時間：2022-04-25 05:20:39
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商品房預售幾乎成為當今開發(fā)商賣房的普遍形式，原因很明顯：開發(fā)商不通過預售的方式盤活資金的話，幾乎無法完成整個房地產項目的開發(fā)與運營。預售必須取得許可證，這是法律的強制性規(guī)定，其目的是保障廣大購房者的權益和房地產市場的良好秩序。但是，如果開發(fā)商沒有取得商品房預售許可證的情況下，購房者與開發(fā)商簽訂了購房合同，這一合同有效嗎？購房者可以此索賠嗎？
開發(fā)商未獲預售證與購房者簽合同
【案例回放】
江西的宋某看中了某樓盤房子，該樓盤售樓中心置業(yè)顧問告知宋某，該樓盤已取得商品房預售許可證並已開始預售。於是，宋某與開發(fā)商簽訂了商品房認購協(xié)議，詳細約定了所購買房屋的面積、坐落位置、購房款65萬元（人民幣，下同）和定金1萬元，以及付款日期、交房條件和日期、簽訂正式的商品房買賣合同的時間和違約責任。協(xié)議簽訂後，宋某按協(xié)議約定，繳納了定金及全部購房款。之後，因開發(fā)商遲遲不與宋某簽訂正式的買賣合同，雙方產生爭執(zhí)，宋某經多方面查詢後得知開發(fā)商不與其簽訂正式的商品房買賣合同的原因是開發(fā)商根本未辦理商品房預售許可證。最後，宋某一紙訴狀將開發(fā)商訴至法院，要求確認商品房認購協(xié)議無效，開發(fā)商退還收取的購房款並賠償一倍購房款65萬元。
法院審理後認為，認購協(xié)議具備了《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容，並且開發(fā)商按照協(xié)議約定收受了購房款，應當認定為商品房買賣合同。開發(fā)商故意隱瞞未取得商品房預售許可證的事實與宋某簽訂認購協(xié)議導致認購協(xié)議無效。依據《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定承擔相應的責任。於是，法院判決開發(fā)商退還收取的購房款及利息並賠償一倍購房款65萬元。
未取得預售許可證簽訂購房合同屬無效
【律師解析】
商海律師事務所周立新律師表示：《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：「出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效。但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定合同有效。第九條規(guī)定：「出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，並可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明……
您好!我的弟弟和弟媳從老家來到本市后一直沒有正式工作，一家5口的生活比較清苦。我父母心疼弟弟，也苦于平時沒人專門照顧年邁的自己，就和弟弟弟媳達成協(xié)議，把父母名下的房子贈與弟弟一家，而父母的養(yǎng)老送終由他們一家負責。簽訂協(xié)議后我父母就把房子過戶給了弟弟和弟媳，我對此也沒有意見。可是不承想，弟弟和弟媳照顧了父母兩年后，弟弟在一次事故中死亡。如今，弟媳想要改嫁，她想帶走這處房子，并且也不愿意承擔二位老人養(yǎng)老送終的義務。我父母知道弟媳再婚是在所難免，可是當初房子過戶到弟弟弟媳名下的時候，是要求他們夫妻承擔贍養(yǎng)老人的義務的，現(xiàn)在房子已經給了，可是弟媳卻不愿意履行義務，我們能否主張撤銷贈與合同，要回房子呢?
臨沂 張純芳
張純芳：
您好!您父母與兒子兒媳簽訂的協(xié)議屬于附義務的贈與協(xié)議。根據我國《合同法》的規(guī)定，贈與可以附義務。贈與附義務的，受贈人應當按照約定履行義務。受贈人不履行贈與合同約定的義務的，贈與人可以撤銷贈與。
老人將房子產權過戶到他們名下，視為對兒子和兒媳兩個人的贈與。兒子和兒媳作為受贈人應該按照協(xié)議的約定，承擔老人的贍養(yǎng)義務。雖然您弟弟已經去世了，但是您弟媳也不能因此拒絕履行合同義務。您可以讓父母把這個道理告訴您的弟媳，如果她還是執(zhí)意不愿意履行對老人的贍養(yǎng)義務，您父母可以撤銷贈與合同，要求您弟媳返還房產。
好友仗義借款如今反目是否可以討要利息
律師：
您好!我和好友小趙是從小的鄰居，關系一直很好。前幾年，我結婚時非常缺錢，小趙非常義氣地借給我5萬元錢。我當時主動給他寫了借條，但是沒有約定什么時候還款，更沒有約定給利息?，F(xiàn)在，我和小趙因為一些誤會把關系搞僵了，我的解釋他也聽不進去，還要求我立即償還欠他的錢并支付利息。雖然，我現(xiàn)在也比較困難，但是欠的錢我還是打算立即償還的。我想請問，按照法律規(guī)定我是否需要向小趙支付借款利息呢?
濟南 楊明
楊明
[關鍵詞] 商品房預售合同
商品房買賣分為現(xiàn)房買賣和期房買賣兩種，期房買賣又稱為商品房預售，是指房地產開發(fā)經營單位將建設中的商品房預先出售給承購人，由承購人根據預售合同支付房款并在房屋竣工驗收合格后取得房屋所有權的房屋買賣形式。預售商品房作為一種期權交易模式，專業(yè)性強、涉及法律關系復雜，客觀地形成了在房地產開發(fā)商、銷售商和買房消費者之間的信息不對稱，給雙方在簽約過程中造成了許多困難，很容易侵害買房消費者的合法權益。商品房預售合同就其性質而言，應屬房屋買賣合同的一種，但由于其標的物是在建中的房屋，這就使得該種合同呈現(xiàn)出許多與一般貨物的買賣合同不同的特點，在實踐上也出現(xiàn)了一些特殊的法律風險和糾紛焦點，在合同的訂立和履行過程中主要表現(xiàn)為以下方面：
一、 合同的主體資格存在缺陷
按照我國《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》的有關規(guī)定，商品房預售合同的預售方必須具備如下的條件：
1.預售方必須是經過批準設立并在工商行政管理部門登記注冊的房地產開發(fā)企業(yè)。如果預售方不具備房地產開發(fā)經營資格而與他人簽定了商品房預售合同，則該合同為無效合同；
2.預售方必須交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書。土地和房屋不可分割的特性決定，房屋的所有權和土地的使用權一同轉讓，只有確定了土地使用權的商品房才能訂立預售合同。否則，該合同為無效合同，而且房地產管理部門不可能為雙方辦理有關權屬登記手續(xù)，預購方最終無法取得該商品房的所有權；
3.預售方必須取得建設工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須達到工程建設總投資的25％以上，并已經預定施工進度和竣工交付日期。建設工程規(guī)劃許可證是開發(fā)商進行商品房建設的前提條件，否則，屬于違法建筑，雙方簽訂的預售合同即為無效合同；
4.預售方必須向縣級以上人民政府房地產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。
只有當預售方符合了上述條件，才具備和購房者簽訂商品房預售合同的資格。但是有一些開發(fā)商隱瞞了自己某些條件欠缺的事實，甚至偽造了相關的證明，騙取了購房者的信任，雙方簽署了不具有法律效力的合同。即使訴諸法律，預售方負有的義務僅僅是退還已收房款，最多加付利息。
二、 預售廣告、售樓說明書誤導購房者
