對(duì)受害人有合理理由超過時(shí)效的，應(yīng)予延長，且合理理由必須從寬掌握而不是相反。B16
（二）我國侵權(quán)法沒有完全體現(xiàn)對(duì)遭受健康權(quán)損害的受害人予以充分賠償?shù)脑瓌t，應(yīng)予完善
我國2009年通過的《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于人身損害賠償?shù)木唧w規(guī)定是十分簡略的，如有關(guān)健康權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定僅第16條和第22條有所涉及，而該兩條的規(guī)定又十分原則與粗線條，因此，對(duì)健康權(quán)損害的具體賠償仍要依照最高人民法院2003年頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。根據(jù)該《解釋》，對(duì)照《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關(guān)于健康權(quán)損害賠償?shù)木唧w規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)我國相關(guān)規(guī)定在充分賠償受害人的問題上存在較大不足，如沒有規(guī)定受害人可以索賠職業(yè)培訓(xùn)費(fèi)、兼職費(fèi)、稿費(fèi)等損失，也沒有明確規(guī)定受害人因傷害所得的相關(guān)津貼和補(bǔ)助費(fèi)用不得用以抵扣致害人的賠償費(fèi)用，更沒有規(guī)定法院最初判定的賠償數(shù)額可以因物價(jià)指數(shù)上漲而予以相應(yīng)提高等，而更重要的是下面兩個(gè)問題：
第一，對(duì)受害人的未來收入損失（即《解釋》第25條所規(guī)定的殘疾賠償金）并非按照受害人受害時(shí)的實(shí)際收入水平確認(rèn)，而是采用城鄉(xiāng)二元體制，即根據(jù)城鎮(zhèn)與農(nóng)村戶籍的不同，采用不同的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)城鎮(zhèn)戶籍受害人采用受訴地法院上一年度城鎮(zhèn)居民的人均可支配收入標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，對(duì)農(nóng)村戶籍的受害人采用受訴地法院上一年度農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，這種不考慮受害人的實(shí)際收入水平而按所謂“人均可支配收入標(biāo)準(zhǔn)”或“人均純收入標(biāo)準(zhǔn)”計(jì)算未來收入損失的做法，必然導(dǎo)致對(duì)相當(dāng)多的受害人的賠償不足問題，尤其是對(duì)農(nóng)村戶籍的受害人更是如此。
第二，從《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的規(guī)定我們知道，致害人對(duì)健康權(quán)損害的受害人的收入損失、護(hù)理費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)等費(fèi)用的賠償是沒有最長期限的，也就是致害人有義務(wù)對(duì)受害人上述損害予以終身賠償，而我國最高人民法院的《解釋》則對(duì)這些費(fèi)用的賠償設(shè)定了30年的最長賠償年限，B17這對(duì)年齡較小或較年青的受害人而言是很不公平和不人道的，對(duì)這種立法態(tài)度，我們只能從兩個(gè)角度予以理解：其一，這實(shí)際上是從立法上假定了這些受害人最長活不過30年；其二，如果這些受害人可以活過30年，立法對(duì)其相關(guān)損害也將不予理睬。而無論哪種理解都不免令人難以接受和心生悲涼！ 第一，我國立法關(guān)于被供養(yǎng)人喪失供養(yǎng)利益損失的數(shù)額確定存在不足。根據(jù)《解釋》第28條的規(guī)定，在有數(shù)個(gè)被供養(yǎng)人時(shí)，致害人的年賠償總額不超過上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出額或農(nóng)村居民人均年消費(fèi)支出額。這樣的限額規(guī)定對(duì)被供養(yǎng)人是極為不利的，因?yàn)榧热皇侨司M(fèi)支出額，顯然只能保證一個(gè)人的生活所需，在被供養(yǎng)人有兩個(gè)甚至更多的時(shí)候，這樣的人均消費(fèi)支出額是無法保證所有被供養(yǎng)人的基本生存所需的，這顯然是不合理的。相形之下，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對(duì)此問題的規(guī)定就極具合理性，因其規(guī)定：在有數(shù)個(gè)被供養(yǎng)人時(shí)，各被供養(yǎng)人的利益損失為其可從死亡受害人依法可得的各項(xiàng)收入中的應(yīng)得份額，可見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對(duì)被供養(yǎng)人利益損失所設(shè)定的最高限額是死亡受害人的全部預(yù)期收入損失。