從法律角度而言，售樓說明書是一種要約邀請，或稱引誘要約，是發(fā)展商讓其商向不特定的對象發(fā)出的，用以介紹并推銷商品房屋的有關圖片、文字說明。購房者只能通過售樓說明書去了解房屋的結構、房型、設施，從而做出是否購買的決定。所以售樓說明書可以說是簽訂合同的基礎。如果售樓說明書帶有欺詐的性質，將會影響到商品房預售合同本身。最高人民法院的司法解釋規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是房地產開發(fā)企業(yè)就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所做的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。開發(fā)商為了促銷物業(yè)，在不違背真實的情況下，對物業(yè)進行宣傳是可以的，但是，夸大的、根本不能實現(xiàn)的廣告會造成對購房者的誤導，為日后引發(fā)糾紛埋下隱患。
三、 合同條款不規(guī)范
為了保護消費者的權益，我國已經推行了《商品房預售合同》示范文本，北京、上海等大城市的《商品房預售合同》示范文本經過了多次修正，逐步完善。但是在合同的某些方面，仍然存在一些問題：
1.銷售面積有貓膩。商品房面積乘以單價即為總購房款，單價一般情況下經合同約定，雙方明確，不會變動，一方很難提高或降低，而預售合同中的商品房面積往往是根據施工圖紙確定的，而且這個銷售面積（建筑面積）不只包括房屋的套內面積，還包括公攤面積，后者需要專業(yè)人士，獲取整套建筑施工圖紙才能計算出來，一般購房者根本不清楚這個數(shù)據的來歷。通常情況下，由于施工中放線、支模等的影響，銷售面積數(shù)與實際竣工的房屋面積有一定誤差?！渡唐贩款A售合同》示范文本對“銷售面積”與“實測面積”不一致的情況都作了相關的約定，比如北京市示范文本規(guī)定：“根據第五條按照建筑面積計價的約定，雙方同意按照下列原則處理：（1）建筑面積、套內建筑面積誤差比絕對值均在3%以內(含3%)的，根據實測建筑面積結算房價款；（2）建筑面積、套內建筑面積誤差比絕對值其中有一項超出3%時，買受人有權退房?！边@一條款看似公平，當面積誤差超過3％時，退房者可以得到房款和利息，不退房時，3%以內(含3%)部分的房價款由購房者補足，超出3%部分的房價款由出賣人承擔，產權歸買受人所有。但實際情況是：購房者在暗處、開發(fā)商在明處。無論對“建筑面積”或“實測面積”，購房者都無法掌握，而為開發(fā)商則自始至終都能控制。比如有的開發(fā)商表面上單價比較優(yōu)惠，但在公攤面積上多加1個平方米、2個平方米，購房者根本無法知道其中的奧妙，而實際交房時，實測面積多出1％、2％，由此帶來的總房款可能有數(shù)千或者上萬元。
2.權利義務不對等。在房屋預售合同中，有違約責任的相關規(guī)定，但是開發(fā)商在商品房預售合同中，往往強調的是購房者的義務，回避或減清自己的義務，比如對延期交房而應承擔的違約金的比率設定過低等。
3.不通過協(xié)商，強迫購房者接受某些條款。在實際操作中，購房者和開發(fā)商協(xié)商的機會幾乎等于零，開發(fā)商在《商品房預售合同》示范文本中早已添上了他決定的選擇或數(shù)據，例如，上面提到的開發(fā)商延期交房而應承擔的違約金的比率，購房者根本沒有談判的余地。
四、合同履行不全面
由于商品房預售合同的簽訂早于商品房的建成，容易引發(fā)各類糾紛。主要是以下幾個方面：
1.開發(fā)商修改設計。在建設過程中，開發(fā)商出于各種目的，可能將購房者看到的設計圖紙上的某些內容進行修改，比如綠地面積、公用建筑、配套設施等。有的是擅自修改，購房者還可以通過相關渠道向主管部門反映，能夠得到改正；有的規(guī)劃設計的修改卻是得到了相關部門批準而進行的，雖然合法，但是購房者在簽訂預售合同之初所預想中的家園已經面目全非了。
2.延期交房。由于建設過程中，有多種因素影響工期，比如開發(fā)商資金短缺、施工單位延誤工期、不可抗力的影響等，延期交房必然打亂一些購房者的入住計劃，給他們的生活帶來不便。
3.降低裝修標準。對于一些約定精裝修的商品房，在實際建設過程中，以次充好，或者取消了原來銷售廣告中宣傳的配置，以此來降低成本。
五、國家對商品房預售的訂立和履行應加大監(jiān)管力度，增強合同示范文本的強制性，規(guī)范強勢企業(yè)的交易行為
1.嚴格把握房地產開發(fā)公司的成立條件，嚴格房地產開發(fā)企業(yè)資質的審查，避免一些資信不良的開發(fā)商參與房地產開發(fā)，建立開發(fā)商的質量、信譽、價格，資質評比制度以確保房地產市場秩序的穩(wěn)定；嚴格貫徹執(zhí)行國家和地方政府關于房屋預售條件的規(guī)定，從預售之初即對商品房預售行為實行依法登記和監(jiān)管制度，進行嚴格把關，非法定部門不得受理登記，無法律授權不得辦理登記，非依法定程序登記無效。
2.大力推進《商品房預售合同》示范文本的建設和改進。由于諸多原因，目前全國并未推行統(tǒng)一的《商品房預售合同》示范文本，造成了合同管理上的不規(guī)范。此外，上海、北京、廣州、深圳等地的商品房預售合同具體條款存在著較大的差異。
3.嚴格執(zhí)行統(tǒng)一的預售合同登記監(jiān)管措施，加強登記備案管理，對不合乎法律規(guī)定，顯失公平的商品房預售合同和開發(fā)商一房二賣的合同不予辦理登記。商品房預售合同的登記備案制度與商品房買賣合同的過戶登記制度不同。后者是合同產生法律效力的手續(xù)制度，即合同生效的特別要件，而前者則是合同成立后生效前，產生對抗第三人效力的手續(xù)制度，并不決定合同本身效力。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條對此做出了規(guī)定。
4.對商品房預售合同的履行實行必要的監(jiān)管，嚴格控制預售合同的變更。已經預售的商品房，房地產開發(fā)企業(yè)因特殊原因需要變更商品房預售合同內容的，應當征得購房人同意，購房人訂立預售合同變更協(xié)議，并報有關管理部門備案。房地產開發(fā)企業(yè)單方面變更商品房預售合同內容的，購房人有權解除商品房預售合同，并由房地產開發(fā)企業(yè)承擔違約責任。對于預售的商品房，建設主管部門除了按照國家有關的規(guī)范對質量和安全進行監(jiān)督管理之外，建議在監(jiān)管過程中，增加必要的合同履行管理，要求開發(fā)商按照預售合同中的約定向購房者交付房屋。
從各國房地產市場發(fā)展來看，商品房預售都占有較重要的地位，取消商品房預售并不利于我國房地產市場的發(fā)展和完善，因此除了政府部門的努力，還需要房地產開發(fā)商應該嚴格自律，消費者增強自我保護意識和維權意識，新聞輿論應加強對一些商品房預售合同中“霸王條款”以及商品房預售合同履行過程中的違約行為的曝光，不斷促進商品房交易行為的公平和公正，保證購房者的合法權益。
參考文獻：
定金合同
（供商品房預訂時使用）
甲方（賣方）： ____________
住所：_____________________
郵編 ：____________________
法定代表人：_______________
聯(lián)系電話：_________________
乙方（預購方）：___________
住所：_____________________
郵編：_____________________
證件名稱：_________________
證號：_____________________
聯(lián)系電話：_________________
甲、乙雙方遵循自愿、公平和誠實信用的原則、經協(xié)商一致，就乙方向甲方預訂《 _____________ 》商品宜，訂立本合同。
第一條 乙方預訂_______________《____________》_______幢______層________室（以下簡稱該房屋）。甲方已領取該房屋商品房預售許可證 （證書號：__________），并經_________測繪機構預測 ，該房屋建筑面積為 ________平方米。該房屋定于_____年_____月_____日交付。
第二條 乙方預訂的該房屋每平方米建筑面積買賣單價為人民幣_____元，乙方預訂的該房屋總房價為人民幣______元，乙方采取___________方式。
第三條 乙方同意簽訂本合同時，支付定金人民幣_______元，作為甲、乙方雙方當事人訂立商品房預售合同的擔保，簽訂商品房預售合同后，乙方支付的定金轉為房價款。
第四條 甲、乙雙方商定，預訂期為_____天，乙方于_____年_____月___日前到______________與甲方簽訂《上海市商品房預售合同》。
第五條 甲方同意將或提供的廣告、售樓書、樣品所標明的房屋平面布局、結構、建筑質量、裝飾標準及附屬設施、配套設施等狀況作為商品房預售合同的附件。
第六條 在本合同的第四條約定的預訂期限內，除本合同第七條、第八條約定的情形外，甲方拒絕簽訂商品房預售合同的，雙倍返還已收取的定金；乙方拒絕簽訂商品房預售合同的，無權要求甲方返還已收取的定金。
第七條 有下列情況之一，乙方拒絕簽訂商品房預售合同的，甲方應全額返還乙方已支付的定金。
1、甲乙雙方在簽訂商品房預售合同時，因面積誤差處理、房屋交付、房屋質量、違約責任、爭議解決方式等條款，存在分歧，不能協(xié)商一致；
2、甲乙雙方簽訂本合同后、簽訂商品房預售合同前，由司法機關、行政機關依法限制該房屋房地產權利的。
第八條 有下列情況之一，乙方拒絕簽訂商品房預售合同的，甲方應雙倍返還乙方已支付的定金：
1、甲方未遵守本合同第二條、第五條約定的；
2、甲方未告知乙方在簽訂本合同前該房屋已存在的抵押、預租、查封等事實的。
第九條 本協(xié)議一式_____份，甲乙雙方各持_____份，________各執(zhí)一份。
甲方：__________（簽章）
_______年_____月______日
【關鍵詞】商品房預售合同；預售合同的備案登記；預告登記
一、商品房預售合同的定義與性質
1.根據《城市商品房預售管理辦法》的相關規(guī)定，商品房預售通常意義上指的是房地產開發(fā)企業(yè)將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人進行支付定金或房價款的行為。房地產開發(fā)企業(yè)與承購人就上述行為所簽訂的合同就是商品房預售合同。
2.商品房預售合同的性質
（1）商品房預售合同不是預約合同
（2）商品房預售合同不是期貨買賣合同
（3）商品房預售合同是附期限的合同
（4）商品房預售合同不是分期付款買賣合同
二、商品房預售合同備案登記效力與立法意義
預售商品房時，買賣合同所確定的房屋尚不存在，此時不能辦理房屋權屬證明，購房者在跟開發(fā)商之間只是基于簽訂商品房買賣合同后形成的債權債務關系。因此，購房者在支付購房款后承擔了比較大的風險，法律對商品房預售行為進行了特別規(guī)范，如商品房預售許可制度、商品房預售合同登記備案制度。
商品房預售合同登記備案能夠在現(xiàn)實生活中很好的維護購房者的利益，尤其是在備案后，如果購房者尚未全部交付購房款，那么購房者取得了優(yōu)先購買特定商品房的權利；如果購房者已經付清了房款的，那么房屋竣工后，開發(fā)商只能將房屋的所有權轉移給購房者，而不能轉移其他人。
《城市房地產管理法》第44條第2款中規(guī)定：“按照國家有關規(guī)定，商品房的預售人應當將預售合同報縣級以上土司管理部門和人民政府房產管理部門進行登記備案?！睆倪@個條文中可以看出，商品房預售合同進行登記備案是滿足預售條件的經營房地產企業(yè)接受資格審查履行報備義務的一個過程，尤其是政府主管部門去行使監(jiān)管職權的一項行政管理行為，這種作為法律事實的存在效力具有永續(xù)性；而起始于買賣當事人雙方的意思自治的不動產物權交易的預告登記不是一種行政管理下進行的行為，它是當事人根源于法律制度和登記機關所實施的一種民事權利義務的行為，當在三個月內標的物的產權進行了過戶的時候，預告登記所具有的效力被物權自動重疊覆蓋，當當事人能夠進行不動產過戶登記而在三個月內并未進行申請登記時，預告登記就會自動失去效力。
《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“以商品房預售合同沒有按照法律、行政法規(guī)的相關規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為根據，當事人請求確認合同無效的，不予支持?！睆拇藯l文中可以看出，預售合同登記備案并不能影響買賣合同所具有的實際效力。對沒有經登記的商品房預售合同，要是符合法律具體的生效要件，同樣可以認定為有效。但是對于經過登記的商品房預售合同來說，是否能夠對抗任何的第三人，仍存在相當一部分的爭議。后來到2011年《全國民事審判工作會議紀要》上司法部門明確了對商品房預售合同備案登記效力的態(tài)度，即其不具有物權性質，不能夠對抗善意第三人。
通過設立該合同備案登記制度，對商品房預售合同進行登記備案制度設立的目的主要在于行政機關對管理監(jiān)督商品房交易的實際需要，也是讓政府了解并具體掌握商品房預售的相關詳細情況。關于預售合同登記備案的相關法律法規(guī)及有些地方的立法、政策進行綜合分析，這種制度在一定程度上可以阻止預售方進行一房二賣，保護買受方的合同權益。
三、我國商品房買賣預告登記的性質與效力
由于預售商品房的買受人簽訂合同之后債權生效，并不能當即實際取得房屋的所有權，到物權的實際獲得有一定的期間間隔。因此，也就增加了合同實際履行的風險，尤其是預售方可能與多家買受人簽訂商品房買賣合同，出現(xiàn)“一房二賣、多賣”。而合同的備案登記，從制度設置上，并不具有對抗第三人的效力。在這種大時代環(huán)境下，相應出臺的《物權法》第二十條確立了房屋買賣預告登記：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。沒有經過預告登記的權利人同意，在預告登記后，處分該不動產的，并不會發(fā)生物權效力的轉移?！睆谋举|上看，預告登記的權利仍是債權，只是具有一定的物權性質。但是經過預告登記的權利的相關效力，根據民法理論和其他各國對預告登記的立法，有破產保護效力（滿足效力）、保全權利的效力、保全順位的效力。
該第二十條僅僅是規(guī)定了預告登記具有的相關保全效力，對其他幾種效力并沒有作出相關的規(guī)定。而且，根據法條的相關表達上，并不等同于，未經預告登記權利人同意，進行預告登記后，不能處分該不動產，而是“雖然處分了該不動產，但是不發(fā)生物權效力的轉移”。根據物權的區(qū)分原則，如果預售方擅自將房屋出賣給第三人，第三人的債權仍是可以受到保護的。
四、商品房預售合同備案登記與預告登記的區(qū)別與聯(lián)系
“預告登記”較“登記備案”更具實用性法律效力。未經預告登記的權利人同意，預告登記后，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。”依此規(guī)定，經預告登記的不動產買賣合同買受人的債權已經添附了預期物權，債權人可以享有產權已過戶后的部分權利，包括可以對抗前手抵押權人行使抵押權，甚至司法機關也不能將已預告登記的不動產當作出賣方的財產施以強制執(zhí)行。二者的具體區(qū)別主要有：
首先，二者之間的性質是有所不同。商品房預售合同登記備案主要是屬于公法調整的細節(jié)范疇，是行政機關對商品房預售進行干預的一種行政管理的具體手段，是運用公權力的國家對市場進行大范圍內的宏觀調控、監(jiān)督管理的一種舉措。盡管在學理上對于預告登記在其具體的性質仍舊存在一定的爭議，但對于其屬于私法范疇的制度這是沒有疑問的。