這樣的規(guī)定實(shí)際上也是非常自然合理的，因?yàn)橹灰覀儗埣操r償金和死亡賠償金理解為是受害人因侵權(quán)導(dǎo)致的預(yù)期收入損失，就必然應(yīng)該將被供養(yǎng)人的利益損失的最高限額設(shè)定為是受害人的全部預(yù)期收入，而不應(yīng)該是所謂的“人均消費(fèi)支出額”。當(dāng)然，這并不是說每個(gè)案件都應(yīng)該由被供養(yǎng)人獲得死亡受害人的全部預(yù)期收入損失，例如在受供養(yǎng)人較少，而受害人的預(yù)期收入損失又較高的情況下，各供養(yǎng)人只能得到滿足其供養(yǎng)利益所需的那一部分，剩余的可作為死亡受害人的遺產(chǎn)處理。但在受供養(yǎng)人較多的情況下，很可能全部預(yù)期收入損失也即全部死亡賠償金都應(yīng)該作為供養(yǎng)利益損失而分割，在此情況下，死亡受害人應(yīng)無遺產(chǎn)可供其他人繼承。筆者以為，只有如此規(guī)定，才能切實(shí)保障死亡受害人被供養(yǎng)人的生存利益。
第二，《解釋》第28條對(duì)被供養(yǎng)人的供養(yǎng)利益損失的賠償年限設(shè)定了最長期限，如對(duì)無勞動(dòng)能力的成年人設(shè)定的賠償限額為20年，這實(shí)際上是從立法上假定了這些受害人最長活不過20年，或者是即使這些受害人可以活過20年，立法對(duì)其相關(guān)損害也將不予理睬。故在此情況下，我國宜學(xué)習(xí)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，明確規(guī)定致害人應(yīng)該賠償被供養(yǎng)人利益終身或直到其改變健康狀況為止。
第三，我國立法沒有像《俄羅斯聯(lián)邦民法典》那樣明確規(guī)定，在物價(jià)上漲導(dǎo)致生活費(fèi)提高時(shí)，對(duì)被供養(yǎng)者的供養(yǎng)利益損失費(fèi)用也應(yīng)該相應(yīng)增加，這一點(diǎn)也是我國立法應(yīng)該完善的。
（四）我國立法關(guān)于缺陷產(chǎn)品免責(zé)事由的規(guī)定宜學(xué)習(xí)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，徹底拋棄“發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯”
（三）在受害人死亡時(shí)，我國《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)受供養(yǎng)人的利益保護(hù)問題關(guān)注不夠，亟須完善
在受害人死亡時(shí)，相關(guān)賠償制度的設(shè)計(jì)必須高度關(guān)注被供養(yǎng)者（含被撫養(yǎng)、扶養(yǎng)和贍養(yǎng)者）的利益保護(hù)問題，使“生者得養(yǎng)，死者安心”?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》的相關(guān)規(guī)定樹立了這方面的典范，相比較而言，我國立法的相關(guān)規(guī)定存在差距，尤其是2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)該問題未有任何規(guī)定，故在該法
正式實(shí)施的第一天，也即2010年6月30日，最高人民法院頒布的《關(guān)于適用中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法若干問題的通知》中，不得不對(duì)該問題作出緊急規(guī)定，其具體內(nèi)容是：“人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養(yǎng)人的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第28條的規(guī)定，將被撫養(yǎng)人生活費(fèi)計(jì)入殘疾賠償金或死亡賠償金?！盉18這樣一個(gè)簡單的“急救章”，并沒有對(duì)被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)的確定提供任何有益的新規(guī)定。B19筆者只能通過對(duì)《解釋》第28條的剖析，并比較《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，發(fā)現(xiàn)我國立法在受害人死亡時(shí)對(duì)被供養(yǎng)人利益保護(hù)方面的主要不足，并提出完善之策。B20