其次，二者的效力也是不同。行政機關對商品房預售的一種行政管理手段是商品房預售合同登記備案的一種意義所在，只是進行了確認、記錄合同的存在，對合同本身的民事效力不產生不了任何的影響，不產生對抗第三人的實際效力，也不具有公示公信的效力。但是從法律的具體規(guī)定中可以看出，在保護登記權利人的債權請求權上，預告登記制度非常明確，使登記權利人的請求權具有在物權性質上的排他效力，能夠進行對抗任何第三人。即能夠有效的組織排除登記權利人以外的其他人對登記房屋進行處分的權利，基本可以保證權利人預期的物權能夠得以實現(xiàn)。
再次，是否具有強制效力是不同的。像上文所說的那樣，商品房預售合同登記是隸屬于公法調整的范疇之內，相應的，預售方進行合同登記是必須要履行的具有行政意義上的義務。而商品房預告登記是當事人對自己所享有的民事權利實施的一種保護措施，一般是可以由當事人進行選擇適用。盡管有些地方為了規(guī)范當?shù)胤康禺a交易秩序井然進行，公權力延伸到這一領域，出臺了相關政策要求預售方要進行預告登記，但是，上位法規(guī)對關于預告登記的強制性總沒有明確的規(guī)定，從根本上來講，這些政策也不能改變當事人進行預告登記的自愿自主性。
五、商品房預售合同備案登記制度與預告登記制度的完善
在法律實務操作的過程中，具體區(qū)分出這兩種登記制度的具體實施功能，根據預售合同備案登記制度的制定最初的目的，明確其在立法中的具體價值，充分發(fā)揮兩者的重要作用。重點是應該讓購房者充分具體地了解這兩種制度之間的區(qū)別。這備案登記與預告登記兩者在商品房預售階段是共同存在的，雖然是發(fā)揮著不同的作用，而且也共同起著維護商品房交易市場秩序的作用，但是事實上，如前所述，由于很多買房者并不是很了解相關的法律具體規(guī)定，不少購房者并不能正確區(qū)分這兩者之間的區(qū)別，認為預售合同備案登記具有對抗第三人的效力，或是將其與預告登記沒有進行區(qū)分好。
第一條 乙方預訂座落 房屋（以下簡稱該房屋）。甲方已領取該房屋商品房預售許可證（證書號： ），并經具有房產測繪資質的測繪機構 預測 ，該房屋建筑面積為 平方米。
第二條 甲、乙雙方約定按下述第 種方式計算該商品房價款:
1、按建筑面積計算，該商品房單價為( 幣)每平方米 元，總金額( 幣) 元。
2、按套內建筑面積計算，該商品房單價為（ 幣）每平方米 元，總金額( 幣) 元。
3、按套（單元）計算，該商品房總價款為（ 幣 ） 元。
第三條 乙方同意簽訂本合同時，支付定金人民幣 元，作為甲、乙方雙方當事人訂立商品房預售合同的擔保，簽訂商品房預售合同后，乙方支付的定金轉為房價款。
第四條 甲、乙雙方商定，預訂期為 天，乙方于 年 月 日 前到 與甲方簽訂《商品房買賣合同》（浙江省建設廳、浙江省工商行政管理局聯(lián)合監(jiān)制）。
第五條 甲方同意將或提供的廣告、售樓書、樣品所標明的房屋平面布局、結構、建筑質量、裝飾標準及附屬設施、配套設施等狀況作為商品房預售合同的附件。
第六條 在本合同的第四條約定的預訂期限內，除本合同第七條、第八條約定的情形外，甲方拒絕簽訂商品房預售合同的，雙倍返還已收取的定金；乙方拒絕簽訂商品房預售合同的，無權要求甲方返還已收取的定金。
第七條 有下列情況之一，乙方拒絕簽訂商品房預售合同的，甲方應全額返還乙方已支付的定金。
1 、甲乙雙方在簽訂商品房預售合同時，因面積誤差處理、房屋交付、房屋質量、違約責任、爭議解決方式等條款，存在分歧，不能協(xié)商一致；
2 、 甲乙雙方簽訂本合同后、簽訂商品房預售合同前，由司法機關、行政機關依法限制該房屋房地產權利的。
第八條 有下列情況之一，乙方拒絕簽訂商品房預售合同的，甲方應雙倍返還乙方已支付的定金：
1 、 甲方未遵守本合同第二條、第五條約定的；
2 、甲方未告知乙方在簽訂本合同前該房屋已存在的抵押、預租、查封等事實的。
第九條 甲乙雙方自簽訂本合同之日起十五日內簽訂商品房銷售合同，十五日內未簽訂的，本合同自動失效。
第十條 本合同在履行過程中發(fā)生的爭議，由雙方當事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，按下述第種方式解決：
1、提交寧波市仲裁委員會仲裁。
2、依法向人民法院起訴。
第十一條 本協(xié)議一式 份，甲乙雙方各持 份， 、 各執(zhí)一份。
甲方：（簽章） 乙方：（簽章）
年 月 日
年 月 日
賣房人：_________________________________；(以下簡稱甲方)
買房人：_________________________________；(以下簡稱乙方)
為了保證甲乙雙方簽訂的房屋買賣合同的順利履行，經甲乙雙方協(xié)商，訂立此合同，以便雙方共同遵守。
第一條 甲方愿將座落_______市_______區(qū)______街____段______號的_____房(____室_____廳______平米)賣于乙方，永遠為業(yè)，空口無憑，立字據為證。
第二條 該房的房價款計人民幣________萬______千_____百元整(__________元)。
第三條 由于賣房人房證及發(fā)票沒有到手，房子的買賣現(xiàn)在不能兌現(xiàn)，經甲乙雙方決定甲方不得再賣他人，乙方不能悔約，訂立此合同，甲方應在簽此合同后一個月之內給予房證或發(fā)票等證件。
第四條 在房屋買賣合同簽訂后三日內，乙方支付甲方定金＿＿＿＿＿（ ）。如一方違約，除適用定金罰則外，還應當賠償因一方違約給對方造成的所有經濟損失。
第五條 本合同在施行中出現(xiàn)爭議，雙方協(xié)商解決，經協(xié)商解決不成訴至法院。
第六條 本合同經雙方簽字、按手印后生效，本合同一式兩份，甲、乙方各執(zhí)一份。
賣房人(甲方)：_______________________簽字
身份證號：__________________________________
聯(lián)系方式：_____________________________
買房人(乙方)：_______________________簽字
關鍵詞：商品房認購書；商品房預售合同；商品房買賣合同
1商品房買賣中的合同
1.1商品房認購書的基本內容
1.1.1商品房認購書的概念在商品房買賣過程當中，開發(fā)商一般先與購房者簽訂認購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權利承擔義務的書面憑證。商品房買賣認購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。[1]簽售的目的在于對雙方交易房屋有關事宜進行初步的確認，買受方往往以一定數(shù)額的定金作為協(xié)議的擔保。商品房買賣認購書在實踐中稱謂不一，如認購意向書、購房訂購單、購房預訂單、訂購房屋協(xié)議等。
1.1.2商品房認購書的特征商品房買賣認購書的內容一般包括：雙方當事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；訂立正式購房合同的時限約定。認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認。商品房認購書的訂立相對比較簡單，一般是購房者與開發(fā)商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。當事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。
1.1.3商品房認購書的法律規(guī)定最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人?！盵2]該條規(guī)定承認了商品房買賣認購書的效力，規(guī)定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權返還定金。但若是發(fā)生不可歸責于雙方當事人的事由導致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。
1.2商品房預售合同
1.2.1商品房預售合同含義商品房預售合同，是商品房買賣合同的一種類型。商品房預售合同是指：房地產開發(fā)企業(yè)將尚未建成的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。[3]
1.2.2商品房預售合同特征商品房預售合同是遠期買賣合同，其標的物為非現(xiàn)實存在的物，而是將來的物，商品房預售中出賣的標的物為在建房屋，很多甚至為未建房屋。如果對預售交易行為放任自流，買受人（預購人）承受的風險將大大高于現(xiàn)房買賣的風險，并極易引發(fā)房地產交易中過度投機、欺詐等違法行為。
1.2.3商品房預售合同的法律規(guī)定在我國，商品房預售是被許可的，但對商品房預售行為進行了特別規(guī)制進行較強的國家干預。規(guī)定了專門的《商品房預售管理辦法》，還在《城市房地產管理法》規(guī)定：商品房預售，應當符合下列條件：“（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設?！盵4]
1.3商品房買賣合同
1.3.1商品房買賣合同《商品房買賣合同糾紛解釋》規(guī)定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同?！盵5]商品房買賣合同包括商品房現(xiàn)售合同。商品房現(xiàn)售合同是指：房地產開發(fā)企業(yè)將已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。
1.3.2商品房買賣合同的法律規(guī)定買賣合同屬于《合同法》中規(guī)定的一類，所以商品房買賣合同適用我國的《合同法》；另外，由于對房屋進行交易是買受人一項特別大的家庭開支，該類合同大量存在且很復雜，在我國該類合同僅適用《合同法》還不足以對買受人做到很完善和充分的保障，所以，除過《合同法》還有其它的法律法規(guī)和司法解釋進行補充，如《城市房地產管理法》、《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。
2商品房買賣中的合同之間的關系
2.1商品房買賣中合同的相同之處商品房買賣中的合同都是民事合同，是買賣合同的一種，以不動產為標的物，都是要式法律行為，雙方當事人的權利義務是對等的，各方都以履行一定的給付義務而取得利益，都是雙務，有償合同。買受人支付一定的對價取得一定的權利，賣方獲得定金或房款，自己的權利受到限制，合同中買受人處于弱勢地位；國家對這些合同都進行干預。出售方在簽訂這些合同必須具備《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《房地產開發(fā)企業(yè)資質證書》、《土地使用權證》、《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》、《建設工程開工許可證》、《商品房預售許可證》等證書。
2.2商品房買賣中合同的區(qū)別
2.2.1合同簽訂的階段不同商品房認購書是商品房預售人與買受人簽訂正式商品房買賣合同之前，為了對交易房屋的有關事宜進行確認而簽訂的，它先于商品房預售合同成立。這之后簽訂正式的房屋買賣合同，即簽訂商品房預售合同或者商品房現(xiàn)售合同。
2.2.2出賣方所具有的條件不同商品房出售方在買受方簽定認購書必須具備時前面所提及的各種證書；商品房買賣合同其中的商品房預售合同出賣方還必須提供預售的商品房計算和確定施工進度及竣工交付日期說明；而商品房現(xiàn)售合同出賣方必須具備的條件：“五證”、“二書”、“一表”?！拔遄C”是指《國有土地使用證》、《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》、《建設工程施工許可證》（建設工程開工證）、《商品房所有權證》；二書"是指《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》?！耙槐怼笔侵浮犊⒐を炇諅浒副怼??！皟蓵笨梢宰鳛樯唐贩抠I賣合同的補充約定，并且是房地產開發(fā)企業(yè)在商品房交付使用時，向購房人提供的對商品住宅承擔質量責任的法律文件和保證文件。
2.2.3合同的內容不同商品房認購書不同于房屋預售、買賣合同，其本身沒有詳盡的條款，僅僅是確定買賣雙方的意向。一般包括以下內容：①認購物業(yè)的名稱；②房價，包括戶型、面積、單位價格（幣種）、總價等；③付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；④認購條件，包括認購書注意事項、定金、簽訂正式條約的時間、付款地點、賬戶、簽約地點等。商品房買賣合同分為商品房預售合同和商品房現(xiàn)售合同。而房屋預售和現(xiàn)售買賣合同則必須要具備詳盡的條款，國家法律對此有明確的規(guī)定。
2.2.4合同的法定形式不同法律規(guī)定商品房買賣雙方簽訂認購書時不需要到國家有關機關登記，雙方只要簽字就可生效；但是，如果雙方簽訂的是商品房預售合同，則可以進行預售登記，以保護買受人的優(yōu)先購買權；如果雙方簽訂的是現(xiàn)房銷售合同，買賣雙方必須到房屋所在地房管機關辦理產權過戶登記手續(xù)，即使房屋已實際交付也不行。
2.2.5法律后果不同認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認，所以不屬于商品房預售合同。如果雙方當事人在簽訂正式的房地產買賣合同前訂立《認購書》，確系雙方真實意思表示，權利義務內容不違反現(xiàn)行法律、法規(guī)的，該《認購書》對雙方均有法律約束力。認購書是獨立存在的合同，其成立和生效不依賴于正式的商品房預售合同。認購書雙方當事人的義務是盡最大誠信進行談判磋商以締結正式合同，因此只要當時人如期來洽談，并將認購書約定的條款作為正式商品房合同的條款，并且沒有惡意不簽訂購房合同，就認為已經誠信履行了認購書的義務。
當事人簽訂的商品房預售合同屬于商品房買賣合同的一種，但簽訂了合同并不必然取得房屋所有權，為了保護買受方的權利，我國《物權法》規(guī)定了商品房預售合同登記。[6]根據這一規(guī)定，購房者簽訂商品房預售合同后，假如未辦理登記備案手續(xù)，開發(fā)商又將該套房屋預售給第三人，而第三人的預售合同辦理了登記備案手續(xù)的話，則第三人將依法取得該套房屋的所有權。雖然第一個購房者買賣合同在先，但因未辦理登記手續(xù)，所以無法取得房屋所有權，要獲得救濟則只能追究賣方的違約責任。
3簽訂合同時的風險防范
3.1簽合同時要注意的共同事項
3.1.1審查賣方的資質證書房屋認購方或者買受方在簽訂合同時一定要審查賣方的資質證書，以確定賣方有出售房屋的資格。
3.1.2將賣方宣傳的優(yōu)惠盡量寫入合同賣方為了促銷房屋會使出渾身解數(shù)進行宣傳，如“優(yōu)惠價格”、“小區(qū)配套完善”、“超大樓間距”、“60%綠化率”等口號，但可能最終難以實現(xiàn)。購房者應當為防止口說無憑或者對方無法兌現(xiàn)要求將這些內容都明確寫入所簽訂的合同中，并明確約定一旦這些約定無法實現(xiàn)的后果。
3.2不同合同的風險防范