發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯是產(chǎn)品缺陷責(zé)任領(lǐng)域的一項(xiàng)傳統(tǒng)抗辯事由，如英國1987年頒布的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》即規(guī)定了該抗辯，我國1993年頒布的《產(chǎn)品質(zhì)量法》也規(guī)定了該抗辯，2000年修改該法的時(shí)候，該抗辯仍然被保留了下來，具體為修改后的《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條的規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)（以下簡稱他人財(cái)產(chǎn)）損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。生產(chǎn)者能夠證明有下列情形之一的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：…… （三）將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的?！?由于這樣的規(guī)定將生產(chǎn)企業(yè)在發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任全部推給弱勢的消費(fèi)者，因此，該抗辯已經(jīng)受到越來越多的批評(píng)，如英國有學(xué)者就曾尖銳地指出：英國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法將發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)定為缺陷產(chǎn)品責(zé)任的抗辯事由，“對(duì)消費(fèi)者極其不公平，是將產(chǎn)品開發(fā)中所遭遇的風(fēng)險(xiǎn)和損失轉(zhuǎn)移到了個(gè)體的消費(fèi)者身上”。B21而在英國的司法實(shí)踐中，法官為了減少該抗辯的適用可能給消費(fèi)者造成的不公平現(xiàn)象，往往采取嚴(yán)格限制該抗辯適用的立場和做法。B22早在2004年，我國也有學(xué)者對(duì)立法確立該抗辯予以了猛烈抨擊，認(rèn)為“根據(jù)該條的規(guī)定，當(dāng)現(xiàn)有科技水平尚不能發(fā)現(xiàn)的缺陷導(dǎo)致了消費(fèi)者的損害時(shí)，作為因生產(chǎn)產(chǎn)品而獲益的企業(yè)、同時(shí)也作為損害的制造者的企業(yè)是無需承擔(dān)任何責(zé)任的。在此情況下，弱勢的、受害的消費(fèi)者將得不到任何賠償與補(bǔ)救，這是多么不公平、不人道、不合理的規(guī)定！”B23將發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯作為產(chǎn)品缺陷責(zé)任的免責(zé)事由已經(jīng)遭到越來越多的質(zhì)疑和批判，而《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對(duì)該抗辯事由的徹底拋棄，表明了立法者對(duì)該抗辯事由所蘊(yùn)含的對(duì)消費(fèi)者極端不公平、不人道與不合理性的清醒認(rèn)識(shí)。我國立法者實(shí)際上也開始意識(shí)到了這一點(diǎn)，故在2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》中對(duì)其作了一定程度的改進(jìn)，具體表現(xiàn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第46條的規(guī)定：“產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取警示、召回等補(bǔ)救措施。未及時(shí)采取補(bǔ)救措施或者補(bǔ)救措施不力造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！边@一規(guī)定改變了《產(chǎn)品質(zhì)量法》將發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯作為一項(xiàng)絕對(duì)免責(zé)事由的做法，而是將其變更為一項(xiàng)限制性免責(zé)事由。根據(jù)該規(guī)定,那些發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品存在缺陷后未采取補(bǔ)救措施或補(bǔ)救措施不力的經(jīng)營者不能享有該抗辯，而那些在發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品缺陷后采取了積極有力補(bǔ)救措施的經(jīng)營者是可以享有該抗辯的。并且，根據(jù)上述規(guī)定，如受害人的損害是在“發(fā)現(xiàn)存在缺陷前”發(fā)生的，則所有經(jīng)營者仍可以根據(jù)改進(jìn)后的發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯條款免責(zé)。故此，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第46條的規(guī)定盡管在一定程度上體現(xiàn)了立法者對(duì)發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯的不公平性的認(rèn)識(shí)，但這種認(rèn)識(shí)是很不徹底的，立法未能做到《俄羅斯聯(lián)邦民法典》那樣徹底拋棄該抗辯，其結(jié)果對(duì)許多毫無過錯(cuò)、處于弱勢地位的受害消費(fèi)者而言仍然是很不公平、很不合理的，尤其當(dāng)該缺陷產(chǎn)品對(duì)消費(fèi)者的生命、健康權(quán)造成損害時(shí)，則更顯不公平、不合理與不人道。