3.2.1防止被商品房認購書套牢的防范①交錢之前請多考慮。為了最大限度保護自己的利益，建議您在把錢款交出去的時候一定要“三思”。而且在定金交付之前，《商品房認購書》中的定金條款并不生效，因此如果您在已經簽訂了《商品房認購書》之后，但是尚未交付錢款之前改變主意，《商品房認購書》又沒有約定其他懲罰性條款的情況下，您還可以選擇及時抽身，這個時候開發(fā)商或銷售公司無權要求或您支付錢款。②簽訂商品房認購書并非必經程序。雖然很多樓盤都要求購房者簽訂《商品房認購書》，但從法律上講，簽訂《商品房認購書》并不是房屋買賣的必經程序，購房者可以爭取直接與開發(fā)商就《商品房買賣合同》及合同全部附件（包括補充協(xié)議）等內容進行協(xié)商，雙方達成一致意見后直接簽訂《商品房買賣合同》。③約定《商品房認購書》“退出”條款。由于簽訂《商品房認購書》時，樓盤的一些細節(jié)尚未明確，《商品房買賣合同》的很多條款都沒有明確，很多不確定性因素都可能導致難以簽訂《商品房買賣合同》，例如申請貸款不被批準等，因此必須約定“退出”條款，以保證在自己沒有過錯的時候能夠隨時“退出”。具體條款可以這樣擬定：如果購房者與開發(fā)商因商品房買賣合同或者補充協(xié)議的具體條款存在分歧，不能達成一致意見的，或者由于購房者其他合理原因致使購房者不能購買認購房屋的，購房者有權放棄認購房屋，開發(fā)商應在收到購房者發(fā)出的書面通知之后的幾日內將購房者所交認購金或定金全部返還。④盡量不交定金，避免“沒收”條款。尤其是如果您還沒有下定最后的決心要買這套房子的話，一定不要交“定金”，可以交訂金、預付款、預訂款、誠意金、擔保金、保證金、訂約金、押金等。一定要注意房地產開發(fā)商在“定金”和“訂金”上玩的花樣，故意把“定金”寫成“訂金”?！岸ń稹笔侵府斒氯艘远ń鹦问綋鶆瘴绰男袝r，對違約方在定金方面的處罰，若收取定金方毀約，應雙倍返還定金?！坝喗稹眲t屬于預付款性質，它不起擔保作用。為了更容易“抽身退出”，盡量不要交“定金”。盡管沒有約定收取定金，如果《商品房認購書》中約定一旦您不簽訂“所收預付款將不予返還”，這種“沒收”條款依然會導致您無法拿回自己所交的錢款。通常，在《認購書》中有這樣的約定，在簽署《認購書》后若干時間內簽署正式預（出）售合同，逾期則視為購房者違約，房地產開發(fā)商有權沒收定金。但由于認購書缺少房屋買賣合同的必要條款，從而造成購房者在這段時間發(fā)現(xiàn)問題時，面臨簽約后的風險和終止簽約喪失定金的兩難局面。因此雙方要在協(xié)議中明確什么情況下客戶有權要求終止協(xié)議，索回定金。⑤抓住對方違約要求返還款項。一旦開發(fā)商或銷售公司出現(xiàn)違約，一定要抓住機會，要求開發(fā)商或銷售公司解除《商品房認購書》，并全額退還已經收取的款項，如果是定金，還可以要求雙倍返還。為了能夠順利抓住開發(fā)商或銷售公司的違約行為，需要您在《商品房認購書》中詳細約定開發(fā)商或銷售公司收取“定金”或“預付款的目的，并把銷售人員的承諾寫人，這樣一旦出現(xiàn)違反約定的情況，您才能夠底氣十足地要求對方返還款項。
3.2.2簽訂商品房預售合同的風險防范①審查是否具備預售資格，即審查是否具備“五證”。除具備之前論述的“四證”外，還應當具備《商品房預售許可證》。房地產開發(fā)商只有具備這“五證”，才可以進行公開銷售，簽訂商品房預售合同。《商品房預售許可證》是在具備了其他四證的基礎上予以核發(fā)的，是開發(fā)商具備預售資格的最后條件。有些開發(fā)商就可能會進行違法操作，在未取得《商品房預售許可證》的情況下與購房者簽訂商品房預售合同，將有可能導致購房合同無效。對該證的審查是預防購房風險的關鍵環(huán)節(jié)之一。②對開發(fā)商“一房二賣”行為的風險防范。由于在預售商品房合同簽訂后到房屋交付使用要經過很長一段時間，如果房地產價格暴漲，開發(fā)商就可能在利益的驅使下，將已經出售的預售商品房再次售于第三人。為防范此風險，購房者可以在合同中與開發(fā)商約定向登記機關申請預告登記。根據《物權法》規(guī)定：預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。[7]
3.2.3現(xiàn)房買賣合同履行中的風險防范現(xiàn)房買賣合同和預售商品房買賣合同的不同之處是一個是現(xiàn)房一個是期房，所以，買賣現(xiàn)房合同時不僅應注意預售商品房的防范注意事項，還應當注意其他的一些事項：①對《建設工程竣工驗收備案表》、《住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》進行審查，如果不具備，說明房屋不具備交付條件，購房者有權拒絕開發(fā)商的交付行為。如果具備上述三個文件，就要與開發(fā)商對房屋進行共同驗收。如果發(fā)現(xiàn)問題存在應暫時不接收。如果問題不嚴重，可與開發(fā)商進行協(xié)商由其維修，但是應當讓開發(fā)商進行書面確認質量問題的存在，并承諾維修期間及補償辦法。如果問題比較嚴重，則應根據法律規(guī)定或合同約定及時維權。②產權辦理過程中的風險防范。購房者獲得產權證是其訂立合同的主要目的，與之相對應，交付房屋后開發(fā)商的義務并沒有履行完畢，根據《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，開發(fā)商應當在房屋交付使用之日起60日內完成房屋初始登記。初始登記完成之后，由購房者自行完成分戶登記，此階段開發(fā)商還應到盡協(xié)助義務。[8]由于購房者對辦理產權事宜并不熟悉，最好在合同中約定由開發(fā)商全程辦證，這樣可以防止因產權證的原因而影響按揭貸款的辦理。
參考文獻：
[1]yezhu.info/shangpinfangrengoushu2/.
[2][5]《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第一條.
[3][8]《商品房銷售管理辦法》第三條、第34條.
25萬元訂了5套別墅，開發(fā)商擅改規(guī)劃，購房者要求雙倍返還定金
2002年5月，余女士看中了位于富陽銀湖開發(fā)區(qū)某別墅樓盤的房屋，并與開發(fā)商簽訂別墅戶型確認書，雙方約定：余女士向開發(fā)商預定別墅五套，每套3000元/平方米，余支付定金每套5萬元；開發(fā)商在收到定金60天后，對該別墅進行放樣施工，余在放樣施工前有權變更，60天后不作變更，開發(fā)商視為放樣確認；在領出別墅預售證時，雙方在此基礎上正式簽訂預售合同。確認書簽訂后，余不久支付了定金25萬元。
兩個月后，因種種原因，開發(fā)商向余發(fā)放“規(guī)劃設計優(yōu)化調整后有關事項”的征求客戶確認函一份，寫明：戶型、樓型、立面的設計可能會作適當?shù)膬?yōu)化調整，原約定的位置不變，但建筑朝向和定位會作適當調整。如余女士在8月8日前不回復，視為放棄對房屋的預約，開發(fā)商將該房屋另行銷售，返還原告定金并計同期利銀行存款利息。
余女士在收到函后，即發(fā)出律師函，提出開發(fā)商因自身原因調整規(guī)劃、設計和單體建筑，沒有按約定在定金交付60天后對預訂別墅進行放樣施工，并推遲了交房期限，已構成嚴重違約，要求解除預約協(xié)議，并要求開發(fā)商雙倍返還定金。為此，雙方產生矛盾，開發(fā)商至今未施工建造。余女士上告法院，要求開發(fā)商雙倍返還定金，并賠償損失20萬元。
法院認為，余女士明知開發(fā)商沒取得商品房預售許可證，而與其簽訂了戶型確認書，并在確認書中明確開發(fā)商在取得別墅預售證時，雙方在此基礎上簽訂預售合同，該確認書應認定為雙方對預售合同的簽訂進行了預約。但同時認為，雙方在不具備簽訂預售合同法定條件時，在確認書中約定購房定金條款，開發(fā)商向余收取購房定金行為違反了法律規(guī)定，應認定為無效。余女士要求雙倍返還定金，沒有法律依據，法院不予支持，但開發(fā)商應返還定金及支付銀行同期貸款利息。余女士提出要求主賠償經濟損失20萬元，法院認為證據不足，不予支持。
據業(yè)內人士介紹，現(xiàn)此案正在杭州市中級人民法院二審過程中。
[爭論]
認購書究竟是不是有效合同