故筆者希望我國立法能仿效《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的規(guī)定，在缺陷產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域徹底拋棄發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯。如果立法不愿“步子邁得太快”，那也至少應(yīng)該規(guī)定：如受害人所受損害為生命、健康權(quán)損害時(shí)，即使造成損害的產(chǎn)品缺陷是之前的科技手段所不能發(fā)現(xiàn)的，缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者仍應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。只有這樣，我們的立法才能彰顯公平、合理與人道的光芒。
相較于我國的侵權(quán)損害賠償制度，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》還有其他一些特色，如其明確規(guī)定“合法行為致人損害的，在法律規(guī)定的情形下，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”，B24其十分注意當(dāng)事人之間利益的合理平衡，B25并將國家賠償責(zé)任置于一般侵權(quán)責(zé)任體系之下，B26對(duì)國家機(jī)關(guān)非法限制公民人身自由明確規(guī)定應(yīng)給予精神損害賠償，B27 而且明確規(guī)定了責(zé)任保險(xiǎn)與一般侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系B28等，這些對(duì)我國立法而言都是具有很大啟發(fā)和借鑒意義的，但限于篇幅，本文無法一一展開，有興趣的讀者不妨自己去細(xì)細(xì)品味《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，當(dāng)不難自行得出結(jié)論。
HU Xue-mei
Abstract: There are four features about the compensation system of tort in the Civil Law of Russian Federation: the victims of personal injury to be strictly protected by law; full compensation to those suffering health damages; adequate protection to those dependents in need of nurturing in death compensation; and relinquishment of defense against the development risks in defective, which demonstrate justice, humane and rationality in the legislation. Those features bring about enlightenment to improvement of the tort law in our country, such as, the compensation system of our country should maintain that protection of life and health are supreme value of law; full compensation should be given to victims of personal injury; in case of death of victim, benefits of dependents should be well concerned; and the defense against the development risks in product liability should be completely relinquished.
Key words: Russia; compensation system of tort;Tort Law
注
① 《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，黃道秀譯,北京大學(xué)出版社2007年版，第369頁。
② 前引①，第370頁。
③ 前引①，第370頁。
④ 前引①，第370頁。
⑤ 前引①，第372頁。
⑥ 前引①，第377頁。
⑦ 前引①，第372頁。
⑧ 前引①，第373頁。
⑨ 前引①，第375頁。
⑩ 前引①，第375頁。
B11 《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1092條第一款規(guī)定，3年以上的賠償均應(yīng)采用按月給付的方式。
B12 這些收入包括死亡受害人依法確定的工資或經(jīng)營等收入損失，以及其在世時(shí)領(lǐng)取的贍養(yǎng)金、終生撫養(yǎng)金和其他類似的款項(xiàng)（參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1089條第一款）。
B13 前引①，第377頁。
B14 《侵權(quán)責(zé)任法》第81條對(duì)動(dòng)物園動(dòng)物造成的損害秉持與飼養(yǎng)的動(dòng)物造成的損害完全不同的立法理念，將之設(shè)計(jì)為一般過錯(cuò)責(zé)任則純屬“匪夷所思”之問題了，故不予置評(píng)。
B15 如日本、越南、德國、法國、意大利、荷蘭、巴西、阿根廷等國都是將生命、健康權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效規(guī)定為與其他大部分債權(quán)請(qǐng)求權(quán)一樣，其時(shí)效期間也都遠(yuǎn)不止1年，最長的為10年，也有3年、5年的，最短的也有2年，具體為：《日本民法典》第1677條的規(guī)定為10年；《越南民法典》第607條的規(guī)定為2年；《德國民法典》第195條的規(guī)定為3年；《法國民法典》第2270—1條的規(guī)定為10年；《意大利民法典》第2947條的規(guī)定為5年（運(yùn)輸工具造成的損害為2年）；《荷蘭民法典》第310條的規(guī)定為5年；《巴西民法典》第206條的規(guī)定為 3年；《阿根廷民法典》第4037條的規(guī)定為2年。
B16 如英國侵權(quán)法便是采取這樣的做法。參見胡雪梅：《英國侵權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第355—356頁。
B17 參見《解釋》第21條、第25條、第26條、第32條。
B18 參見最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法若干問題的通知》第4條。
B19 不僅如此，最高人民法院使用的“計(jì)入”一詞使得殘疾賠償金或死亡賠償金的性質(zhì)頓時(shí)又模糊起來。因?yàn)?，根?jù)該規(guī)定，被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)是“計(jì)入”殘疾賠償金或死亡賠償金，而不是說法院在審理案件時(shí)應(yīng)在殘疾賠償金或死亡賠償金中明確“劃出”（或“劃定”、“分割出”）被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)。簡言之，如果是在殘疾賠償金或死亡賠償金中“劃出”被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)，則關(guān)于殘疾賠償金或死亡賠償金屬受害人的預(yù)期收入損失的性質(zhì)認(rèn)定是不受影響的，但將被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)“計(jì)入”殘疾賠償金或死亡賠償金則使人搞不懂“被計(jì)入”后該“兩金”屬于什么性質(zhì)了。故此，筆者只能將最高人民法院的“計(jì)入”理解為用詞不當(dāng)，其原意當(dāng)是指筆者所說的“應(yīng)在殘疾賠償金或死亡賠償金中劃出（或“劃定”、“分割出”）被供養(yǎng)人的生活費(fèi)”。除了“計(jì)入”用詞不當(dāng)之外，實(shí)際上，這一“急救章”中還有一處用詞不當(dāng)，那就是“被撫養(yǎng)人”應(yīng)該改為“被供養(yǎng)人”。因?yàn)榫椭形奈姆ǘ?，“撫養(yǎng)”只能涵蓋一種情況，而不能涵蓋“撫養(yǎng)”、“扶養(yǎng)”和“贍養(yǎng)”全部三種情況。當(dāng)然，這一問題是我國法律界普遍存在的，并非最高人民法院相關(guān)行文的專利。故筆者亦希望我國法律界在指稱上述全部三種“養(yǎng)”的情況時(shí)能用“供養(yǎng)”一詞。
B20 一般都將殘疾賠償金理解為因傷致殘者的收入損失，而由于傷殘者仍在人世，一般來說可以自行表達(dá)意愿，故使用殘疾賠償金用于其自己的個(gè)人生活或供養(yǎng)相關(guān)人員，都可由其自行決定，故《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對(duì)侵犯受害人健康權(quán)時(shí)受供養(yǎng)人的賠償問題并沒有專門規(guī)定，筆者贊同這種處理方式，故本文也僅聚焦于受害人死亡情況下受供養(yǎng)人利益的保護(hù)問題。
B21 前引B16，第199頁。
B22 前引B16，第199—200頁。
B23 胡雪梅：《“過錯(cuò)”的死亡——中英侵權(quán)法宏觀比較研究及思考》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第317頁。
B24 參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1064條第三款（前引①，第367頁）。
B25 參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1065條、第1083條、第1092條等。
B26 參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1100條。