盡管幾乎所有的樓盤都有簽訂房屋認購書的做法，但關于認購書是否有效的爭論一直沒有停過，據浙聯(lián)律師事務所戴和平律師介紹，目前主要有兩類觀點。
認購書就相當于房屋買賣合同，違反國家規(guī)定，屬無效合同。
雖然簽署房屋認購書的目的，對購房人來講是為了獲得特定房屋一定時間內的優(yōu)先購買權，對開發(fā)商來講則是為了加強對購房人的約束以增加交易機會，但從此類文件的形式和內容分析，實為房屋買賣或預售合同。理由如下：
一、文件符合（合同法）中關于合同須以書面形式訂立的規(guī)定；
二、文件體現(xiàn)了合同主體、標的、價款等合同一般應包括的條款；
三、文件內容雖然簡單，但根據項目批準文件、有關法律政策規(guī)定、商品房交易習慣以及開發(fā)商的宣傳、展示內容等，文件所確定的房屋買賣完全可以實現(xiàn)；
四、文件中通常會對定金問題做出約定，根據我國現(xiàn)行法律規(guī)定，該定金具有證約作用，即能證明開發(fā)商和購房人之間存在房屋買賣關系；
五、雖然認購書、訂單或認購協(xié)議中都會約定某一具體時間簽訂正式的房屋買賣或預售合同，但房屋買賣或預售合同沒有強制使用文本，因此，簽訂正式的房屋買賣或預售合同完全是對認購書、訂單或認購協(xié)議的細化、補充或變更。
《中華人民共和國城市房地產管理法》第44條規(guī)定，商品房預售應當符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。而《商品房銷售管理辦法》第22條也規(guī)定：不符合商品房銷售條件的，房地產開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預訂款性質費用。因此，簽訂房屋認購協(xié)議行為顯屬違規(guī)，應認定為無效合同。
房屋認購協(xié)議是獨立的擔保合同，為有效合同。
要分析這類預售商品房的優(yōu)先認購協(xié)議效力，首先，得先對商品房預售合同與預售商品房的優(yōu)先認購協(xié)議的性質進行比較。
所謂商品房預售，是一種特殊的期待物權（俗稱期房）買賣，與通常的現(xiàn)實物權（俗稱現(xiàn)房）買賣有別，涉及的是一個將來的物權交易。為規(guī)范這類交易行為秩序，保障買賣雙方（尤其是預購方）的利益，促進房地產業(yè)健康發(fā)展，需要國家政府從法律、行政管理上對這類行為加以規(guī)范和一定的限制。對商品房預售行為，出臺了不同層次效力的規(guī)定，明確商品房預售的條件。其中最為關鍵的一條限制就是：規(guī)定了取得商品房預售許可證后才能對商品房進行預售，即取得商品房預售許可證后預售商品房才能進行交易。商品房預售合同是在此條件下成立的期房買賣協(xié)議。
而預售商品房的優(yōu)先認購協(xié)議，是開發(fā)商與購房人雙方為實現(xiàn)各自的利益目的，對開發(fā)商將要預售的商品房達成的一個認購意向協(xié)議。為利于比較，筆者把雙方目的作一淺析：購房人的主要目的是為了自己看中的樓盤房屋不再被他人預購，開發(fā)商的主要目的可以看作是節(jié)約推銷成本，加快將來的預售進程。相比之下，認購協(xié)議成立后，購房人目的利益相對要大于開發(fā)商的目的利益，從限制開發(fā)商再向他人預售的角度來看，購房人為取得這一利益，即優(yōu)先購買權，向開發(fā)商支付定金以擔保將來商品房預售合同的訂立也就在情理之中了。從這點上看，優(yōu)先認購協(xié)議是否成立，往往也取決于購房人的決定。
歸納起來，作為優(yōu)先認購協(xié)議雙方的主要權利和義務是：認購人取得商品房的優(yōu)先購買權，以后不得拒絕與開發(fā)商訂立就所認購的商品房預售合同；開發(fā)商應當保證認購人對所認購商品房的優(yōu)先購買權，不得拒絕與認購人訂立認購人所認購的商品房預售合同，不得將此商品房再向他人預售。否則，將取消認購定金或雙倍返還認購定金。
其次，雖然時間上優(yōu)先認購協(xié)議與商品房預售合同互有前后，性質上優(yōu)先認購協(xié)議是為訂立商品房預售合同作擔保；但實質上，兩份協(xié)議是兩個內容各自獨立成立的合同，互無從屬。優(yōu)先認購協(xié)議可以認為是一份獨立的擔保合同，不依賴于商品房預售合同的效力。商品房預售合同的效力存在與否，與優(yōu)先認購協(xié)議效力無關。根據最高人民法院關于擔保法的司法解釋第115條規(guī)定，當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金一方拒絕訂立主合同的，應當雙倍返還定金?？梢?，司法解釋是認可這類設立定金的擔保形式的。在優(yōu)先認購協(xié)議中設立定金，是為了擔保主合同（即預售合同）的簽訂，此定金應認為是立約定金或訂約定金。立約定金廣泛存在于民事活動中，大多出現(xiàn)于意向類協(xié)議中，符合擔保法立法規(guī)定，并不違法。
[案例]北京首例無預售證認購合同官司審結，開發(fā)商雙倍返還定金
京城首例因開發(fā)商無《預售許可證》而引發(fā)的認購合同官司，在歷經15個月之后，終于有了說法。近日，北京市第二中級法院終審判決，開發(fā)商雙倍返還定金。
徐高先生于2000年1月8日與中鴻天房地產公司簽訂了《SOHO現(xiàn)代城認購書》。雙方約定，徐高購買SOHO現(xiàn)代城房屋一套，房價款237萬余元。同時，雙方在認購條件一款中作出約定：“認購方應在簽訂《認購書》時向賣方交納認購定金3萬元，認購方在簽訂《認購書》后，于2000年1月21日至1月30日期間，攜《認購書》及其他相關文件到現(xiàn)代城銷售中心與賣方簽約。如認購方未在認購期限內，與賣方就認購物業(yè)一事簽訂《現(xiàn)代城內銷商品房預售合同》及其他相關文件，則賣方有權解除本認購書的履行，并將認購方已購物業(yè)另行處置，且認購方已交定金賣方將不予退還。”
1月29日徐高前往現(xiàn)代城銷售中心與開發(fā)商簽約，要求開發(fā)商出示《預售許可證》，當其得知開發(fā)商沒有《預售許可證》后又提出待開發(fā)商取得《預售許可證》后再簽訂預售合同并付首期款，此要求被拒絕。這種情況下，徐高將中鴻天房地產公司訴至朝陽法院，要求雙倍返還定金6萬元。
朝陽法院審理此案時認為本案的爭議焦點有3個：認購書是否有效；3萬元的性質；原告事先是否知道被告沒有《預售許可證》。對此，被告辯稱，由于沒有《預售許可證》，認購書無效；3萬元的性質是預付款，相當于預訂金，之所以寫成“定金”屬于筆誤；原告事前已知被告無《預售許可證》。去年底，朝陽法院以商品房預售必須具有預售許可證，而中鴻天房地產公司未取得商品房預售許可證，違反了法律強制性規(guī)定，認定認購書無效。認購書被確認無效后，定金即失去擔保的效力，判決中鴻天房地產有限公司返還徐高定金三萬元，駁回徐高雙倍返還定金的訴訟請求。
徐高對一審判決不服，向北京市第二中級人民法院提起上訴，二中院經審理認為：雙方當事人簽訂的認購書約定了定金條款，符合以交付定金作為訂立主合同擔保的法律特征，應視為有效。該認購書中約定的立約定金的生效是獨立的，在主合同之前就已成立。徐高已按認購書的規(guī)定交納了定金，故該認購書的效力自其交付定金后即已存在，且對雙方均有約束力。在執(zhí)行認購書的過程中，徐高并無違約行為，導致雙方未能簽訂主合同系因中鴻天房地產公司未取得商品房預售許可證，無權預售商品房。該責任應全部由中鴻天房地產公司承擔。據此，二中院支持徐高的訴訟請求，責令中鴻天房地產公司雙倍返還定金。
二中院還認為，“中鴻天房地產公司辯稱其沒有商品房預售許可證、無權預售商品房，應確認雙方所簽認購書無效問題，因該認購書系為訂立主合同進行擔保，在主合同簽訂前就已獨立存在并生效。該定金條款只在認購書中約定的條件、范圍內對是否簽訂主合同發(fā)生擔保效力，對該認購書以外的情況并無約束力，故中鴻天房地產公司的辯稱理由不能成立，其沒有商品房預售許可證還與買方簽訂認購書并收受定金的錯誤做法和責任不能以此為由由消費者承擔，其只同意退還定金的主張，本院不能支持?！弊罱K，市第二中級法院判令中鴻天房地產有限公司返還徐高定金6萬元。
[觀點]提高違法違規(guī)成本，保護購房者權益
戴和平律師認為，富陽和北京這兩個案子很有意思，北京朝陽區(qū)法院一審和富陽市法院一審對同類案子判決結果相當相似，北京市第二中級人民法院在二審已改雙倍返還定金，不知杭州市中級人民法院二審結果是否會一樣。
關鍵詞：預售陷阱 性質特征及防范 消費者 商品房
一、購買商品預售房的法律風險和簽訂商品預售房合同應注意的幾個具體問題
在現(xiàn)在的房地產市場上，由于預購人和開發(fā)商之間嚴重的“信息不對稱”及目前開發(fā)商的“道德風險”大量存在，預購人承受了較大的風險，這些風險主要有：
（一）開發(fā)商隱瞞無開發(fā)資格或無商品房預售許可證銷售期房。
一般而言，這種開發(fā)商本身的資質就差，且無誠信可言，這樣在預購人付了房款之后，一般無法取得預定的房屋，在合同被法院宣告為無效時只能拿回本金和同期銀行貸款利息。但可怕的是消費者在取得判決書上的權利之前，缺乏誠信的開發(fā)商早已將房款挪做他用或攜款躲避，最后判決書上的權利也無法變成現(xiàn)實。所以購房前一定要審查開發(fā)商的"五證"，主要包括有：土地使用權證；建設工程規(guī)劃許可證；建設用地規(guī)劃許可證；開工證；商品房銷（預）售許可證。這些證書是證明開發(fā)商、銷售商資格的關鍵憑證。如果沒有它們，預購人完全有權懷疑其身份是否合法，有權拒絕其提出的任何要求。消費者還須注意上述證明文件中的建設單位、項目、建筑面積是否前后一致，是否同與您簽約的發(fā)展商名稱一致。否則，我們就可能上當受騙，蒙受巨額財產損失，甚至背上沉重的法律包袱。
（二）開發(fā)商不具備房屋開發(fā)的具體條件
有的單位為了獲利，將一些不合法的房屋進行預售，致使預購人購房后不能取得房地產權證件、上當受騙，因此預購人購買此類房屋時應特別注意：
1、開發(fā)商在集體土地上建設的預售房，根據《中華人民共和國房地產管理法》等有關法律法規(guī)，國家禁止利用集體土地進行商品房的開發(fā)經營，集體土地只有轉為國有土地并經征用，開發(fā)商取得了國有土地使用權證才可用于商品房開發(fā)，因此，開發(fā)商在集體土地上建設的預售商品房，預購人不要購買。
2、非房地產開發(fā)企業(yè)建設、銷售的預售商品房。只有其具備房地產開發(fā)資格，領取營業(yè)執(zhí)照的房地產開發(fā)企業(yè)，才可以開發(fā)建設和預售商品房。非房地產開發(fā)建設的房屋，并未在政府有關房屋土地管理部門備案，其銷售的房屋很可能會碰到諸如無法辦理權屬證書之類的事情，因此不要購買這樣的房屋。
（三）開發(fā)商夸大事實進行預售宣傳。
售樓宣傳單是開發(fā)商對預購人的一種自我推薦，是向預購人發(fā)出了一種要約邀請，它并不是一種承諾，不意味著發(fā)展商對售樓宣傳單上就物業(yè)的介紹承擔法律上的責任。因為發(fā)展商為了促銷物業(yè)，在不違背真實的情況下，對物業(yè)進行宣傳是可以的，所以預購人為保護自我和達到自己預期的愿望，就對有關該物業(yè)的實質性條款與發(fā)展達成一致意見，并落實到雙方所簽署的房屋買賣合同及補充協(xié)議上。
（四）開發(fā)商擅自對房屋設計單方面做出重大調整。
這本屬開發(fā)商的重大違約，但目前的格式合同卻對違約責任的設計很不合理。僅規(guī)定開發(fā)商退回房款并給付一定利息。依此，預購人在因設計重大調整不滿意而退房時，往往已喪失了找到更好房子的機會或須花費更多的價錢才能找到，而因這種機會成本的損失在文本合同中無明確規(guī)定賠償，索賠的成功率預計很低。
（五）定金風險
有些發(fā)展商在預購人交了定金但沒有申請到銀行按揭貸款時只退購房款而不退定金，這種做法是沒有法律依據的。并不是每個人都能申請到按揭貸款，因此，建議預購人最好與發(fā)展商在協(xié)議中約定以下內容：如果消費者得不到按揭貸款時，定金該如何返還，是否要扣除部分作為手續(xù)費等。
二、應注意的其它問題
（一）注意承包人的優(yōu)先受償權。
在預售商品房工程建設過程中，如果房地產開發(fā)經營企業(yè)沒有按約定支付工程價款。這就會產生買受人的權利與承包人優(yōu)先受償權之間的沖突問題。因為《合同法》第16條，建設工程合同第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”由于預售商品房并非不宜折價和拍賣，根據這一規(guī)定，承包人的優(yōu)先受償權的效力，優(yōu)先于發(fā)包人房地產開發(fā)經營企業(yè)的其他債權人（包括預售商品房買受人在內）的因享有擔保物權而產生的優(yōu)先受償權，居于最為優(yōu)先的地位。買受人的權利不能對抗承包人的優(yōu)先受償權；但承包人已經將竣工的建設工程交付給發(fā)包人，則構成承包人對其優(yōu)先受償權的放棄。
（二）注意限制開發(fā)商對預售房屋土地使用權設定抵押。
實踐中有些開發(fā)商預售前或預售中將土地使用權抵押給銀行取得貸款。法律也是允許以土地使用權、在建工程作為抵押物，但這種做法會給預購人帶來嚴重危險，開發(fā)商日后如不能償還貸款，銀行行使抵押權，則預購人有房無地。對于這種損失預購人只能去向開發(fā)商追索，但債權實現(xiàn)的安全保障已大為降低，岌岌可危境況并非聳人聽聞。雖依擔保法的規(guī)定在抵押期間所有權人仍有權出賣抵押物，但其出賣時實際很少有人愿意購買，就是購買的話，價格也大打折扣。在房屋預售中預購人承擔的風險本已很重，如房屋地基再被執(zhí)行抵押，則境況更為不妙，這會極大損害預購人利益，影響預售融資的安全秩序。 三、關于預售合同的法律性質、特征及基本條件
（一） 預售合同盡管有融資的性質，但根本上仍屬于買賣合同
預售合同往往可以彌補建設開發(fā)商的資金不足。 房屋預售合同簽訂之日，房屋尚未開工或正在施工，但雙方意圖都在于竣工后的房屋產權轉讓。因此預售合同的標的物有一個形成過程，但雙方行為的本質仍是買賣行為，預購人支付價款是為了取得房屋所有權，開發(fā)商接受價款也自然負有交付房屋的義務。預售合同有關付款、標的物交付、權利擔保、瑕疵擔保和違約責任等條款內容多與一般買賣合同相同。因此，在實踐中遇到預售合同糾紛缺乏專門法律規(guī)定時，應按買賣合同一般規(guī)定來處理。當然，由于買方的相對弱勢，應當盡量做出有利于購方者的解釋。
（二） 房屋預售不是分期付款買賣
預售房屋價金的交付，扣除銀行貸款部分，其余款項多需根據施工進度分期交付（當然也有一次交付的），這種做法類似于分期付款買賣。分期付款買賣，是指約定買受人的應付價金以分期方式支付的買賣形態(tài)。其特點在于標的物交付給買方后，價金尚有二期以上仍待支付。分期付款買賣與預售房屋交易，同屬分期繳付價款，而且付款完畢之前，標的物所有權亦同屬于出賣人。但分期付款買賣的標的物必須在合同生效時交付給買受人，這是二者區(qū)別之一。故預售房屋絕不是分期付款買賣，在經濟功能上，房屋預售是買方向賣方融資，分期付款買賣是賣方向買方融資。在轉賣期房上，商品預售房雖標的物尚不存在，但預購人在對標的物無所有權的情形下，享有完全的債權，可以進行轉讓。相反的，分期付款的買賣卻因無標的物的所有權而不得予以轉賣。
預售商品房有以下幾個特征：第一、預售的標的物是尚未建成的房屋；第二、依照合同由承購人支付房價款，承購人取得的是將來的房屋使用權，亦稱期待權；第三、預售商品房實際交付之前預購人可以依法轉讓給第三人；第四、從合同成立到標的物交付需要較長的周期。
四、關于當前預售合同的缺陷問題
預售合同缺陷是指預售合同及其附件內容片面，損害預購人的利益。預售合同常見的缺陷包括：